臺灣彰化地方法院民事判決 95年度重訴字第71號原 告 信東資產管理股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 林軍男律師
戊○○被 告 丑○○訴訟代理人 朱浩萍律師
林春榮律師黃鼎鈞律師複 代理人 丁○○上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國96年1月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟零肆拾捌萬捌仟陸佰叄拾玖元，及自民國九十三年七月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣貳拾壹萬壹仟陸佰柒拾貳元由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叄佰伍拾萬元供擔保後得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹仟零肆拾捌萬捌仟陸佰叄拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴時係請求被告應給付原告新臺幣（下同）00000000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。嗣原告於95年11月14日具狀減縮上開請求為被告應給付原告00000000元，及自93年7月30日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，核其請求金額部分為減縮應受判決事項之聲明，而利息請求部分則為擴張應受判決事項之聲明，均合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
(一)原告與訴外人乙○○等人於民國92年9月間合夥，由乙○○等人出資4100萬元為合夥資金，再以3700萬元向第3人龍星昇第三資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）買入其對周家合板股份有限公司（下稱周家合板）之債權，以待日後周家合板之資產為法院拍賣後得以分配其價金而獲利。嗣於92年12月間，原告又以龍星昇公司名義參與臺灣臺中地方法院90年民執子字第19065號強制執行事件中、標別第四標債務人周家合板之拍賣標的投標，所須之投標保證金2097萬元則由原告於同年、月9日向被告借貸後由被告代為支出，被告並擔任本件拍賣之代書，代理辦理投標及後續之登記手續，為使被告之債權得以確保，原告乃將以其名義所設立之陽信商業銀行存款簿（帳號：
00000000000）、原告公司及負責人印章等件交付被告保管，並授權被告得就所借之2097萬元、利息（以日息百分之0.08計算至93年7月30日，合計為0000000元）及其他由被告代墊等款項（自93年4月22日至同年7月6日共代墊0000000元），自行領取上開帳戶內之存款以清償原告所欠之債務，上開主張可由證人庚○○證述曾2次拿上開銀行存摺及印章至被告處由其保管，及證人壬○○證述曾向被告借錢，存款簿及印章也是寄放在被告處，足見被告於他人向其周轉現金時有保管借款人存款簿與印章之習慣，是被告係受原告委任而保管前開存款簿及印章。迨上開強制執行事件執行完畢後，原告與乙○○等人隨即將所買得之標的轉賣與第3人而取得價金，乙○○遂先後於93年6月7日匯款00000000元、同年6月10日匯款0000000元、同年7月29日匯款0000000元、2000萬元，而被告僅就向其借款2097萬元、利息及其他代墊款項部分有權領取，被告即先後於93年6月7日領款00000000元後，再以蕭慧雯之名義匯款至被告土地銀行員林分行00000000 0000帳戶；同年6月11日領款0000000元後，再以被告名義匯款至被告配偶蕭秉豐誠泰銀行斗六分行000000000000帳戶；同年7月30日領款97萬元後，再以原告名義匯款至被告配偶蕭秉豐交通銀行員林分行000000000000帳戶；同日又領款0000000元後，並以原告名義匯款至被告合庫銀行員林分行0000000000000帳戶，合計共已提領00000000元，而原告所欠被告之上開借款、利息及代墊金額合計為00000000元，是被告尚得自原告之上開帳戶領取0000000元。詎被告竟未經原告同意，於93年7月30日第3次領取原告上開帳戶之存款時，逾越原告之授權，以原告名義，偽造陽信商業銀行取款條，領款2000萬元後，再以原告名義匯款至被告配偶蕭秉豐交通銀行員林分行000000000000帳戶，上開取款行為合計領取00000000元，扣除原告向被告借款之2097萬元、利息0000000元及其他代墊費用金額合計0000000元後，被告共逾領00000000元，致原告受有00000000元之損害，爰依侵權行為、違反委任、寄託契約之債務不履行等法律關係，請求被告給付上開金額。並聲明：被告應給付原告00000000元，及自93年7月30日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保，請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：⒈被告抗辯其領取款項乃因投資周家合板（下稱系爭投資
案），與原告之實際負責人戊○○係合夥關係，此為原告所否認，被告就此並無法舉證證明兩造間有何合夥關係存在，被告雖有支出2097萬元及為原告代墊費用之事實，但此是否得認定兩造間有合夥關係存在，仍應以兩造有互約出資經營共同事業之契約存在為論，尚非得僅以被告有支出2097萬元及代墊上開款項即推論兩造間存有合夥之法律關係，並據以擅定盈餘或利潤之分配比例。
⒉又依原告公司業務經營之慣例，為確定各利害關係人之
法律權利及義務，凡有意投資之第3人如欲與原告就個案成立合夥關係，原告均採個案方式，與該案之合夥當事人簽定「合夥契約」，列明合夥人、投資標的、投資金額、出資比例、代表人及權利義務分配比例，此有原告所提與被告或其他第3人之其他合夥個案之合夥契約可為參考。
⒊再如被告所支應之款項係為合夥支出，理應逕自原告陽
信商業銀行帳號之銀行帳戶匯出各該筆款項，何須透過原告名義匯款至被告配偶蕭秉豐或被告個人之帳戶後，再為合夥支出，此顯與一般經驗法則有違。
⒋被告前曾於90年間數次借貸若干予原告，皆由原告之訴
訟代理人戊○○以自己、或連驊營造有限公司，或原告之名義簽發支票並交予被告。
⒌系爭投資案係成立於92年9月24日，乙○○等合夥當事
人均已按合夥契約履行出資義務完畢，其中被告亦以丙○○之名義投資400萬元，合夥人並約定盈餘或利潤分配比例，有合夥契約為證，何能在合夥程序幾近完成階段，無端加入其他合夥人，增添各合夥當事人盈餘或利潤分配之變數，於常理有違，又原告就系爭投資案與其他合夥人之原意，是先以乙○○名義向周家合板之債權人龍星昇公司買入債權，待上開拍賣程序將周家合板之資產拍賣與其他投資者後參與分配，本無籌措投標金2097萬元以參與投標之計畫，當時係被告執意主張參與投標，且龍星昇公司亦要求原告及合夥人參與投標以提高拍賣之價金，原告及合夥人始改變計畫參與投標，此致原告與合夥人於得標轉售後，因轉售之價額不及投標之金額而受有損失，並須支付利息給被告，非如被告所述兩造為合夥投標周家合板案，則被告所支應之2097萬元亦非投資之必要費用支出等語。
三、被告則以：
(一)原告公司之實際負責人戊○○與被告原係合夥投資，2人口頭約定獲利各分一半，並由被告出資2097萬元，供作投標之保證金，並負責所有投標等程序及代書作業，而戊○○僅以原告之名義與代表投資戶之乙○○簽定債權及抵押權讓與投資契約書，因合夥關係係存於戊○○個人與被告間，究戊○○與原告內部之如何分帳，被告無所悉，是本件應由戊○○提起，原告提起本件訴訟無理由，應予駁回，縱原告依法得提起本訴，原告與被告間合夥獲利如何分配則為另一問題，非本件原告之起訴請求權範圍，無另對分配款分配情形查證之必要。
(二)原告既主張被告受委託保管原告之存摺及印章，並盜用以提領款項等積極事實，原告自應先就此舉證證明之，而證人庚○○係原告雇用之會計，難期證言屬實，且所言與證人即被告之受雇人辛○○所述是戊○○親自拿公司大小章蓋在匯款單上後，隨即拿回之證詞不符，又證人壬○○之前係掛名原告公司之董事長，其對原告公司業務之實際運作並未參與，其所述應係聽聞戊○○片面之詞，再證人丙○○係戊○○之女友，且所謂借款2097萬元亦是聽聞戊○○所言，皆屬傳聞證據，不足採信。
(三)證人乙○○證稱系爭投資案本無再籌錢投標必要，而僅需參與分配，是經丑○○建議才投標云云，然查乙○○與龍星昇公司所簽訂債權讓與契約書之副約，其中第2條明白約定「為縮短處理時效及契約原則，雙方協議約定前項拍賣標別第四標由原債權人名義即甲方以總價捌仟萬元整競標標購，競標保證金由乙方全數負擔提供，…」等語，由此顯見非由被告主導投標事宜，且系爭投資案債權僅3700萬元，乙○○卻集資4100萬元，原因即是戊○○就多餘之400萬元另有他用，而乙○○僅為投資戶並保證一定之獲利，並未實際參與債權買賣細節之操作；又兩造及戊○○均非上開契約之當事人，合夥係2人以上互約出資以經營共同事業之契約，且應依各合夥人出資之比例以定分配損益之成數，然究其契約既未載明原告有出資，而乙○○出資4100萬元後，已取回4510萬元，亦不負擔虧損之責任，與合夥之本質不符，故亦不得以該契約書作為原告方為合夥人之證據。
(四)衡之常情，投標保證金利息為月息百分之2.4，借款2097萬元月息應為669600元，被告於92年12月9日出資2097萬元，至93年7月30日匯予被告，期間約為7個月，倘有利息約定總額約為0000000元，然實際上系爭投資案並無利息約定及任何利息支付之憑證，如此鉅額原告卻訛稱為借款，有違常情及常理，且原告既主張借款，即應先負舉證責任。
(五)戊○○於93年6月16日開始結算後，便要求被告要負擔招
待本件投資戶旅遊費用之一半，被告應允後匯款110萬至丙○○之帳戶內；於同年6月30日，戊○○又要求被告要負擔交際費50萬元，及與乙○○等人出國需繳納先前所欠稅捐以解除限制出境，故合併要求被告匯款0000000元至丙○○之帳戶內；至93年7月6日，因增加旅遊費用，要求被告再匯90萬元至李啟瑞之帳戶內，故被告支付旅遊及交際費合計為250萬元。
(六)依原告所提支出明細表，被告於93年6月7日領取00000000元、93年6月11日領取0000000元，合計00000000元，遠少於被告原出資之2097萬元，況被告於93年3月16日及同年6月30日依戊○○指示匯款時，被告所領取的金額還短少不足，亦無原告謊稱將溢領部分匯給戊○○指定之丙○○帳戶之情事。
(七)又原告本身亦需提領及匯款，依常理不可能將存摺及印章交與被告保管，況依陽信商業銀行華成分行95年7月14日函附該帳戶於93年6月14日、同年6月15日、同年7月30日、同年8月2日、同年8月3日、同年8月6日及同年8月10日有多次自行提、匯款之事實，而該等取款條、存款送款單或匯款申請書均非被告或其使用人所為，足見原告或戊○○在利用被告與戊○○幾次處理獲利分配款之匯款期間，戊○○或原告公司職員幾次拿回存摺及公司大小章，而有自行提款或匯款之事實。
(八)綜上，被告否認曾受原告之委託而保管存摺及印鑑章，兩造係於92年9月24日合夥向龍星昇公司以3700萬元之價格，購買該公司對周家合板股份有限公司之債權，另由原告公司之負責人戊○○出面向乙○○等人以利息百分之10之條件而借得4100萬元，並借乙○○名義簽訂契約，合夥所需其餘款項及仲介費等款項則由被告墊付，被告除於92年12月9日付款2097萬元外，更自93年4月22日起墊付0000000元，嗣合夥將所買受之系爭投資案以7398萬元出售，並自參與分配臺灣臺中地院民事執行處00000000元，扣除稅金、仲介費、電匯費及返還金等款項，實得00000000元，而原告取回00000000元，被告亦應分攤旅遊費用250萬元，則被告實得00000000元，此足證被告所領款項係與戊○○會帳後所為，非被告擅自提領，且更未獲得任何不法之利益等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
四、兩造不爭執事項：原告之上開帳戶確有於93年6月7日、93年6月11日、93年7月30日，以匯款方式分別匯入被告本人或其配偶蕭秉豐之上開銀行帳戶，金額合計為00000000元。而原告以龍星昇公司名義，於92年12月9日標取前述台灣台中地方法院90年度執字第19065號民事執行事件之拍賣標的所需之保證金2097萬元，確係被告所代為支出。
五、兩造爭執事項：
(一)兩造間有無前述合夥或借貸之關係？
(二)原告有無將其公司之存摺、印章交給被告保管，並授權被告得於2097萬元、利息及所代墊款項範圍內自行領取款項清償原告積欠被告之債務？
(三)被告是否逾越原告上開授權之範圍，逾領款項？
六、得心證之理由查本件被告確有於前述時間，自原告之上開帳戶中領取00000000元及原告以龍星昇公司名義標得前揭周家合板被拍賣之資產所需之保證金2097萬元確係由被告所支付等事實，為兩造所不爭執，並有原告所提其帳戶之取款條、匯款申請書、乙○○書立證明該2097萬元係原告所提供之證明書及被告所提原告代理人戊○○所書立證明該2097萬元係由被告之夫蕭秉豐提供之證明書等為證，復經本院向陽信商業銀行華成分行調取上開帳戶93年6月7日至同年8月31日之交易明細、取款條、匯款條及向台灣台中地方法院調取該院民事執行處90年度執字第19065號執行卷查證屬實，堪信為真實；而原告主張其與乙○○等人合夥投資本件投資案等情，亦據其提出乙○○等7人所簽訂之合夥投資契約書、乙○○與原告簽訂之債權及抵押權讓與投資契約書等件為證，其內容分別記載乙○○等7人約定集資4100萬元共同投資承購龍星昇公司於本件對周家合板之債權，並以乙○○為代表人，代表參與處理本件投資全部權利義務，乙○○後與原告約定以其等合夥出資之4100萬元中之3700萬元，受讓周家合板之債權，並以乙○○名義登記，投資期限自92年10月15日起至93年4月15日止，屆時待債權或所有權過戶給原告或其指定之第3人時，乙○○等人即可取得連同出資額共4510萬元等事實，被告就此亦不否認其有以丙○○名義投資400萬元。然原告主張是否可採，仍應就兩造爭執事項分別論究：
（一）兩造間有無前述合夥或借貸之關係？
１、原告主張其係向被告借貸2097萬元以支付本件周家合板拍賣案之保證金等情，業經證人乙○○到庭證述明確，本院審酌乙○○乃本件投資案之出名投資人，其就本件投資案之資金來源、去向與對外簽約等過程當知之甚稔，其證詞當屬客觀可信；又原告既已與乙○○等人合意以乙○○名義向龍星昇公司承買其對周家合板之債權，則待前述拍賣程序完成後，其等即可取得拍賣所得之分配款而獲利，本無須再籌款參與投標，縱事後無論是應龍星昇公司的要求或是被告之建議，原告又以龍星昇公司名義、將被告提供之2097萬元用以充作台灣台中地方法院90年度執字第10965號拍賣事件第4標投標之保證金以承受該筆拍賣標的，原告就此亦無另與被告達成合夥之實益，況事後原告轉所標得之前述資產轉賣給第3人癸○○時，其賣得之價金僅7398萬元，與其承受之金額為8000萬元相較，足足虧損700餘萬元之多，證人癸○○甚至到庭證稱：其買得上開資產均係與原告之代理人戊○○交涉，被告在買賣過程中純粹是擔任代書工作等語，則被告若與原告之代理人戊○○另有合夥關係，其豈會在戊○○賠錢出賣上開標的時毫無異議？故原告主張被告所提供之2097萬元乃係借款，係為因應龍星昇公司之要求與被告之建議而承受前開拍賣標的當非無稽。
２、被告就此雖否認其所交付給原告之2097萬元為借款，而主張其係與原告公司之實際負責人戊○○有合夥關係，並辯稱此2097萬元即係合夥之出資等語，並舉證人子○○證述其曾聽兩造陳述雙方就周家合板案有合夥關係與證人甲○○證說被告曾向其表示有投資周家合板案及招待金主旅遊等詞為其主要之佐證。然其就為何交付2097萬元給原告，原主張係與原告合夥或投資原告公司（見被告訴訟代理人朱浩萍律師95年6月20日答辯狀及被告、朱浩萍律師於95年7月27日筆錄之陳述），其後始改稱係與原告公司之實際負責人戊○○有合夥關係而出資2097萬元，則其對為何交付2097萬元給原告之說法，前後所述已有出入；且原告既自稱有與戊○○合夥，雙方並約定獲利均分，然其就本件投資案之獲利如何均分，原稱戊○○分得00000000元、被告可分00000000元（見被告訴訟代理人朱浩萍律師95年6月20日答辯狀），次稱戊○○分得00000000元、被告可分00000000元（見被告訴訟代理人林春榮律師95年9月12日答辯狀），再稱戊○○分得00000000 元、被告可分00000000元（見被告訴訟代理人林春榮律師95年9月18日答辯狀），其算法前後數變，且不論如何計算，2人分配之金額均不相同，被告既主張其與戊○○合夥均係由其負責出資，戊○○又係將原告上開帳戶之存摺與蓋章後之提款條交與其提領或匯款而言，被告實無自甘獲利減少之可能；而被告又主張其與戊○○另各支付250萬元以招待乙○○等金主旅遊，然其原稱招待金主旅遊之費用為200萬，分別於93年6月16日、7月6日匯款110 萬元及90萬元至胡紹免指定之帳戶，另於93年6月16日匯款0000000元，其中50萬元係給戊○○之交際費（見被告訴訟代理人朱浩萍律師95年6月20日答辯狀），後改稱招待金主旅遊費用各分擔250萬元，分別於93年6月16日、30日匯款110萬元及0000000元至戊○○指定之帳戶（見被告訴訟代理人黃鼎鈞95年12月14日之筆錄），其後又改稱招待金主旅遊之費用各分擔250萬元，被告先後於93年6月16日、30日及7月6日分別匯款110萬元、0000000元及90萬元至戊○○指定之帳戶，除0000000元中之994000元外，其餘為招待之費用（見被告訴訟代理人朱浩萍96年1月2日之筆錄），其說法亦前後不同，所稱金額也有部分非其所述之250萬元，更為原告所否認，均難採為有利於被告之認定依據；又被告自稱其與戊○○有合夥關係，然其就如何與戊○○達成合夥之合意、雙方合夥業務之內容等細節，並未能提出直接之證據以實其詞，雖證人子○○證稱其曾聽戊○○與被告表示其等有合夥投資本案，並出資招待金主旅遊等詞，然進一步問其對被告與胡紹逸合夥之內容時，其則表示不清楚，而被告於本件投資案中，確有以丙○○之名義投資400萬元，則縱戊○○與被告確曾向子○○表示兩造就本件投資案有合夥關係，其2人所指為何，身為外人之陳鴻銘實亦無從判斷，至證人甲○○之證詞，均係被告片面向其陳述之語，是證人子○○2人前開所證，亦不足以認定被告有與戊○○間就本件投資案有何合夥之關係。
故被告主張其與原告之實際負責人戊○○間有合夥投資本件所述之周家合板案關係，並無證據可資證明，無從認為真實。則原告主張其係向被告借款2097萬元充作投標前述拍賣程序之保證金，堪可採信。
(二)原告有無將其公司之存摺、印章交給被告保管，並授權被告得於2097萬元、利息及所代墊款項範圍內自行領取款項清償原告積欠被告之債務？查被告並不否認原告確有於上開時間，將其上開帳戶之存摺交由其辦理提款、匯款共00000000元之事實，足見被告確曾持有原告上開帳戶存摺，雖其否認有保管原告上開帳戶之存摺及印章，辯說其僅因受原告指示匯款或因作業需要用錢時，其始填寫匯款單或取款條交由原告用印後由被告之受雇人辛○○前去辦理，並於辦理後，即將存摺交還給原告等語，並舉證人辛○○之證詞為證，但被告卻於95年7月27日、同年11月25日兩度於答辯狀中表示「．．．
事實上，在被告與戊○○幾次處理獲利分配款之匯款期間，戊○○或其公司職員幾次拿回存摺及公司大小章後，有自行提款或匯款之事實．．．．」（見卷附被告訴訟代理人黃鼎鈞律師之答辯狀），依其此段所自陳，被告應有保管原告上開存摺及印章之事實，此與其前開所辯及證人辛○○之證詞顯相出入，且依被告所辯，原告當時與其處理匯款及其他費用時，始將存摺交與其辦理，然此並無法說明為何原告不自行處理，反要前去被告處請被告代為填寫取款條、匯款單、交其蓋章後，再委由被告之受雇人辦理之必要性。是原告就此主張其為擔保向被告前述2097萬元之借款始將存摺、印章交與被告保管，應較合理、可信。
(三)被告是否逾越原告上開授權之範圍，逾領款項？經查原告確有向被告借款2097萬元，已如前述，而依被告所自陳，一般民間借貸之利率為月息百分之2.4，則每日日息為百分之0.08，從92年12月9日借款日起計至93年7月
30 日被告自行提領、匯款日止，共有235日，則原告應給付被告之利息應為0000000元；另被告就上開投資案代原告墊付契稅、房屋稅及其他之費用共0000000元，此經比對兩造分別製作之收支表後，就此部分確屬無誤，故合計上開款項，原告應給付被告之金額共00000000元，而查被告共自原告之上開帳戶取得00000000元，確有逾領00000000元之情形。
四）綜上所陳，本件被告辯說其與原告公司之實際負責人戊○
○就前開投資案有合夥關係，且戊○○已分得逾半數之利潤並無依據，是本件原告依違反委任、寄託契約之債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被告返還逾領之00000000元核為有理，應予准許。
七、兩造各請求准予假執行及免予假執行，於法均核無不合，爰酌定相當之金額分別准許之。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第一庭 法 官 葛永輝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
書記官 田慧賢