臺灣彰化地方法院民事判決 96年度勞訴字第23號原 告 丙○○
號訴訟代理人 黃文皇律師複 代理 人 楊振裕律師被 告 慶葦金屬有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李淵源律師複 代理 人 甲○○上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國97年4月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾參萬柒仟伍佰參拾伍元，及自民國九十六年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用（減縮部分除外）新台幣捌仟零肆拾元由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣柒拾參萬柒仟伍佰參拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原請求被告應給付新台幣（下同）769,011元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴訟進行中，減縮為請求被告應給付原告737,535元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，依首揭規定，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：⑴原告自民國81年11月3日起受僱於被告，於94年9月21日因罹
患癌症向被告請假獲准，嗣後身體痊癒，於96年2月3日向被告請求復職，竟遭拒絕，被告負責人更電話告知：「公司沒缺人，你不用來上班了」。更有甚者，被告竟於96年7月4日逕自將原告勞工保險退保，嚴重影響原告權益，原告遂發函向被告終止勞動契約。
⑵原告自94年3月至8月之月平均薪資為34,975元，因94年9月
原告僅工作21日即請假就醫，該月薪資僅有25,950元，自不宜列入計算較為公允。又原告自81年11月3日受僱於被告，至96年7月27日終止勞動契約止，扣除請假超過一年的部分不計入年資，原告之工作年資應為13年11個月。
⑶被告拒絕原告復職，又擅自將原告之勞工保險退保，違反勞
工法令，損害原告權益，原告已經終止勞動契約，則被告依法應給付原告資遣費。又被告僅向勞工保險局投保原告薪資19,200元，以多報少造成原告損失，應負賠償責任。茲將被告應給付原告之金額明細分述如下：
①資遣費部分：
原告工作年資為13年11個月，平均工資為34,975元，則被告應給付原告之資遣費為486,735元【計算式：34975×（13＋11/12）=486735】。
②勞工保險損失部分：
原告因罹患癌症，經勞工保險局認定為普通傷病，並核定月投保薪資440日之傷病給付，惟原告平均薪資為34,975元，依據勞工保險投保薪資分級表，勞工薪資34,801元至36,300元應投保36,300元，被告卻僅向勞工保險局投保19,200 元，造成原告損失250,800元【計算式：（00000－00000）/30×440=250800】。
⑷綜上，原告得向被告請求之金額共為737,535元，為此聲明
：被告應給付原告737,535元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：⑴原告自94年10月1日開始請病假，其請假前六個月即94年4、
5、6、7、8、9月之工資分別為33,305、35,205、34,255、35,205、35,205、25,705元，故其月平均工資應為33,147元。依據勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資應為33,300元，被告向勞工保險局投保之原告薪資為19,200元，造成原告損失之金額應為206,800元【計算式：（00000－00000)/30×440=206800】，原告逾此部分之請求應無理由。
⑵原告於96年2月3日申請復職時，因當時被告並無適當之職缺
，故請原告暫緩回公司上班，並非拒絕原告復職。被告曾於96年8月6日以存證信函通知原告回公司上班，足見原告以被告拒絕其復職為由終止勞動契約為無理由。且被告只是暫時將原告退保，俟原告復職，可馬上加保，是原告亦不得以被告將其退保為由終止勞動契約。退萬步言之，縱原告得終止勞動契約，其月平均工資亦僅為33,147元，且內政部 (74)台內勞字第357224號函亦規定工資不發給期間不應列入平均工資計算，則自原告請病假之94年10月1日起至原告發函終止勞動契約之96年7月27日止之期間均不應計入工作年資，亦即原告之工作年資應只能計算至94年9月30日止，其工作年資僅為12年又11個月等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：⑴原告自81年年11月3日起受僱於被告。
⑵原告於請假前之94年3、4、5、6、7、8、9月之薪資分別
為35,205元、33,305元、35,205元、34,255元、35,205元、35,205元、25,705元（工作21日）。
⑶原告於96年2月3日向被告申請復職。
⑷被告於96年7月4日將原告勞工保險辦理退保。
⑸兩造於96年7月26日經彰化縣勞資關係協進會協調，協調不成立。
⑹原告於96年7月27日發函被告終止勞動契約。
五、爭執事項：⑴原告終止勞動契約有無理由？
原告主張：被告拒絕其復職，且將其勞工保險退保，違反勞工法令。
被告主張：被告並未拒絕原告復職，其復職後可馬上加保勞工保險，被告並未違反勞工法令。
⑵原告之工作年資為何？
原告主張：自81年11月計算至96年7月27日終止勞動契約，請假超過一年部分不計入年資，其工作年資為13年11個月。
被告主張：原告之工作年資應只能計算至94年9月30日止，請假部分不得計入，其工作年資為12年又11個月。
⑶原告之平均工資多少？
原告主張：以94年3月至8月之月平均工資34,975元計算，因94年9月僅工作21日即請假就醫，該月薪資僅有25,950元，並非常態，不宜列入計算較為公允。
被告主張：原告94年4至9月之平均工資應為33,147元。
六、法院之判斷：⑴原告終止勞動契約有無理由？
原告主張其於96年2月3日聲請復職遭原告拒絕之事實，業據提出96年7月26日彰化縣勞資關係協進會勞資爭議協調會會議紀錄為證，觀諸該紀錄，被告法定代理人於協調會中自承「在今年2月3日勞方意願要復職，但目前尚未有適當職缺」，又被告於協調會前之96年7月4日即將原告勞工保險退保，亦為被告所不爭執，是足認被告並無意使原告復職，則原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，於法即屬有據。
⑵原告之工作年資為何？
按勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年，勞工請假規則第4條第1項第3款定有明文。本件原告因罹患癌症，請假治療，總計住院24日之事實，為被告所不爭執，則原告依上開法條規定，得請假1年，此為勞工法定之權利，該請假期間自得計入工作年資，是原告之工作年資應為13年11個月。
⑷原告之平均工資多少？
所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞動基準法第2條第4款規定甚明。本件原告94年9月僅工作21日，被告以該月原告所領25,705元薪資為整月所得計算平均工資，自不符上揭規定。而原告以94年3至8月所得計算平均工資為34,975元，並未超過其自94年9月21日往前回溯六個月之平均工資【
96 年3月22日至96年9月21日，（35205×〈10/31〉＋33305＋3520 5＋34255＋35205＋35205＋25705）÷6＝35039】，應為可採。
⑸綜上所述，原告終止勞動契約，其依勞動基準法第14條、第
17條規定，請求被告給付資遣費486,735元【計算式：34975×（13＋11/12）=486735，元以下四拾五入】，為有理由。
又被告將原告投保薪資金額以多報少，致原告受有損失，則原告依勞工保險條例第72條規定，請求被告賠償，亦屬有據。原告薪資超過34,801元，依據勞工保險投保薪資分級表，應投保36,300元，被告卻僅向勞工保險局投保19,200元，造成原告之損失為250,800元【計算式：（00000－00000）/30×440=250800】。從而，原告請求被告給付737,535元（000000＋250800），及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月13 日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 施錫揮以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
書記官 黃鏽金