臺灣彰化地方法院民事判決 95年度重訴字第53號原 告 甲 ○ ○
丁 ○ ○共同訴訟代理人
林 永 貹 律師被 告 丙 ○ ○
戊○○○
己 ○ ○兼共同訴訟代理人
乙 ○ ○上一人訴訟代理人及複代理人
陳 昭 全 律師上列當事人間請求確認贈與無效等事件，本院於民國95年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告甲○○負擔十五分之十四，原告丁○○負擔十五分之一。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基
礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。
本件原告備位之訴部分，起訴狀主張被告將附表2所示建物任
由被告乙○○辦理預告登記，依侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償原告丁○○，繼於本院審理中變更為依贈與契約之法律關係請求被告連帶賠償（本院卷第195頁），乃訴之變更，惟變更前後皆係主張被告乙○○辦理預告登記之基礎事實，且不需另行蒐集新訴訟資料，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定，雖被告反對變更，仍應准許。又備位之訴部分，起訴狀請求判決被告連帶給付原告甲○○自民國92年10月2日起至清償日止計算之違約金，繼於本院審理中減縮為自同年月3日起至清償日止計算之違約金（本院卷第261頁），此係減縮應受判決事項之聲明，符合同條項第255條第1項第3款規定，亦應准許。
乙、實體方面：原告先位之訴聲明：㈠確認被告戊○○○與其餘被告間就附表
1所示土地，於94年8月29日所訂立之贈與契約，及於94年9月30日以贈與為原因辦理所有權移轉登記之物權行為均無效；㈡確認被告戊○○○與被告乙○○就附表2所示建物於94年12月23日辦理之預告登記無效；㈢被告戊○○○與其餘被告間就附表1所示土地之所有權移轉登記應予塗銷，被告乙○○就附表2所示建物之預告登記應予塗銷；㈣被告戊○○○應將附表2所示建物辦理所有權移轉登記予原告丁○○。陳述：
㈠被告戊○○○於77年間邀原告甲○○為保證人，並由原告甲
○○以其所有不動產設定抵押權，向彰化縣花壇鄉農會（下稱花壇鄉農會）借款新臺幣（下同）1,000萬元，被告戊○○○並承諾日後將以其所有如附表1、2所示不動產清償債務。詎被告戊○○○自92年9月間起即未按時向花壇鄉農會清償欠款，花壇鄉農會乃聲請臺灣臺北地方法院對原告甲○○核發支付命令，原告甲○○因而負擔債務，並已代償利息至少55,000元。
㈡被告戊○○○因罹失智症，自92年9月間起任由被告乙○○
陸續以贈與為原因，將附表1所示土地贈與其餘被告並辦畢所有權移轉登記；另被告戊○○○雖於94年10月13日與原告丁○○就附表2所示建物訂立贈與契約，被告等人為規避履行債務，竟由被告乙○○於94年12月23日將附表2所示建物辦理預告登記，均已妨害原告二人行使債權。被告戊○○○發覺後，已於95年1月6日立聲明書並公證，否認將不動產贈與其餘被告及預告登記等情，復於聲明書內表示將附表2所示建物贈與原告丁○○，另起訴請求確認與其餘被告所訂贈與契約、所有權移轉登記、預告登記無效，因其餘被告得知不法行為已遭發覺，又強擄被告戊○○○逼其撤回訴訟。
㈢為此依民法第244條第1項、第4項撤銷訴權之法律關係，請
求確認被告戊○○○所為無償行為無效，及塗銷物權登記、預告登記；並依贈與契約之法律關係，請求被告戊○○○辦理所有權移轉登記。
原告備位之訴聲明：㈠被告應連帶給付原告甲○○1,000萬元
，及自92年9月2日起至清償日止，按年息5.4％計算之利息，暨自92年10月3日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金；㈡被告應連帶給付原告丁○○2,572,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。陳述：
㈠縱先位之訴無理由，然原告甲○○因支付命令對花壇鄉農會
所負債務，被告戊○○○本應依其與原告甲○○間之「實質」委任契約代為清償，竟為規避債務，明知扣除附表1、2所示不動產後，所餘財產已不足清償債務，仍將附表1所示土地贈與其餘被告並辦畢所有權移轉登記，及由被告乙○○將附表2所示不動產辦理預告登記，為此依「實質」委任契約及共同侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償原告甲○○。
㈡被告戊○○○既與原告丁○○就附表2所示建物訂立贈與契
約，並就贈與之事實公證，竟任由被告乙○○辦理預告登記，致給付不能，為此依贈與契約之法律關係，請求被告連帶賠償原告丁○○。
被告先位之訴聲明：駁回原告之訴。陳述：
㈠原告先位之訴並無即受確認判決之法律上利益。
㈡被告戊○○○向花壇鄉農會之借款，均按月由存款簿扣款清
償，雖曾因不知存款不足，致花壇鄉農會聲請對原告甲○○核發支付命令，然經溝通並繳清欠款後，花壇鄉農會並未聲請對原告甲○○之財產強制執行，目前繳息正常，而原告甲○○亦未曾向花壇鄉農會清償被告戊○○○之借款本息，對被告戊○○○並無求償權或取得保證人之代位權，原告甲○○所提花壇鄉農會收入傳票雖記載存入被告戊○○○預收款共55,000 元，但否認係原告甲○○代償款項。被告戊○○○因一生所賺得之土地已大部分登記在原告名下，為免原告再行侵吞附表1所示土地，乃將之移轉予其餘被告所有，及由被告乙○○就附表2所示建物辦理預告登記，並非失智所致，且被告戊○○○目前尚有數筆財產，已超過55,000元。
㈢被告戊○○○已就附表2所示建物與其餘被告訂立贈與契約
，並申請辦理所有權移轉登記，原告丁○○竟以被告戊○○○名義異議，而遭地政機關駁回，被告乃轉而透過訴訟取得臺灣臺中地方法院和解筆錄，以憑辦理，詎又遭原告聲請假扣押予以阻撓，迄今仍未辦畢登記。原告丁○○所提與被告戊○○○訂立之贈與契約，並非真正，縱或有之，連同其所提之聲明書均係詐欺、脅迫被告戊○○○而書立，爰以95年5月9日答辯狀繕本之送達撤銷意思表示，則被告戊○○○已無贈與附表2所示建物之義務；縱被告戊○○○撤銷意思表示於法未合，因前開聲明書僅係被告戊○○○個人之聲明，並非與原告丁○○所訂經公證之贈與契約，復未辦理移轉登記予原告丁○○，爰以同上答辯狀繕本之送達撤銷贈與，則被告戊○○○亦無贈與附表2所示不動產之義務。
被告備位之訴聲明：駁回原告之訴。陳述：
㈠原告甲○○與被告戊○○○間並無委任契約，被告戊○○○
處分自己之財產予其餘被告，乃所有權人之權能，亦非共同侵權行為。
㈡被告戊○○○無贈與附表2所示建物之義務，原告丁○○不得依贈與契約之法律關係請求被告連帶賠償。
兩造不爭執之事實：
㈠被告戊○○○於77年間邀原告甲○○為保證人，並由原告甲
○○以登記為其所有之不動產設定抵押權，向花壇鄉農會借款1,000萬元，自93年11月2日起均如期繳息，並於95 年1月12日辦理展期續貸，花壇鄉農會未曾對原告甲○○、被告戊○○○之財產聲請強制執行。
㈡花壇鄉農會曾聲請臺灣臺北地方法院於93年2月23日對原告
甲○○核發93年度促字第4128號支付命令，原告甲○○應清償花壇鄉農會1,000萬元，及自92年9月2日起至清償日止，按年息5.4％計算之利息，暨自92年10月3日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金。
㈢附表1所示土地原為被告戊○○○所有，於94年8月29日與其
餘被告訂立贈與契約，再於94年9月30日以贈與為原因辦理所有權移轉登記予其餘被告。
㈣附表2所示建物為被告戊○○○所有，於94年12月23日由被告乙○○辦理預告登記。
㈤被告戊○○○曾於95年1月6日立聲明書並公證，聲明附表1
所示土地於94年9月30日辦理之所有權移轉登記，及附表2所示建物於94年12月23日辦理之預告登記，均非己意，故撤銷附表1所示土地之贈與，附表2所示建物之預告登記部分應由被告乙○○自行負責，該筆不動產願贈與原告丁○○。
㈥被告戊○○○曾於95年2月16日具狀起訴請求確認與其餘被
告所訂贈與契約、所有權移轉登記、預告登記無效，嗣於95年3月13日撤回訴訟。
㈦被告戊○○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地面
積10.68平方公尺，每平方公尺公告現值34,000元，其價值已逾55,000元。
本院之判斷：
㈠原告甲○○先位之訴部分：
1.原告甲○○主張被告戊○○○於77年間邀其為保證人，並以登記為其所有之不動產設定抵押權，向花壇鄉農會借款1,000萬元之事實，業據其提出彰化縣○○鄉○○段671地號土地謄本為證（本院卷第13頁），並有被告聲請本院向花壇鄉農會調取之借據可稽（本院卷第239頁）；原告主張花壇鄉農會曾聲請臺灣臺北地方法院於93年2月23日對其核發93年度促字第4128號支付命令，應清償花壇鄉農會1,000萬元，及自92年9月2日起至清償日止，按年息5.4％計算之利息，暨自92年10月3日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金之事實，亦據其提出支付命令為證（本院卷第50頁）；原告主張附表1所示土地原為被告戊○○○所有，於94年8月29日與其餘被告訂立贈與契約，再於94年9月30日以贈與為原因辦理所有權移轉登記予其餘被告，及附表2所示建物為被告戊○○○所有，於94年12月23日由被告乙○○辦理預告登記之事實，亦據其提出附表1、2所示不動產登記謄本為證（本院卷第15至49頁）。上情俱為被告所不爭，堪信為真。原告主張被告戊○○○未按時清償欠款，原告因而負擔支付命令所示債務，並代償利息，而被告戊○○○竟將附表1所示土地贈與其餘被告並辦畢所有權移轉登記，及由被告乙○○將附表2所示不動產辦理預告登記，害及原告之求償權與保證人代位權，原告自得撤銷；被告則以原告先位之訴並無即受確認判決之法律上利益，及被告戊○○○疏忽之欠款業已繳清，目前繳息正常，且尚有數筆財產，價值已逾55,000元，原告對被告戊○○○並無求償權或取得保證人之代位權，無從請求撤銷置辯。是此部分主要爭點在於：
⑴原告先位之訴有無即受確認判決之法律上利益。
⑵原告是否被告戊○○○之債權人。
⑶原告得否撤銷前開贈與契約、物權行為、預告登記。
2.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同。確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，如得利用同一訴訟程序提起他訴訟者，審判長應闡明之，民事訴訟法第247條第1項至第3項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年臺上字第1240號判例可參。次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項亦有規定，學說上稱之為撤銷訴權。撤銷訴權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤銷權僅依一方之意思表示為之為已足，而撤銷訴權，則必須聲請法院撤銷之；又撤銷訴權雖亦為實體法上之權利，而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之負擔行為（債權行為）、處分行為（物權行為）尚非當然無效，從而不能因債務人之負擔行為、處分行為具有撤銷之原因，即謂已登記予他人之權利當然無效並應予塗銷。原告先位之訴既主張就附表1所示土地之贈與契約、所有權移轉登記之物權行為及附表2所示建物之預告登記行使民法第244條第1項規定之撤銷訴權，自應聲明求為判決撤銷該等贈與契約、所有權移轉登記之物權行為、預告登記；如法院判決原告勝訴確定，該等贈與契約、所有權移轉登記之物權行為、預告登記於撤銷後已不存在，即無請求確認法律關係或法律關係基礎事實存在與否之必要，而無即受確認判決之法律上利益。然原告聲明㈠、㈡竟求為判決確認贈與契約、所有權移轉登記之物權行為、預告登記無效，無論其真意係求為判決贈與契約、物權行為、預告登記之有效與否，或該等法律關係、法律關係基礎事實存在與否，皆難認有即受確認判決之法律上利益。又本院業已就先位之訴有無提起確認之訴之法律上利益與撤銷訴權之行使方式向原告之訴訟代理人闡明（本院卷第195、260頁），且該代理人為律師，仍未更正其聲明㈠、㈡，則此部分聲明及主張，顯不可採，原告主張被告戊○○○之無償行為未經聲明撤銷，則聲明㈢求為判決塗銷登記部分，亦無從附麗。原告先位之訴既無即受確認判決之法律上利益，且未聲明行使撤銷訴權，則其是否被告戊○○○之債權人，與得否行使撤銷訴權，應無庸再予審究。
㈡原告丁○○先位之訴部分：
1.原告丁○○主張被告戊○○○已與其訂立贈與契約，復書立聲明書並公證，表示將附表2所示建物贈與原告，被告戊○○○竟將附表1所示土地贈與其餘被告並辦畢所有權移轉登記，及由被告乙○○將附表2所示不動產辦理預告登記，害及原告之債權，原告自得撤銷，並請求被告戊○○○辦理所有權移轉登記；被告則否認被告戊○○○與原告所訂贈與契約之真正，縱或屬實，被告戊○○○已以受詐欺、脅迫為由，撤銷贈與契約與聲明書內表示之贈與，又縱於法不合，然該贈與契約與聲明書皆非經公證之贈與，得撤銷之，被告戊○○○亦已依民法第408條第1項前段撤銷贈與置辯。是此部分主要爭點在於：
⑴原告先位之訴有無即受確認判決之法律上利益。
⑵原告是否被告戊○○○之債權人。
⑶原告得否撤銷前開贈與契約、物權行為、預告登記。
⑷原告得否請求被告戊○○○履行贈與契約，就附表2所示建物辦理所有權移轉登記。
2.原告聲明㈠、㈡部分，並無即受確認判決之法律上利益，，其聲明㈢求為判決塗銷登記部分，亦無從附麗，前已敘明，此部分聲明及主張，顯非可採，不再贅述。
3.按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。又贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之，民法第408條亦有規定。解釋上應認為，民法第408條第2項所稱經公證之贈與，係指經公證之贈與契約，如僅贈與之要約經公證，尚難認符民法第408條第2項不得撤銷之例外，以與民法第406條規定用語一致，並保護贈與人。原告丁○○主張被告戊○○○曾就附表2所示建物與原告訂立贈與契約一節，雖據其提出94年10月13日贈與所有權移轉契約書為證（本院卷第51 至52頁），惟被告否認真正，原告復未舉證證明該契約書為真，已難認雙方訂有該契約。又原告丁○○主張被告戊○○○復於95年1月6日立聲明書並公證，表示將附表2所示建物贈與原告，雖據其提出95年1月6日公證書與聲明書為證（本院卷第53至57頁），然被告戊○○○請求公證之內容係其聲明書，而非贈與契約，又縱認前開贈與契約屬實，因未經公證，且被告已依民法第408條第1項前段規定以答辯狀繕本之送達撤銷贈與契約與聲明書內表示之贈與，則依前開說明，被告戊○○○自無贈與附表2所示不動產之義務。是原告丁○○請求被告戊○○○將附表2所示不動產辦理所有權移轉登記，尚屬無憑。
㈢原告甲○○備位之訴部分：
1.原告甲○○主張因支付命令對花壇鄉農會所負債務，被告戊○○○本應依其與伊間之「實質」委任契約代為清償，竟為規避債務，仍將附表1所示土地贈與其餘被告並辦畢所有權移轉登記，及由被告乙○○將附表2所示不動產辦理預告登記，致不足清償債務，被告應依委任契約及侵權行為之法律關係，連帶賠償原告；被告則以否認存有委任契約及共同侵權行為置辯。是此部分主要爭點在於：
⑴原告與被告戊○○○間有無「實質」委任契約。
⑵被告戊○○○將附表1所示土地贈與其餘被告並辦畢所
有權移轉登記，及由被告乙○○將附表2所示不動產辦理預告登記，被告是否應依委任契約及共同侵權行為之法律關係連帶賠償原告。
2.原告主張其與被告戊○○○間存有「實質」委任契約，被告否認真正，原告徒以其為被告戊○○○保證，即謂有「實質」委任契約，而未舉證以實其說，又委任契約存否，復與其餘被告無涉，原告主張自難採信。原告依「實質」委任契約之法律關係，請求被告連帶賠償，尚乏根據。
3.按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段亦有規定，惟共同侵權行為損害賠償責任應具備有加害行為不法性，始該當之。又債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得依民法第244條第1項聲請法院撤銷之，已如前述，該條項固規定債權人得行使撤銷訴權，然非謂債務人處分其所有物即屬侵權行為。被告戊○○○將附表1所示土地贈與其餘被告並辦畢所有權移轉登記，及由被告乙○○將附表2所示建物辦理預告登記，乃民法第765條賦予所有權人之權能，欠缺不法性，無侵權行為可言，原告依共同侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償原告，顯屬無稽。
㈣原告丁○○備位之訴部分：
1.原告丁○○主張其與被告戊○○○已就附表2所示建物訂立贈與契約，並就贈與之事實公證，因可歸責於被告致給付不能，被告應依贈與契約之法律關係，連帶賠償原告；被告則以已無贈與附表2所示建物之義務置辯。是此部分主要爭點在於：原告與被告戊○○○就附表2所示不動產是否仍存有贈與契約，被告應否依贈與契約之法律關係，連帶賠償原告。
2.按贈與人就經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸責於自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額，民法第409條第1項雖有明文，然應以贈與契約存在為前提。原告未舉證證明贈與契約書為真，縱然為真，因被告戊○○○已依民法第408條第1項前段規定以答辯狀繕本之送達撤銷贈與契約與聲明書內表示之贈與，則依前開說明，原告與被告戊○○○就附表2所示不動產已無贈與契約存在，況該贈與契約亦與其餘被告無涉，則原告依民法第409條第1項後段規定，請求被告依贈與契約之法律關係連帶賠償贈與物之價額，亦屬無憑。
綜上所述，原告先位之訴依據撤銷訴權之法律關係，請求確認
贈與契約、物權行為、預告登記無效，並塗銷物權行為、預告登記，及請求辦理附表2所示建物所有權移轉登記，備位之訴請求被告連帶賠償，均無理由，應予駁回。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另論述，附此敘明。
據上論結，本件原告先位之訴、備位之訴均無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 11 日
民事第二庭 法 官 廖政勝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 楊年雄中 華 民 國 95 年 7 月 11 日附表1┌──────────────┬──┬────────┐│地號 │地目│面積（平方公尺）│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │ 建 │ 204.18│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段474之1地號│ 建 │ 4.11│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │ 田 │ 58.41│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段476之1地號│ 田 │ 4.09│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │ 田 │ 56.69│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段477之1地號│ 田 │ 4.09│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │ 建 │ 204.25│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段479之1地號│ 建 │ 4.11│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │ 建 │ 438.23│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段480之1地號│ 建 │ 8.82│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │ 田 │ 115.69│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段482之1地號│ 田 │ 8.76│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │ 田 │ 51.72│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段483之1地號│ 田 │ 4.27│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │ 建 │ 219.07│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段485之1地號│ 建 │ 4.40│└──────────────┴──┴────────┘附表2┌─────────┬─────────┬────────┐│建號 │門牌號碼 │面積（平方公尺）│├─────────┼─────────┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段│彰化縣○○鄉○○路│ 395.60 ││576建號 │88號 │ │└─────────┴─────────┴────────┘