臺灣彰化地方法院民事判決 96年度建字第12號原 告 大強營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張慶宗律師複代理 人 何孟育律師被 告 彰化縣線西鄉公所法定代理人 蔡麗娟訴訟代理人 陳建良律師
甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年10月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰陸拾萬零柒佰伍拾參元，及自民國九十六年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之七十二，餘由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣伍拾參萬柒仟元為被告預供擔保後得假執行。但被告如以新台幣壹佰陸拾萬零柒佰伍拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明第1項原係主張：被告應給付原告新臺幣（下同）5,594,971元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息。嗣於訴狀送達被告後，於民國96年5月29日具狀將上開起訴聲明第1項減縮為：被告應給付原告5,569,563元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、原告主張：
一、原告與被告於94年12月12日簽訂「聯合托兒所新建工程」（以下簡稱系爭工程）工程契約，工程總價為24,326,386元，竣工期限為200日曆天。系爭工程於94年12月30日開工後，原告依系爭契約進場施工，至95年1月07已完成基礎開挖，發現開挖面所在地層地質軟弱且有土壤液化跡象，致後續基礎底碎石級配無法施工，為求慎重起見，原告於95年1月09日以電話通知本工程設計監造建築師王滿貴及被告，並於95年1月11日至現場會勘，會勘結論雖載為：
①經本工程結構設計鄒技師（鄒宗顯）依鑽探報告資料參酌現場狀況研判，應無土壤液化之疑慮，僅係地下水位較高所致，不影響結構安全②鄒技師建議西側基礎開挖後，部分土質較不良部分基礎應加深至土質較佳之位置③基硬底原設計15CM碎石級配，承包商建議請准予併2000psi PC一併施作，即PC厚度應包含碎石級配厚度不另加價，原則可行，但應依程序由承包商公文呈報，經監造建築師轉呈公所（被告）同意後辦理。惟上開第1項結論係建築師王滿貴片面見解，第2項結論在會勘現場並未討論，原告僅同意第3項結論並願憑辦，此乃該會勘結論僅有王滿貴建築師及鄒宗顯土木技師簽名，兩造所指派代表均未簽名之主因。嗣被告於95年1月18日以線鄉建字第0950000503號函裁示「請（王滿貴建築師）補辦該工程基地土壤液化潛能分析」、「關於基地地質有土壤液化之疑慮，須補辦土壤液化潛能分析期間，恐造成承包商無法施工，爰請通知承商辦理停工事宜」，被告在該通知函第3項復明確表達不同意會勘結論第1項，王滿貴建築師於95年1月19日以建95字第0950001194號函通知原告自95年1月19日起停工。
二、系爭工程自95年1月19日停工後，被告於95年2月23日以線鄉建字第0950001208號函轉設計監造單位（建築師王滿貴）所提送土壤液化潛能分析影本及地質調查報告書影本各乙份，並徵詢原告施工或安全上之建議，原告權衡對設計單位權責之尊重乃於95年3月7日函覆意見，並提供現場觀測所得地下水位變動情形供設計單位參酌辦理，為求慎重起見並另行委托國安鑽探企業有限公司於95年3月15日進行現場地質鑽探，並由簽證技師針對本工程原設計基礎型式就土壤容許承載力、推估容許沉陷量及土壤液化潛能分析進行評估，所得結論與本工程設計監造單位所提送報告相去甚遠，因事關公共安全，原告遂於95年4月28日檢送評估報告予被告及設計監造單位，再於95年6月19日函知被告及設計單位相關疑慮，而彰化縣政府於95年6月27日以府建管字第0950116 398號函要求設計監造單位查明妥處，但遲未見設計監造單位有積極作為，更未接獲有關本工程變更設計或復工之書面通知，原告乃於95年6月1日發函要求設計監造單位及被告依系爭契約預估復工時間並以書面通知原告，然均未獲回應。
三、依行政院公共工程委員會所頒訂權責區分表第15頁記載，有關地質調查及土壤調查、試驗，應由規劃設計廠商辦理，並經被告實質審查，顯見地質調查報告審核權乃屬被告之權責。原告為詳查本工程地質相關疑義，曾於95年5月
30 日函請被告將本案地質調查報告及土壤液化潛能分析等相關資料送交相關技師公會鑑定，未獲被告重視，原告另於95年6月14日在被告所召開會議再度提案未獲採納，設計監造單位雖數度保證結構安全無虞，並經被告多次召開協調會討論變更設計事宜，並提出數種變更設計方案，此等明顯自相矛盾之舉措，忽略釐清責任及追查真相之關鍵，原告遲未見被告及設計監造單位依系爭契約以書面通知原告配合辦理，直至95年6月21日始接獲被告通知本工程自95年7月1日起復工，原告基於系爭契約精神，雖對於本工程基地地下水位、基礎所在地層土壤容許承載力、推估沉陷量及土壤液化潛能分析等仍有疑慮，並於95年6月
20 日函請釋疑，但原告仍如期於95年7月1日依被告裁示提送復工報告，並進場復工，惟因地下水位仍高於開挖面且開挖面上因遭地下水浸蝕淤泥堆積，實無法施工，復工當日並無監造人員到場指示處置方式，經電話聯繫則無人接聽，原告乃以電話向被告報告後，於當日（95年7月1日）提送停工報告，經本工程設計監造單位於95年7月4日辦理現場會勘，並由被告及本工程設計監造單位分別於95年7月13日以線鄉建字第0950005659號函及95年7月24日以建
95 字第095 0007247號函核備。
四、本工程累計暫停執行期間自95年1月19日起至95年7月18日止已逾6個月，已符系爭契約第20條第9項解約事由：「因非可歸責於乙方（原告）之情形，甲方（被告）通知乙方（原告）部分或全部暫停執行，得補償乙方（原告）因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約」，原告於95年7月19日已發函通知被告解除系爭契約，並賠償原告因此所增加之必要費用4,010,234元，嗣再於95年7月29日、95年8月8日及95年8月18日請被告處理解約賠償事宜，均經被告以「已於95年8月4日以線鄉建字第0950006556號函請設計監造單位確認」為由藉辭拖延。
五、本工程累計停工期間逾6個月，主要原因為「系爭工程基地須補辦土壤液化潛能分析」及「系爭工程基地地下水位與設計時地下水位不符，已高於基礎開挖面致無法施工」，均係被告應負責改善及排除，顯屬可歸責於被告之事由所致，原告並無任何歸責事由，被告以「已函請設計監造單位確認解約要件是否可歸責於原告及是否暫停執行期間累計逾六個月」，藉辭拖延履行系爭契約違約賠償義務，毫無所據，原告自得依系爭契約第20條第9項解除系爭契約，並請求被告賠償。
六、設計單位之地質鑽探報告係於95年2月23日始由被告以公文轉送原告，故各項地質疑慮非原告於開工前所能預料，被告未於開工前提供該報告作為原告施工依據，致系爭工程因地質疑義及地下水位問題停工，故此顯屬可歸責於被告之事由所致，原告並無任何歸責事由。
七、系爭工程停工逾6個月，被告具有可歸責：㈠被告未盡審查之責：依公共工程委員會所頒訂權責區分表
第15頁：有關地質調查及土壤調查、試驗，應由規劃設計廠商辦理，並經被告實質審查，顯見地質調查報告審核權乃屬被告之權責。故系爭工程於發包交付原告施工時，被告即應對地盤承載力、推估之基礎沉陷量、標的物所在地層是否有土壤液化之跡象、地下水位與「地質調查報告」所載情形是否相符等事項詳加審查，詎原告開工後竟有地盤承載力、推估基礎沉陷量不符規範、標的物所在地層有土壤液化跡象、地下水位與「地質調查報告」所載情形不符及「土壤液化潛能分析」內多項參數交代不清等多項問題存在，顯見被告未盡審查之責，實屬可歸責。
㈡被告未盡協力之義務：依系爭契約，被告係屬定作人，自
應提供可供原告施工之工地場所供原告施作，惟系爭工程開工後竟有地盤承載力、推估之基礎沉陷量、標的物所在地層有液化跡象、地下水位變動等情存在，經原告以公文通知被告，歷經數月，被告及工程設計監造單位「王滿貴建築師事務所」均未針對上開問題提出說明，更未見被告依建築師法第17條、第46條第4款，技師法第19條第2款、第4款、第6款及第41條等相關法令追究責任，以致系爭工程停工超過6個月而解除契約。足見被告對於其所委任之設計監造單位未加督導且無依法究責之實際行動，顯未盡協力之義務。又被告委託臺灣省土木技師工會就系爭工程做成之96年6月27日鑑定報告，由該鑑定報告亦可得知被告當時沒有交付得施工之工地於原告，所以亦可認為被告沒有盡其應盡之義務。
㈢被告有指示不當、決策前後矛盾之責：被告於95年1月18
日將其設計監造單位所提送之「95年1月11日會勘紀錄結論」通知原告，然此會勘紀錄結論第1項及第2項不合理，且其中第2項未於會勘時提出，復於95年6月14日協調會中接受設計監造單位之建議，並於95年6月20日以公文要求原告依95年1月11日會勘紀錄辦理並進場復工，再於95年6月30日以公文告知原告該會議結論第2項無效，然既屬無效之結論，如何成為95年7月1日第1次停工之復工依據？益證被告之指示不當。另第1次停工原因為「須補辦土壤液化潛能分析」，但至原告聲明解除契約為止，仍未見有該分析報告之核定版本，被告所提出之土壤液化潛能分析係遭被告退回設計監造單位修正之版本，此核該報告所載時間為「中華民國95年1月」可明，但被告直至95年5月25日仍以公文要求設計監造單位須於95年5月26日前將該報告檢討修正後之結果送被告憑辦。
系爭工程第1次停工原因既未消失，被告竟昧於事實，逕行指示原告須於95年7月1日復工，可察其指示不當。再者，系爭工程停工後，各項地質問題浮現，被告分別於95年4月7日及95年5月11日兩度召開協調會，討論變更設計事宜，並獲多項具體結論，但於95年6月14日協調會後，被告在無任何數據支持下即斷言原設計結構安全無虞，無變更設計之必要，並推翻前兩次會議所獲致結論，復於95年7月17日以公文通知第一次變更設計內容，如此決策反覆自相矛盾致使停工期間延長，造成原告實質損害，更足以證明可歸責予被告。
㈣綜上所述，系爭工程停工原因及停工期間之延宕，均係可歸責於被告，被告辯稱不可歸責，自不可採。
八、本件原告得向被告請求賠償所受損害：㈠系爭工程停工期間逾6個月係屬可歸責於被告之事由，原
告依系爭契約第20條第9項解除系爭契約，依民法第509條規定「於定作人受領工作前，因其指示不當，致工作不能完成者，承攬人如及時將指示不當之情事，通知定作人者，得請求已服勞務之報酬及墊付之償還。定作人如有過失者，並得請求損害賠償」。系爭工程停工原因及停工期間逾6個月，既係因被告審查不實、督導不周及指示不當所致，原告自得請求已服勞務之報酬及墊付款之償還，並請求內部成本及應得利益之損害賠償。
㈡依最高法院92年度台上字第1242號判決意旨：「民法第50
7條所指定作人應為協力之行為係屬定作人之給付義務，定作人不為協力行為，自屬故意違反給付義務，被上訴人限期催告，上訴人仍未於期限內為協力行為，被上訴人類推適用民法第507條之規定及依給付遲延之法則、第260條之規定及終止代工契約，請求債務不履行之損害賠償，自屬有據」。本工程累計停工期間逾6個月，主要原因為「工程基地須補辦土壤液化潛能分析」及「工程基地地下水位與設計時地下水位不符，已高於基礎開挖面導致無法施工」，均係被告應負責改善及排除，因被告未解決問題，致使原告無法進場施作，顯已違反業主必須交付工地予承包商即原告之義務，依上開判決意旨，被告未為解決問題之協力義務，自屬給付義務之違反，原告於解除契約後，自得依民法第509條規定請求已服勞務之報酬及墊付款之償還，並請求損害賠償；另依同法第231條規定請求被告賠償因遲延而生之損害（原告已表明不依民法507條規定請求賠償因解除契約而生之損害，或第227條規定請求賠償）。
㈢茲就原告各項請求，分述如下：
①人事費1,554,500元：本項請求係屬已服勞務之費用償還
。可區分為系爭契約規定之專任人員（工地負責人、品管負責人、勞安人員），分別於系爭契約第9條及第11條內明確規範，原告承攬系爭工程須設置工地負責人、品質管制負責人員及勞工安全衛生人員，其工作性質為專任辦理系爭工程相關業務，停工期間該等人員仍須依其職掌，辦理公文處理、參與會議、物料及勞務採購、材料品質審查送核、各項計畫書擬定... 等作業，因所服勞務與系爭工程直接相關，故渠等薪資費用之全部皆提列為請求內容。另外公司高階管理人員（董事長、總經理、副總經理、工務經理、工務車司機），其工作性質為綜理原告所承攬之所有工程，權衡同時期原告所承攬之工程有員林「家麗堡」主宅新建工程承攬金額1885萬元、社頭「帝王別墅」住宅新建工程承攬金額17,578,074元、田中「新民段店鋪」住宅新建工程承攬金額1600萬元、線西鄉「聯合托兒所」新建工程承攬金額24,326,386元，承攬總金額76,754,460元，因其勞務屬綜理性質，故渠等薪資費用按承攬金額比率（約3分之1）提列為請求內容。人事費是依照系爭契約第9條、第11條第16款計算，且人事費用分為專任人員與公司管理階層，並非如被告所稱原告主張人事費是按照工程費總額百分之7計價云云，所以原告認為此部分不應受限於管理費用。
②五金用品9,122元：原告得標後至開工準備期間，曾進行
地界確認、簡易安全設施及開工後放樣用之消耗性五金用品，如噴漆、水線、三角布旗、尖鏟、膠帶等，因屬消耗性用品，使用完後即失其功能，自無交付被告之可能，再者，此項次所採購物品均有發票憑證，採購金額不大，採購地點為系爭工程所在地及原告公司附近，足證該等費用之真實。
③出差費14,400元：原告聘任之主任技師依「技師法」執行
業務，有至工地現場勘查之必要，另有應被告或設計監造單位要求提供專業意見之情形，需參與會議或至工地現場勘查，其出差費及車馬費已由原告支付，今系爭契約因可歸責於被告事由而解除，自應由被告償還該費用。
④行政事務費74,148元：系爭契約因可歸責被告而解除，致
原告該內部成本之3分之1並未發揮實效，且停工期間原告仍無法再承攬等值之其他工程，形成排擠效應，此部分之損失，自應由被告依承攬金額比例賠償。
⑤材料費44,580元：所列採購細目細砂、合板、碎石級配等
均使用於系爭工程，今系爭契約因可歸責被告致解除，自應由被告給付該費用。
⑥油料費2,020元：油料部分係使用於原告公司自有吊卡車
，當時所執行之任務為系爭工程工地臨時工務所設置，自應由被告賠償。又油料費用是系爭工程實際支出的費用。開工前的油料是因為原告在開工前為了探勘工地或是為所必須的工作所做的耗料，而停工期間兩造還是有進行協調，停工期間協調當中原告還是需要維護工地，且油料費用都是94年的，沒有95年的，而94年11月28日、94年12月10日的柴油費用，應是開工前釣工務所的前置作業費用。
⑦其他費用69,082元：所列其他費用均係系爭工程開工動土
典禮之相關費用，依系爭契約第22條第7款「本工程之開工典禮及完工典禮所需之相關費用由乙方（原告）支付」。系爭工程開工典禮係由被告安排，但所有費用均由原告墊付，今系爭契約已因可歸責被告而解除，相關費用自應由被告償還。
⑧租金支出266,667元：租金支出包括公務車租金及辦公室
租金兩類，原屬原告內部成本，依原告既有公司規模所能承攬之工程總額為7500萬元，因此期間內被告之過失致原告有效承攬總額驟降約3分之1，該損失應由被告依比例賠償原告。
⑨技師聘用及顧問費126,667元：本項原屬原告之內部成本
，原告認被告依第⑧項所載理由，須依所列金額賠償原告。
⑩預付款1,049,588元：所列費用包括預拌混泥土、水電材
料及施工工程、模版工程、電梯工程等之簽約金，因該材料皆須於施作前送至被告及建築師審核，方得施作，及上開材料所佔比例較大，且易受物價指數波動影響，故原告於系爭工程得標後即積極尋覓素質優良之專業分包商並簽立契約，契約中均列有預付款條款，該項費用因可歸責被告致系爭契約解除後，已遭各專業分包商沒收，原告所受損失自應由被告賠償。
⑪機械費用、維修費損耗費120,150元：所列費用均原告聘
用機械進場施工所支付費用，所用機具包含挖土機、吊卡車、卡車等，施工項目有開工前整地、臨時工務所（貨櫃）吊運、基礎開挖及土方運送推置等，另有原告自有小型施工機具及臨時水電設備如小型夯實機、手持破碎機、手持金屬器斷器、氧氣乙組、電變箱、抽水機、貨櫃設施等維修耗損費，此類費用因系爭契約解約致原告無相對應之報酬，應由被告支付所有費用。
⑫已付工程款388,783元：所列費用包括工地保險費、工地
臨時水電、臨時工務所購置維修費，工地安全圍籬施工材料費及原告聘用國安鑽探企業進場進行現地鑽探之費用，本費用之產生或為系爭工程詳細價目表所列費用或為顧及安全順利而產生，現因非可歸責於原告之事由致契約解除，該費用自應由被告支付。其中鑿井費用是系爭工地所需水源所為的鑿井，惟鑿井這部分已復原。而國安鑽探企業進場進行現地鑽探之費用，是第一次停工被告有要求原告提供施工上的專業意見，原告才會另外聘國安鑽探。
⑬雜項工資6,750元：原告於系爭工程開工前後就工地內之
零星工作，另聘用臨時工施作，該工作雖非直接工程項目，但為工地管理維護之必要作為，現因非可歸責於原告之事由致契約解除，該費用自應由被告支付。
⑭補償費258,240元：原告於系爭工程開工後即積極採購各
項原料，包括鋼筋材料，為符合工程需要，所採購鋼筋材料均須先行裁切加工，該鋼筋材料廠商為配合工程進度，於接獲原告訂料單後即積極備料，系爭工程所須使用之鋼筋已全部加工完成，現因非可歸責於被告之事由致停工逾6個月，造成該鋼筋材料分包商嚴重損失，並向原告請求補償，經原告與該分包商協議後由原告依合約總價10分之1即258,240元，補償該鋼筋材料廠商，此費用係因系爭工程停工及解約所增加之必要費用，應由被告支付。
⑮解約後新增費用104,780元：費用產生原因分別為系爭工
地現場復舊之機具施工費、己辦理開工及相關事宜之跑照費用、原告依系爭契約提請「行政院公共工程委員會」進行調解所繳納規費及參與該調解會人員旅費，全屬因系爭工程停工及解約所產生之必要費用，自應由被告負責賠償。上列①至⑮項總計4,089,476元整。
九、本件原告得向被告請求賠償所失利益1,480,087元：系爭契約第20條第9項固有『不包括乙方（原告）所失之利益』之約定，惟該約定應屬無效：
㈠台灣高等法院95年度建上字第4號判決要旨略以：「依照
當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1款、第3款定有明文。88年4月21日民法債編增訂民法第247條之1規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言；再者，所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，仍應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則，此有最高法院93年度台上字第710號裁判可資參照」。
㈡系爭契約之訂定係經由投標、競標方式產生，固為兩造所
不爭執，惟系爭契約第20條第9項『不包括乙方（原告）所失之利益』之約定，縱或於投標時已公告，為競標者可得知，惟競標廠商僅能依該契約所列條款與被告訂立契約，否則即將遭受不締約之不利益，相較於該預定契約條款之被告，原告乃居於經濟上弱勢之地位，面對定型化契約之預定契約條款，除為決定締約與否之意思表示自由外，並無合意決定變更該預定契約條款之可能。又本件契約解除事由，並非可歸責於原告。此約款乃被告一方預定用於所有競標廠商，藉此免除其本身契約責任，系爭工程停工期間逾6個月，係因可歸責於被告所致，若因此免除被告責任，並剝奪原告解除契約權利，對原告顯失公平，此部分約定應屬無效。被告依此約款辯稱原告不得請求所失利益1,480,087元，自非可採。
十、本件工程確因被告指示不當致無法完成：㈠被告曾於95年4月7日及95年5月14日兩度召開會議討論系
爭工程變更設計事宜，與會者包括兩造設計監造建築師，會中已達成數項變更設計原則，無人提出異議，顯見與會三方對系爭工程變更設計之必要性已具共識，有原告所提被告95年4月13日線鄉建字第0950002971號函及95年5月15日線鄉建字第0950003959號函可參，但系爭工程設計監造建築師為免遭追究責任，卻於95年6月14日會議時無任何科學數據佐證下堅持原設計安全無虞，旋即獲被告接受，被告並裁示系爭工程於95年7月1日起復工，無視主管機關彰化縣政府察明妥處之警告，此舉不僅前後反覆，且明顯有違誠信原則，原告迫於無奈僅能依據契約執行，但因地下水位仍高於開挖面且開挖面上因遭地下水浸蝕淤泥堆積，實無法施工，復工當日並無監造人員到場指示處置方式，經電話聯繫則無人接聽，原告乃以電話向被告報告後於當日（95年7月1日）提送停工報告，經本工程設計監造單位於95年7月4日辦理現場會勘，並由被告及本工程設計監造單位分別於95年7月13日以線鄉建字第0950005 659號函及95年7月24日以建95字第0950007247號函核備。
㈡系爭工程原設計經兩造查證有土壤液化之疑慮，另依原告
所提計算數據證明其土壤容許承載力及容許之沉陷量不符相關法規，再者，地下水位與原設計有所不符之不確定因素，原告基於法令規範及職業道德本即不得施工，被告及系爭工程設計建造建築師卻仍堅持原設計安全無虞，無視法令規範及原告釐清責任提送鑑定之請求，確已陷系爭工程於客觀不能完成之境。
㈢原告於95年3月7日即以（95）強字第009號函說明三，將
系爭工程工地觀察所得之地下水位情形而被告及設計監造建築師報告，但迄95年7月1日被告所裁示復工日止，有關抽排水之相關變更設計仍未完成契約程序，並成為95年7月1日系爭工程第2次停工之主要原因之一，被告答辯稱「僅需辦理變更設計即可... 」，實際上乃係原告明知應辦理相關變更卻遷延未辦，益足證明原告態度傲慢，無視系爭契約條文存在且具可歸責。
㈣原告於95年6月19日以（95）強字第047號函告知設計監造
建築師所提送地質調查報告及土壤液化潛能分析有違相關法令，並明確指出其違反條款，違反法令之設計必然陷工作於無法完成，但被告仍置之不理，再次證明被告無視政府法令之事實。
㈤被告主張95年1月11日會勘記錄僅係認第2項結論不存在，
並未指全部結論不存在。但該會勘日期係在被告諭知停工日95年1月19日之前，如該會勘結論可作為復工依據，則豈非證明被告所作停工裁示明顯不當？再者，由該會議結論簽署人而論，簽署2人均係設計監造單位人員，並無被告及原告之代表人，況被告本身對於該會勘紀錄內容已有不同意見，如此之會勘紀錄豈能作為復工依據？被告如此前後矛盾，則該工程之不能完成，顯而易見。
十一、原告確已對被告為催告之行為：因被告對系爭工程無法施工之情事，並無任何作為，原告於95年6月1日發函要求設計監造單位及被告依系爭契約預估復工時間並以書面通知原告，均未獲回應。原告乃於95年6月17日再次以
（95）強字第045號函催告被告儘速依系爭契約辦理。本件工程累計停工期間逾6個月，主要原因為「工程基地須補辦土壤液化潛能分析」及「工程基地地下水位與設計時地下水位不符，已高於基礎開挖面導致無法施工」，均係被告應負責改善及排除，因被告未解決問題，致原告無法進場施作，顯已違反業主必須交付工地予承包商即原告之義務，被告在原告多次催告後，仍未為解決問題之協力義務，則原告於解除契約後，自得依民法第509條規定請求已服勞務之報酬及墊付款之償還，並請求損害賠償；另依同法第231條規定請求被告賠償因遲延而生之損害。
十二、被告辯稱系爭工程於原告解除契約後，原告將已給付部份破壞，被告並未受領，即無償還及賠償之必要。但原告當時確實有施工，且解除契約以後沒有需要驗估的手續，又原告分別於95年7月29日發（95）強字第060號函、95年8月8日發（95）強字第061號函及95年8月18日發（95）強字第062號函，多次通知被告解除契約時，即明確要求被告辦理領取手續，被告置之不理，係屬可歸責於被告，依民法第234條：「債權人對已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任」，及同法第240條：「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給物之必要費用」，原告自得請求被告負賠償責任。
十三、綜上，原告爰依民法第509條、第231條，所失利益部分則依民法第216條規定請求，並聲明：㈠被告應給付原告5,569,563元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
參、被告則以：
一、系爭工程之停工原因固不可歸責於原告，然同亦不可歸責於被告。蓋系爭工程基地於開挖前雖曾為地質鑽探，惟因鑽探報告所載之地下水位與基礎開挖後原告實際所測得之地下水位不同，致開挖後若續依原設計施工，恐有安全上之疑慮，故被告方同意原告停工要求，並要求系爭工程之設計監造單位補辦基地地層之土壤液化潛能分析。嗣雖經設計監造單位認系爭基地屬輕微液化地盤、附近無斷層經過，且本案僅為地上2層建物，原設計結構安全無虞。然原告仍認設計監造單位既認系爭基地地層於設計地震強度時，有局部輕微液化現象，則恐造成不均勻沉陷問題，乃自行委託國安鑽探企業有限公司實施鑽探，並提出鑽探調查報告，請設計監造單位於變更設計時參考。惟設計監造單位於95年6月14日之會議中，則再度確認原設計圖說安全無虞，要求原告應依95年1月11日之會勘紀錄辦理。原告則認縱依上開會勘紀錄，是否已涉及變更設計？而施工之明確規範及標準又何在？均非無疑。嗣原告雖於95年7月1日復工，然因開挖面積水，而系爭契約並無抽排水相關項目之設計，且自95年1月7日基礎開挖完成後，開挖面因長期遭地下水浸蝕，致淤泥堆積，無法施工，乃再次申請停工。被告則經設計監造單位審查後，於95年7月13 日同意原告停工，並要求設計監造單位提出確實可行之處理方案，原告旋即於95年7月19日來函表示解除契約。由是可知，系爭工程之第1次停工，係不可歸責於兩造之原因所致，停工期間被告亦已儘速謀求解決之道，第2次停工，則為工地現場情況，有變更設計之必要，被告同意原告停工後，要求設計監造單位儘速提出解決方案，並無遷延不為處理之情事。原告堅持依系爭契約第20條第9項之規定解除契約，被告雖認原告之解約於法有據，然涉及停工責任歸屬部分，仍應予陳明。
二、原告依系爭契約第20條第9項之規定，固得請求補償因停工所增加之必要費用。然所謂「因此而增加之必要費用」，所指者並非原告為履行契約原即應支出之費用，而係指除原應支出之費用外，因停工所另增加支出之必要費用。上開約定，僅以停工原因不可歸責於原告為要件，而不問被告可否歸責，其性質顯非「損害賠償」之約定，而為「增加承攬報酬」之特約，原告以其為損害賠償之約定，應有誤解。退一步言，縱認此約定係損害賠償之特約，然民法第216條第1項既明定損害賠償之範圍得以契約明文約定，系爭契約第20條第9項既明定被告僅補償原告因停工而增加之必要費用，而不補償所失利益，原告即無於事後翻異，另行請求被告補償所失利益之理。況檢視本件原告各項請求，顯無因停工「所失利益」之請求在內，至因「解約」所受損害或所失利益，根本即不在系爭工程合約第20條第9項規定適用之範圍內，原告以解約「所失利益」之請求，爭執系爭工程合約第20條第9項之規定有無效之情形，目的何在? 殊為費解。
三、再者，行政院公共工程委員會依政府採購法第63條第1項之授權所頒訂做為政府機關訂定各類採購契約參考之「採購契約要項」第69條明定：「契約得訂明因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用。前項暫停執行，機關得視情形，酌予延長履約期限。」，系爭工程採購契約第20條第9項前段之規定，顯自上開規定移植而來，僅為避免爭議而再明定不包括所失利益。類此因工期增加而補償之規定，民法並未定有明文，即除契約之約定外，原告對此並無其他法律上之請求權存在，此補償約定應在加重被告責任，顯無免除或減輕被告責任、加重原告責任、使原告拋棄權利或限制其行使權利或對原告有重大不利益之情形，系爭契約縱有「附合契約」之性質，原告亦無主張適用民法第247條之1各款規定之餘地。況由原告之主張可知，原告主張之所失利益，乃以系爭契約所約定「包商利潤及管理費雜費」之金額為據，顯非主張因停工而受有此增加「所失利益」之損害。上開「包商利潤及管理費雜費」原告乃因契約解除而無法向被告請求，與解約有因果關係，但與停工無關，原告並未主張因停工而另受「所失利益」增加之損失，則原告爭執系爭契約第20條第9項前段之約定排除「所失利益」補償為顯失公平無效之條款，顯與其請求無關。
四、依系爭契約第20條第9項前段之約定，原告固於解約前即得請求被告補償其停工期間因停工所增加必要費用之支出，而此請求權類推民法260條之規定並不因契約解除而受妨礙。惟原告所提出各個項目之請求，或原即為原告公司固定之成本支出而非屬因停工所增加之必要費用，或原即為履行系爭契約義務所為之費用支出，除得依民法第259條之規定回復原狀或請求償還者外，原告並無其他得請求被告賠償之依據，而關於賠償「所失利益」及「解約後新增費用」之請求，原告並未舉出其請求權基礎何在，所請更屬無據。至原告引用民法第509條之規定，然民法第509條之規定乃以定作人所供給材料之瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成為請求已服勞務報酬、墊款償還及損害賠償之要件。系爭工程所需材料並非由被告提供，自無材料瑕疵之問題，且系爭工程並未生毀損、滅失之結果；而系爭工程所以「不能完成」，乃因契約解除之故，並未因被告之指示而致工作不能完成之結果發生。原告第一次停工原因，乃被告認應補行土地液化潛能分析，以確定原設計結構安全無虞，縱原設計果有修正之必要，在未為修正前，亦僅為完成後之工作實際耐震程度如何之問題而已，並未因此使工作「不能完成」；第二次停工原因，不過為工地積水應行排除之問題，僅需追加抽排水之費用即可，此與被告之指示何關？又何有致工作客觀上絕對不能完成可言？原告依民法第509條之規定請求賠償，並無理由。而關於賠償「所失利益」及「解約後新增費用」之請求，原告根本未於解約前對被告為限期催告，不論被告實際上是否有不為協力行為之情形存在 (被告否認) ，原告之解約並不同時符合民法第507條規定之要件，請求被告賠償因解約所失利益及解約後新增費用之損害，同無理由。
五、綜上所陳，本件原告所得請求被告給付者，一為依系爭契約第20條第9項前段所定因停工所增加必要費用之支出，一為依民法第259條之規定返還給付或償還價額。至其他原告因履行契約義務所為之支出，或因契約解除而無法獲得之利益，法無原告得請求被告給付之明文，兩造亦未約定被告應為給付，原告相關之請求即無理由。爰就原告請求被告給付之項目及金額，一一駁斥如下：
㈠人事費1,554,500元：
①由原告所列「人事費」之支出對象可知，此些人員均屬原
即受原告所僱用之人員，渠等薪資費用之支出原即為原告之必要人事成本，縱未承攬系爭工程，原告亦無從減省此些人事費用之支出，系爭工程縱未停工亦同，顯見此些人事費用並非原告因停工所增加必要費用之支出。
②再者，系爭工程關於「包商利潤及管理費雜費」並非採實
際成本加公費法計算（公費就是原告的利潤），因依照契約書裡面的單價分析，係按直接工程費總額百分之7計價，原告於此卻主張依實際成本計價已屬無據。況系爭工程所約定之「包商利潤及管理費雜費」總金額不過1,480,087元，且此金額尚為實際有進行工作，且工期為200日曆天而工作已完成之情況下所應支付。現系爭工程不過完成基礎開挖，實際施工日期未逾10日，原告竟主張因停工而增加得要求被告補償之人事費用為1,554,500元，豈有理由。
③原告並無依民法第509條規定請求之餘地，況民法第509條
所規定之「已服勞務」，系指對於工作之進行所已給付之勞務，而日後為完成工作需重複為同一給付者而言，若係原即得依契約請求給付且日後無庸重複給付者，顯不在依民法第509條規定所得請求之列。
㈡五金用品9,122元：原告就此所提出之支出明細表中，項
次1、2、3、4、5、8之支出項目不明，無從認定原告之請求有無理由，而項目6、7、9、10、1 1、12、13並非交付被告，其所有權顯仍由原告擁有，何有請求被告償還價額之理由。
㈢出差費14,400元：此為原告所聘用技師張達德之出差費，
同為原告內部成本，無從認係因停工所支出之必要費用。原告或謂此出差費係為履勘現場所支出之費用，然系爭契約並未要求原告應聘用技師為現場履勘，此顯係原告為釐清工地現場狀況及停工責任歸屬所自行支出之費用，並非因停工所支出之必要費用，不得請求被告負擔。
㈣行政事務費74,148元：
①原告就此所提出之支出明細表中，項次1所列50,086元之
費用，同屬原告內部成本，被告認依上開㈠人事費所述事由，原告無請求被告補償之依據。
②項次2所列8,730元之晒圖費用，原即為原告承攬系爭工程
所應支付之費用，並非因停工所增加支出之費用，而此些藍晒圖並非交付被告，被告亦無償還價額之必要。
③項次3所列13,999元之空氣污染防制費，屬代被告所墊付之費用，若原告陳明請求之依據，被告同意償還。
㈤材料費44,580元：各項材料費用並非因停工增加支出之費
用，原告之求償無據。各項所列材料因原告於解約後已自行將工務所拆除，並未經同意將已開挖基礎之開挖面回填，原告自行破壞其給付，被告無償還價額之必要。
㈥油料費2,020元：原告就此所提出之支出明細表中，項次1
、2所列油料費支出於系爭工程開工前，與系爭工程無關。項次3所列油料費則支出於95年12月31日，並非因停工增加支出之費用，原告之求償無據。各項油料費所購油料並非給付被告，原告復未表明油料用途與所承攬工作何干，被告無償還價額之必要。否認油料費用是系爭工程實際所支出的費用，且95年8月4日就已經將工地全部拆除復建，故否認停工期間原告還是需要維護工地。又系爭工程95年1月才停工，原告所提出的油料費都是94年的，顯見不是停工以後所增加的費用，且原告也主張系爭工程兩造的合約是在94年12月12日簽訂，工程是在94年12月30日開工，94年11月28日或是94年12月10日的柴油開工怎麼會跟系爭工程有關係，12月31日雖然是執行工作的費用，但不是停工以後增加的費用。
㈦其他費用69,082元（被告誤載為75,953元）：所列各項費
用並非因停工增加支出之費用，原告之求償無據，且非原應給付原告之承攬報酬，被告亦無償還價額之必要。
㈧租金支出266,667元：此租金支出原即為原告之內部必要
成本，縱未承攬系爭工程，原告亦無從減省支出，系爭工程縱未停工亦同，顯見此些費用並非原告因停工所增加必要費用之支出。再者，如上開㈠人事費②所述理由，原告之主張並無理由。
㈨技師聘用及顧問費126,667元：此費用支出原即為原告之
內部必要成本，縱未承攬系爭工程，原告亦無從減省支出，系爭工程縱未停工亦同，顯見此些費用並非原告因停工所增加必要費用之支出。再者，如上開㈠人事費②所述理由，原告之主張並無理由。
㈩預付款1,049,588元：所列各項費用並非因停工增加支出
之費用，原告之求償無據。又所列各項費用均為「簽約金」，並非對實際給付所支付之對價，被告並未自原告處受領給付物或勞務或物之使用，並無償還價額之必要，且所列項目既為簽約金，則原告與被告解除契約後，若原告已無受領混凝土、水電工程、門窗工程、電梯工程等必要，是否已與各契約相對人解約？解約後若無特別約定，原告自亦得依民法第259條之規定請求返還簽約金，是否已請求返還？若有特別約定，其約定為何？是否有失公平？均未見原告表明，卻逕將「簽約金」列為損失，自無理由。又原告並未表明其請求之依據為何，且原告未舉證已遭沒收而無法請求返還。原告應認此係其所受之損害。惟系爭工程縱為變更設計，然原告所列混凝土、水電材料、門窗工程、電梯工程等並無刪除之必要，原告若繼續履約，自得請求被告給付報酬。今原告解約，上開預付費用既非已服之勞務或已為之給付，亦非就已為之給付所為之墊款，被告自無何賠償或補償之義務可言。
機械費用、維修耗損費120,150元）：
①原告就此所提出之支出明細表中，項次1、2、3、4、5?所
列各項費用並非因停工增加支出之費用，原告之求償無據。項次6?所列費用為原告自行委託他人鑽探所支出之費用，顯係原告為釐清工地現場狀況及停工責任歸屬所自行支出之費用，並非因停工所增加支出之必要費用，不得請求被告補償。
②項次2、3、4、5?所列各項費，原告固因開工、整地及開
挖基礎所支出之費用，然原告於解約後已自行將工務所拆除，並未經同意將已開挖基礎之開挖面回填，原告自行破壞其給付，被告無償還價額之必要。
應付工程款388,783元：
①原告就此所提出之支出明細表中，各項所列費用之支出並非因停工而增加支出之費用，原告之求償無據。
②其中項次1所列106,085元之保險費，若原告陳明其請求之依據，被告同意償還其費用。
③項次2鑿井工程給付之成果何在，未見原告陳明，其請求④無據。項次3、4、5之給付成果，被告並未查驗，且原告
於解約後顯已自行將臨時水電停用、工務所及安全圍籬拆除，原告自行破壞其給付，被告無償還價額之必要。
項次⑤6、7之鑽探工作，為原告自行委託他人鑽探所支出之費
用，顯係原告為釐清工地現場狀況及停工責任歸屬所自行支出之費用，除非因停工所增加支出之必要費用外，亦非系爭契約所約定之給付，原告不得請求被告負擔，況第一次停工以後，被告沒有要求原告提供專業意見，被告是將建築師所提出的液化潛能分析報告寄交原告，請原告表示意見，因為原告不認同液化潛能分析報告。另否認原告有鑿井。
雜項工資6,750元：
①原告就此所提出之支出明細表中，各項所列費用之支出並非因停工增加支出之費用，原告之求償無據。
②項次2所列2,250元之雜項工資，若原告陳明其請求之依據，被告同意償還其費用。
③項次1、3、4之給付成果，被告並未查驗，且原告於解約
後顯已自行將工務所及安全圍籬拆除、並未經同意將已開挖基礎之開挖面回填，原告自行破壞其給付，被告無償還價額之必要。
補償費258,240元：所列費用之支出並非因停工增加支出
之費用，原告之求償無據。所列項目既為「補償費」，顯見被告並不曾受領原告鋼筋之給付，並無依法償還其價額之必要。再者，原告支付補償費之依據何在？是否為違約金之性質？若是，是否過高？均未見原告表明，逕將之列為損失，自無理由。
解約後新增費用104,780元（被告誤載為104,650元）：原
告所列費用若為解約後方行支出，既非原為履行契約所支出，亦非因停工所增加支出，而原告並不因解約而對被告新生損害賠償請求權，原告之主張無理由。原告所列費用若為解約前所應支出，而於解約後方實際支出者，則原告應舉證證明何項費用屬因停工增加支出之費用？何項費用又屬依民法第259條規定所得請求被告償還價額之費用，否則空言主張，並無可採。
所失利益1,480,087元：
且本件並無被告經原告定期催告應為協力行為而逾期不為致原告無法完成工作之情形，系爭工程之第2次停工，係因工地現場情況，有變更設計之必要，被告於同意原告停工後要求設計監造單位儘速提出解決方案，並無遷延不為處理之情事原告亦無從依民法第507條第1項之規定解約。
六、關於被告是否指示不當，致系爭工程不能完成：㈠民法第509條所稱工作「不能完成」，以法文將之與工作
之毀損、滅失並列可知，所謂「不能完成」，其意應為完成工作之「事實上客觀不能」，亦即依社會通常觀念，工作之完成已陷於對任何人而言均不可能而言；若僅因現場工作條件變更而有變更設計需要，甚或原有設計有疏漏，然在未施工前已發現，僅需變更原設計之部分，即得將工作完成之情形，應均非民法第509條所稱工作不能完成。
㈡原告並未指出並證明系爭工程已陷於「不能完成」，其主
張已無理由。原告同不曾指出被告復工指示與「不能完成」有何關聯，其所主張原告之「指示不當」顯與其請求無關。
㈢系爭工程所以未能繼續施工完成，乃因原告解除契約之故
，並非因被告之何種指示而致工作不能完成之結果發生。原告第1次停工原因，乃被告認應補行土地液化潛能分析，以確定原設計結構安全無虞，縱原設計果有修正之必要，在未為修正前，亦僅為完成後之工作實際耐震程度如何之問題而已，並未因此即使工作在客觀上無法繼續甚至「不能完成」。至第2次停工原因，不過為工地積水應行排除之問題，僅需追加抽排水之費用即可，此與被告之指示何關？又何有致工作客觀上絕對不能完成可言？㈣再者，原告雖於95年6月19日發函被告，表示不同意設計
監造建築師對於地質調查報告及土壤液化潛能分析之意見，然同時表示若被告「採信設計監造單位之意見」，請儘速通知復工。被告據此通知原告復工，原告至今並未指出有何因上開地質調查報告、土壤液化潛能分析或系爭工程之結構設計而陷於工作不能完成之結果發生，原告有何民法第509條所規範之指示不當可言？且系爭95年1月11日會勘紀錄，被告僅係認第2項結論不存在，並未指全部結論不存在；因設計建築師於95年6月14日之會議中，堅持原設計結構安全無虞，無變更結構設計之必要，僅需將原基礎底自鋪設15公分厚碎石級配，變更為併2000psi混凝土施作即可（此尚為原告會勘時之建議，且原告主動表示不加價），被告據此指示被告復工，同無指示不當可言。
㈤原告於95年7月1日復工同日係主張：因現場地下水位位於
原地面以下約1.4公尺，已於基礎開挖面以上，但系爭契約中並無抽排水相關項目，且系爭工程於95年1月7日起停工期間，長期遭地下水浸蝕，致開挖面上淤泥堆積，無法施工，故依契約規定停工，請設計監造單位研擬明確處理方式，如有變更設計必要，請通知配合辦理。足見原告亦不認系爭工程有僅因現場工作條件變動即致工作客觀上陷於不能完成，原告臨訟主張系爭工程因第2次停工即陷於不能完成，顯不足採。
七、關於原告依據系爭契約第20條第9項之規定解除契約，得否類推民法第507條之規定請求損害賠償：
㈠原告所引上開最高法院判決係對代工契約因定作人不為協
力行為，認承攬人有類推民法第507條規定，「終止」契約並請求損害賠償之權利。惟民法第507條本即規定承攬人於定作人不為協力行為時得於限期催告後定作人仍不履行時解除契約，並請求損害賠償。故承攬人若於符合民法第507規定之要件而為契約之解除，原即得直接適用民法第507條之規定請求損害賠償，並無待為類推適用。反之，若承攬人之解約係「約定解除權」之行使，雖符約定之要件，但並不符民法第507條之規定，如解約並非定作人不為協力行為，或解約前未經限期催告，其解除權之行使雖生契約解除之效力，但並不得向定作人請求損害賠償，解約後契約雙方事人之權利義務關係，顯應依契約之約定或民法第259條之規定決之，同無類推適用民法第507條規定之餘地，否則民法第507條關於解約前應先經限期催告之規定，豈非成為具文？㈡系爭契約業經原告依系爭契約第20條第9項之規定以意思
表示解除，解除之原因則為非可歸責於原告之原因，暫停執行期間累計逾6個月。對照民法第507條規定係以工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為，經承攬人定相當期限催告定作人為之，定作人不於前項期限內為其行為者，為承攬人解除契約並請求賠償之要件，系爭契約第20條第9項顯非自民法第507條之規定移植而來，僅屬「意定的解除權」之約定，因此所生之效力，除契約另有明文約定外，顯應適用民法第259、260、261、262條等規定。而「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。」（最高法院55年台上字第2727號判例要旨參照）。由是可知，原告並不因契約解除即得請求被告賠償契約消滅所生之損害，其所請求者若係原為履行契約所支出之費用，即屬「因契約消滅所生之損害」，不得請求賠償。
八、關於被告是否指示不當，致系爭工程不能完成之爭點：㈠民法第509條規定之性質：
①民法第508條係規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作
人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責。」同法第509條則規定：「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。」前者為「危險負擔」即不可抗力所致毀損、滅失之損失應由何人負擔之規定；後者則為因定作人所供給材料瑕疵或指示不適當所致工作之毀損、滅失或不能完成之損失應由何人負擔之規定。
②由民法第509條規定及同法第510條至第514條之規定可知
，此規定並未涉及契約解除之問題。換言之，承攬人在有民法第509條所定之情形時，就該已毀損、滅失或不能完成之工作，固仍得請求已服勞務之報酬及墊款之償還，然並非謂承攬契約因此即歸消滅，或承攬人因此而得為契約之解除。契約得否解除，仍應視是否有法定或意定之解除事由存在。例如：若定作人之原定作指示無法使工作完成，而承攬人復不得任意違背定作指示而施工，則承攬人顯應催告定作人變更定作指示而未果後，方得依民法第507條之規定解除契約。
③況系爭契約第4條明定：「一、本契約因事實之需要，甲
方（即被告）有隨時以書面通知乙方（即原告）辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理……二、變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方同意預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」第15條則明定：「一、乙方有按圖說施工之義務，惟若發現設計圖說互有抵觸或與實際不符時，同意確實向甲方監造單位反映。」蓋當事人於簽訂工程合約之時，顯無從期待其完全逆料爾後施工可能遭遇之各式狀況，基於該類契約之特殊性，當事人間恆常於契約中約定工程變更之要件及程序，此乃工程界普遍之現象。足見若系爭工程並非客觀上絕對無法施作，而得以變更設計之方式處理，被告有權變更設計，並得要求原告配合辦理，原告並無解除契約之權。
㈡系爭工程原設計確有瑕疵，但僅須為變更設計即得完成工
程，系爭工程尚未致客觀上絕對無法完成之程度，原告於未解約前及變更設計後仍有依約給付之義務：
①被告於96年3月6日曾委託臺灣省土木技師公會就系爭工程
之基地現況與原設計進行鑑定，鑑定結果為⑴系爭工程基地之地下水位為地下1.5至1.6米與鑑定結果相近。⑵系爭工程基地之基礎土壤承載力對原所設計獨立基礎之承載力不足。⑶原設計獨立基礎之容許沉陷量超過規範要求。⑷系爭工程基地之基礎土壤在中、大地震來襲時會發生液化現象。故鑑定結論建議：基礎型式改用筏式基礎，並以藥液噴射灌漿工法改良地質。
②由上鑑定結果及建議可知，系爭工程之地下水位並無高於
開挖面之情形，而原設計雖有錯誤，但仍得以變更設計之方式處理，並未因此使全部工程之完成為客觀上不可能。㈢原告並未因原設計錯誤而就系爭工程有增加勞務給付或墊款支出：
①原告就系爭工程所為之給付主要為「假設工程」及「基礎
開挖」，並未繼續進行其他工程之施作。而上開給付並不會因日後變更設計而成為無用之給付，原告既不需重行施作，且仍得請求被告依約給付報酬，並無增加勞務給付或墊款支出可言。
②原告所提出各個項目之請求，或原即為原告公司固定之成
本支出而非屬因原設計錯誤所增加之必要費用，或原即為履行系爭契約義務所為之費用支出，並非需再為給付或無用之給付，且系爭工程並無客觀上絕對不能完成之情事，原告依民法第509 條之規定請求賠償，並無理由。
③退一步言，縱認民法第509條所定「工作不能完成」之意
，解釋上應包括工作一時的不能完成，甚或應包括縱完成亦不符法令規定等情形。然如上所陳，民法第509條之規定僅在使承攬人因此取得請求「已服勞務或墊款償還」之權利，並未使承攬契約因此消滅或使承攬人得解除契約並請求損害賠償。本件原告所主張者均為因契約解除而無法請求被告給付報酬所致之損失，無一為關於「已服勞務或墊款」償還之請求，其援引民法第509條之規定為請求之依據，同無理由。
九、關於被告是否有不為協力行為，且經原告催告後仍拒不為之，原告則因此依民法第507條之規定解約之爭點：
㈠依據95年4月7日被告「聯合托兒所新建工程」土壤液化問
題處理研討會議記錄及95年5月11日被告辦理「聯合托兒所新建工程」會議紀錄之結論可知，兩造應已有系爭工程之基礎型式應變更設計為筏式基礎，且應對變更設計增加地質改良工作之共識。縱得認被告因此應為變更設計之協力行為，然不論認此協力行為是否為被告之義務，原告於被告明示不為此協力行為時，依民法第507條之規定，應先為定期催告後方得解約，依民法第229條第2項之規定，更應於催告後方得認被告有遲延可言。
㈡兩造於95年6月14日再度召開協調會時，因系爭工程設計
監造人堅稱原設計無誤而不願變更設計。然被告於當時並未有系爭工程不變更設計之決定，僅決議「由業務單位研議辦理」。原告於當時則係要求「送鑑定單位以釐清責任」。而原告不論於95年6月1日以（95）強字040號函發函被告所要求者，或於95年6月17日以（95）強字045號函發函被告所要求者，均係要求被告「預估復工時間」（因是時仍在被告指示停工之期間），並非要求被告依95年4月7日被告「聯合托兒所新建工程」土壤液化問題處理研討會或95年5月11日被告辦理「聯合托兒所新建工程」會議之會議結論辦理變更設計之協力行為，原告主張已依民法第507條催告被告為協力行為，顯非可採。若欲認被告有不為變更設計協力行為之情形，僅得認被告於95年6月20日以線鄉建字第0950005095號函請原告自同年7月1日起復工之表示，得認被告有不為協力行為之明示，原告若欲依民法第507條之規定解約，自應先定相當期限催告後方得為之，否則其解除權之行使縱符系爭契約所約定之要件，亦不符民法第507條之規定，不得依同條規定請求被告賠償損害。
㈢或謂原告認被告所應為之協力行為係交付得供施工之工地
。然被告否認沒有交付可以施工的工地給原告，因為依據系爭契約第15條約定，如果設計圖說和現場實際的狀況有差異，原告應即時反映給被告，依據系爭契約第4條第1、2項約定被告也有隨時變更設計的權利，不能因為原設計有施工上的問題，就認為被告有不為協力行為或違反契約義務的情況。被告所以指示原告於95年1月19日起停工，並非被告認系爭工程基地有如原告所主張地下水位與設計時地下水位不符而致無法施工之情形，乃因系爭工程基地需補辦土壤液化潛能分析；而關於工地開挖面積水之問題，被告已同時依95年6月20日線鄉建字第0950005095號函要求設計監造人變更設計，縱因時程延宕而致原告無法於95年7月1日復工，亦僅為原告得因此停工並請求補償停工期間除所失利益外損失之問題，原告不曾就此定相當期限催告被告為變更設計，甚至於原告95年7月1日（95）強字054號函所示之「停工報告」中表示：「請本工程設計監造單位研擬明確之處理方式，如有變更設計之必要，請依契約程序，以書面通知本公司配合辦理。」此後原告並不曾有定相當期間催告之作為，即依原告95年7月19日（95）強字059號函於95年7月19日通知被告依系爭契約第20條第9項之約定解約。原告上開意定解除權之行使，不足認符合民法第507條之規定。
十、關於系爭工程原告已施作部分，原告並不曾要求被告「辦理領取手續」，原告依原告95年7月19日（95）強字060號函所表示者，係「本公司將於95年7月31日起至95 年8月4日期間進場施作現場復舊及撤離作業」，並不曾要求被告受領已施作之工作。原告所謂「辦理領取手續」，係要求辦理工程履約保證金之領取手續，此由原告95年7月19日
（95）強字060號函之記載明確可知，應無誤解文義之虞。原告主張已為之給付有要求被告受領、被告受領遲延，並非可採。況縱契約解除後兩造所負者為回復原狀之義務，被告並無再行受領原告所尚未為之給付之權利或義務，原告主張被告「受領遲延」，顯然無據。再者，被告縱有受領遲延，原告卻已將工作破壞，又依何基礎請求被告給付對價？原告主張，並無理由。
十一、系爭工程沒有復工，原因是還要再發包，有再變更設計，變更設計部分是地質改良及把基礎改為筏式基礎。
綜上所述，本件原告請求並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為宣告假執行。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告與被告於94年12月12日簽訂「聯合托兒所新建工程」工程契約，工程總價為24,326,386元，竣工期限為200日曆天。
二、系爭工程於94年12月30日開工，原告於95年1月7日完成基礎開挖，發現開挖面回填級配壓實後有滲水現象。95年1月11日兩造會同系爭工程設計監造建築師至現場會勘，被告於95年1月18日通知設計監造建築師補辦「土壤液化潛能分析」，並經設計監造建築師通知原告因須補辦土壤液化潛能分析，自95年1月19日起停工。被告於95年2月23日將設計監造建築師於95年2月10日提交之土壤液化潛能分析及地質調查報告書影本各1件送交原告，請原告表示意見。原告於95年3月15日自行委託國安鑽探企業有限公司至現場進行地質鑽探，並於95年4月28日將「工程地質鑽探調查報告」送交被告及設計監造建築師，原告並於95年6月1日發函要求設計監造建築師依系爭契約規定預估復工時間。被告於95年6月14日召開會議，討論應否變更設計等事宜，會議中設計監造建築師表示原設計安全無虞，僅需依95年1月11日會勘結論辦理即可。被告於95年6月20日通知原告應自95年7月1日起復工。原告於95年7月1日復工，然原告於復工當日同時主張，因現場地下水位位於原地面以下約1.4公尺，已於基礎開挖面以上，但系爭契約中並無抽排水相關項目，且系爭工程於95年1月7日起停工期間，長期遭地下水浸蝕，致開挖面上淤泥堆積，無法施工，故依契約規定停工，請設計監造單位研擬明確處理方式，如有變更設計必要，請通知配合辦理。被告依據設計監造建築師於95年7月4日現場會勘意見，於95年7月13日通知原告，同意自95年7月1日起停工。原告於95年7月19日通知被告，主張系爭工程停工期間累計逾6個月，依系爭契約第20條第9項規定，解除系爭契約。
二、系爭工程累計停工期間逾6個月。自95年1月19日起至95年6月30日之停工原因為系爭工程基地需補辦土壤液化潛能分析。自95年7月1日起至95年7月18日止之停工原因為工地開挖面積水，而系爭契約並無抽排水相關項目之設計，且自95年1月7日基礎開挖完成後，開挖面因長期遭地下水浸蝕，致淤泥堆積，無法施工。
三、系爭工程之停工原因不可歸責原告。系爭工程契約已依系爭契約第20條第9項之規定解除。
伍、兩造爭執之事項：
一、系爭工程之定作人被告是否指示不當致工作不能完成？原告得否依民法第509條請求？
二、原告得否依民法第231條規定請求被告賠償因遲延而生之損害？
三、系爭契約第20條第9項「不包括乙方（原告）所失之利益」之約定，是否對原告顯失公平而屬無效？
陸、得心證之理由：
一、原告主張兩造於94年12月12日簽訂「聯合托兒所新建工程」工程契約，工程總價為24,326,386元，竣工期限為200日曆天。本工程累計暫停執行期間自95年1月19日起至95年7月18日止已逾6個月，已符合系爭契約第20條第9項解約事由，原告已於95年7月19日已發函通知被告解除系爭契約，並得請求被告補償原告因此而增加之必要費用等情，有原告提出之工程契約書、王滿貴建築師事務所95年元月19日建95字第0950001194號、被告95年6月20日線鄉建字第0950005095號函、原告95年7月19日 (95)強字第059號函為證，且為被告所不爭執，堪認原告此部分之主張為真實。
二、原告於解除契約後，得否依民法第509條規定請求已服勞務之報酬及墊付款之償還，並請求損害賠償？原告主張本工程累計停工期間逾6個月，主要原因為「工程基地須補辦土壤液化潛能分析」及「工程基地地下水位與設計時地下水位不符，已高於基礎開挖面導致無法施工」，均係被告應負責改善及排除，因被告未解決問題，致使原告無法進場施作而停工，土壤液化無法施工，應變更設計為筏式基礎方式，系爭工程確因被告指示不當致無法完成等語，經被告否認，並以前辭置辯，經查：
㈠被告曾於95年4月7日及95年5月14日兩度召開會議討論系
爭工程變更設計事宜，與會者包括兩造與設計監造建築師，會中已達成數項變更設計原則，無人提出異議，顯見與會三方對系爭工程變更設計之必要性已具共識，此為被告所不爭，且有原告所提被告95年4月13日線鄉建字第0950002971號函及95年5月15日線鄉建字第0950003959號函可參，況被告於最後言詞辯論期日亦坦承此可變更設計，後來被告重新發包將原先設計改成筏式基礎，且已增加地質改良與預算等語，足見當時確應將原來之設計改成筏式基礎方式，惟系爭工程設計監造建築師為免遭追究責任，卻於95年6月14日會議時無任何科學數據佐證下堅持原設計安全無虞，旋即獲被告接受，被告並裁示系爭工程於95年7月1日起復工，無視主管機關彰化縣政府察明妥處之警告，此舉不僅前後反覆，且明顯有違誠信原則，原告迫於無奈僅能依據契約執行，但因地下水位仍高於開挖面且開挖面上因遭地下水浸蝕淤泥堆積，實無法施工，復工當日並無監造人員到場指示處置方式，經電話聯繫則無人接聽，原告乃以電話向被告報告後於當日（95年7月1日）提送停工報告，經本工程設計監造單位於95年7月4日辦理現場會勘，並由被告及本工程設計監造單位分別於95年7 月13日以線鄉建字第0950005 659號函及95年7月24日以建95字第0950007247號函核備，系爭工程設計監造建築師係被告所僱用之人，被告委請該建築師負責設計監造，設計監造建築師自屬被告之債務履行輔助人，其過失應視同被告之過失，被告採信設計監造建築師之意見，認為堅持原設計安全無虞，而裁示系爭工程復工，實難謂無指示不當。㈡系爭工程原設計經兩造查證有土壤液化之疑慮，被告亦稱
如繼續施工恐有安全上之疑慮，另依原告所提計算數據證明其土壤容許承載力及容許之沉陷量不符相關法規，再者，地下水位與原設計有所不符之不確定因素，原告基於法令規範及職業道德本即不得施工，原告本於先前於95年3月15日自行委託國安鑽探企業有限公司至現場進行地質鑽探，並於95年4月28日將「工程地質鑽探調查報告」送交被告及設計監造建築師，而被告曾於95年4月7日及95年5月14日兩度召開會議討論系爭工程變更設計事宜，與會者包括兩造與設計監造建築師，會中已達成數項變更設計原則，無人提出異議，可見當時即應改為筏式基礎方式施工，被告亦自認原告於95年6月19日發函被告，表示不同意設計監造建築師對於地質調查報告及土壤液化潛能分析之意見，可見承攬人原告已將指示不適當之情事通知定作人被告，但被告及系爭工程設計建造建築師卻仍堅持原設計安全無虞，無視法令規範及原告釐清責任提送鑑定之請求，確已陷系爭工程於客觀不能完成之境。
㈢原告於95年3月7日即以（95）強字第009號函說明三，將
系爭工程工地觀察所得之地下水位情形而被告及設計監造建築師報告，但迄95年7月1日被告所裁示復工日止，有關抽排水之相關變更設計仍未完成契約程序，並成為95年7月1日系爭工程第2次停工之主要原因之一，被告答辯稱「僅需辦理變更設計即可... 」，然迄解除迄約為止，被告遲不變更設計致系爭工程無法施作如期完工。被告於最後言詞辯論期日亦坦承當初若變更設計將原先設計改成筏式基礎方式即可施作，且解約前被告並未編列排水費用等語，益見當時應及時將原來之設計改成筏式基礎方式。
㈣原告於95年6月19日以（95）強字第047號函告知設計監造
建築師所提送地質調查報告及土壤液化潛能分析有違相關法令，並明確指出其違反條款，違反法令之設計必然陷工作於無法完成，但被告仍置之不理，再次證明被告無視政府法令之事實，終致工作無法完成。
㈤被告主張95年1月11日會勘記錄僅係認第2項結論不存在，
並未指全部結論不存在。但該會勘日期係在被告諭知停工日95年1月19日之前，如該會勘結論可作為復工依據，則豈非證明被告所作停工裁示明顯不當？再者，由該會議結論簽署人而論，簽署2人均係設計監造單位人員，並無被告及原告之代表人，況被告本身對於該會勘紀錄內容已有不同意見，如此之會勘紀錄豈能作為復工依據？被告如此前後矛盾，則該工程之不能完成，顯而易見。
（六）依系爭契約第4條第1項約定「本契約因事實之需要，甲方有隨時以書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理。..... 」等語，足見，系爭工程仍得以變更設計之方式處理，原告亦有配合之義務，然被告並未辦理變更設計，猶通知原告仍照原設計方式復工。
（七）綜上所述，系爭工程之定作人有被告指示不當致工作不能完成，原告於解除契約後，依民法第509條請求規定請求已服勞務之報酬及墊付款之償還，並請求損害賠償，於法有據。
三、原告得否依民法第231條規定請求被告賠償因遲延而生之損害？
（一）原告雖主張已對被告為催告之行為：因被告對系爭工程無法施工之情事，並無任何作為，原告於95年6月1日發函要求設計監造單位及被告依系爭契約預估復工時間並以書面通知原告，均未獲回應。原告乃於95年6月17日再次以（95）強字第045號函催告被告儘速依系爭契約辦理云云。
惟查，系爭工程累計停工期間逾6個月，主要原因為「工程基地須補辦土壤液化潛能分析」及「工程基地地下水位與設計時地下水位不符，已高於基礎開挖面導致無法施工」，被告雖有前述指示不當致工作不能完成情事，然如下列各點，可知被告於停工期間已儘速謀求解決之道：
1、系爭工程原告於95年1月7日完成基礎開挖，發現開挖面回填級配壓實後有滲水現象。(原告已施作碎石級配，壓實時方發現滲水)。
2、兩造於95年1月11日會同系爭工程設計監造建築師至現場會勘。
3、被告於95年1月18日通知設計監造建築師補辦「土壤液化潛能分析」。
4、被告經設計監造建築師於95年1月19日通知原告，因須補辦土壤液化潛能分析，自95年1月19日起停工。
5、被告於95年2月23日將設計監造建築師於95年2月10日提交之土壤液化潛能分析及地質調查報告書影本各一件送交原告，請原告表示意見。
6、被告曾於95年4月7日及95年5月14日兩度召開會議討論系爭工程變更設計事宜。
7、被告於95年6月14日召開會議，討論應否變更設計等事宜，會議中設計監造建築師堅持原設計安全無虞，僅需依95年1月11日會勘結論辦理即可。
8、被告於95年6月20日通知原告應自95年7月1日起復工。
9、被告依據設計監造建築師於95年7月4日現場會勘意見，於95年7月13日通知原告，同意自95年7月1日起停工，並於同95年7月13日要求設計監造建築師儘速提出明確可行之處理方式。
（二）次查，系爭工程第1次停工後，95年1月11日被告即會同原告及系爭工程設計監造建築師至現場會勘，被告於95年1月18日通知設計監造建築師補辦「土壤液化潛能分析」，並經設計監造建築師通知原告因須補辦土壤液化潛能分析，自95 年1月19日起停工。被告於95年2月23日將設計監造建築師於95年2月10日提交之土壤液化潛能分析及地質調查報告書影本各1件送交原告，請原告表示意見。並於95年6月14 日召開會議，討論應否變更設計等事宜，會議中設計監造建築師表示原設計安全無虞，僅需依95年1月11日會勘結論辦理即可。被告於95年6月20日通知原告應自95年7月1日起復工等情，為兩造所不爭執，足見被告並無不交付工地予承包商即原告之情形，僅係施工後發現工程基地須補辦土壤液化潛能分析，而暫時停工，且停工後，被告亦確實陸續為如何處理後續問題，與原告共同會勘、通知設計監造建築師補辦「土壤液化潛能分析」及開會討論變更設計事宜。
（三）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條訂有明文。系爭工程因不可規則於原告之事由，停工累計逾六個月，僅涉及原告得依約行使解除權而已，縱認被告有給付義務，然原告並未依法定期催告被告，自難謂被告有何給付遲延可言。
（四）原告雖主張已催告被告應為一定協力義務，然為被告所否認，而依原告所提出之95年6月1日 (95)強字第040號函及95年6月17日 (95)強字第045號函之內容，僅要求設計監造單位及被告依系爭契約預估復工時間並以書面通知原告，原告並未催告被告應於一定時間內為何種之協力義務，否則即解除契約，再者，被告實際上亦已於95年6月20 日以線鄉建字第0950005095號函通知原告自95年7月1日復工，故就原告催告被告預估復工時間部分，被告亦已完成，無所謂被告不為協力之問題。從而原告依民法第231條規定請求被告賠償因遲延而生之損害，本院認尚屬無據。
四、、系爭契約第20條第9項「不包括乙方（原告）所失之利益」之約定，是否對原告顯失公平而屬無效？
（一）原告主張：按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1款、第3款定有明文。系爭契約之訂定係經由投標、競標方式產生，為兩造所不爭執，故系爭契約應屬定型化契約。惟查系爭契約第20條第9項約定「因非可歸責於乙方 (即原告)之情形，甲方 (即被告)通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。暫停執行期間逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約」，對原告顯失公平而屬無效云云，此為被告所否認。
（二）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。按民法第216條第1項定有明文。系爭契約第20條第9項有關「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益」之約定，即屬民法第216條第1項所謂之「契約另有訂定」，基於契約自由原則，兩造既於契約特別訂定期損害賠償之範圍，自應從其約定。（最高法院95年度台上自第1768號民事判決參照）故原告主張此部分約定對原告顯失公平而屬無效云云，本院認尚不足採。
五、原告依系爭契約第20條第9項解除契約部分既有理由，茲應審酌者為原告得向被告請求之費用為何？按系爭契約第20條第9項既約定「因非可歸責於乙方 (即原告)之情形，甲方 (即被告)通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。暫停執行期間逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約」，今原告依系爭契約第20條第9項解除契約，則原告原本得選擇請求因停工而增加之必要費用與民法第509條規定請求已服勞務之報酬及墊付款之償還，並請求損害賠償，茲一一審酌如下：
㈠ 人事費部分：原告主張依系爭契約設置規定之專任人員（工地負責人、品管負責人、勞安人員）之薪資94年12月10日至95年8月10日之薪資總計879,500元，及另外公司高階管理人員（董事長、總經理、副總經理、工務經理、工務車司機）之薪資94年12月10日至95年8月10 日經攤提結果為675,000元，合計1,554,500元等語。被告則辯稱原告縱未承攬系爭工程，原告亦無從減省此些人事費用之支出，況系爭工程所約定之「包商利潤及管理費雜費」總金額不過1,480,087元，且此金額尚為實際有進行工作，且工期為200日曆天而工作已完成之情況下所應支付等語。查依系爭契約第9條及第11條第16款規定，原告必項為系爭工程設置工地負責人、品管負責人、勞安人員等情，此為被告所不爭執。又若系爭契約未停工，原告原本即須支付工地負責人、品管負責人、勞安人員之薪資費用，因停工結果，原告又尚未能解除工地負責人、品管負責人、勞安人員之設置，導致原告必須多增加支付停工期間工地負責人、品管負責人、勞安人員之薪資，故此部分增加之費用原告自得向被告請求補償。又查，此部分人員94年12月10日至95年8月10日所給付之薪資總計為879,500元，此有原告提出之支付憑單為證，又依原告提出之支付憑單，原告每月10日所發之薪資為上個月之薪資，而本件95年1月19日才停工，95年7月1日復工又停工，原告於95年7月19日解除契約，此亦為兩造所不爭執，故原告得請求補償之期間實為95年1月19日至95年7月18日間之薪資為591,968元。
【計算方式：例95年2月10日所發薪資為1月份薪資，故工地主任1月因停工增加之薪資為 (50000/31日)x 13日(1/19~1/31)=20,968】。又原告自認除系爭工程外，另外有承攬其餘工程，故公司高階管理人員（董事長、總經理、副總經理、工務經理、工務車司機）此部分之費用，即使原告完全未承攬系爭工程，仍須支出此部分之費用，與是否停工無涉，亦無所謂攤提分攤之問題。是原告請求此部分費用675,000元，尚屬無據。又本件係計算原告因停工增加之費用，已與「包商利潤及管理費雜費」之計算方式無涉，故被告此部分抗辯即屬無據。總計，此項目原告得請求之金額為591, 968元。
㈡ 五金用品：原告主張得標後至開工準備期間 (94年11月8日至95年1月12日)，曾進行地界確認、簡易安全設施及開工後放樣用之消耗性五金用品，如噴漆、水線、三角布旗、尖鏟、膠帶致支出五金用品9,122元等語，查此部分既非因停工後所增加之費用或墊款，故原告請求被告補償五金用品9,122元，即屬無據。
㈢ 出差費：原告主張其聘任之主任技師依「技師法」執行業務，有至工地現場勘查之必要，另有應被告或設計監造單位要求提供專業意見之情形，需參與會議或至工地現場勘查，其出差費及車馬費已由原告支付14,400元。被告則辯稱原告所聘用技師張達德之出差費，同為原告內部成本，無從認係因停工所支出之必要費用。原告或謂此出差費係為履勘現場所支出之費用，然系爭契約並未要求原告應聘用技師為現場履勘，此顯係原告為釐清工地現場狀況及停工責任歸屬所自行支出之費用，並非因停工所支出之必要費用，不得請求被告負擔等語。查原告支出之14,400元均為技師之出差費及車馬費，並非技師之薪資，故尚難認係原告內部之固定成本。又系爭契約縱未要求原告應聘用技師為現場履勘，然被告曾經於95年2月23日將設計監造建築師於95年2月10日提交之土壤液化潛能分析及地質調查報告書影本各1件送交原告，請原告表示意見，此為兩造所不爭之事實。再者，原告既為施工單位，即有了解系爭工程停工之原因及後續如何處理之問題，自有請技師現場勘查之必要，故被告此部分抗辯尚不足採。惟原告請求支出之14,400元，應予准許。
㈣ 行政事務費：系爭契約因可歸責被告而解除，致原告該內部成本之3分之1並未發揮實效，且停工期間原告仍無法再承攬等值之其他工程，形成排擠效應，此部分之損失，自應由被告依承攬金額比例賠償74,148元等語。被告則否認原告此部分請求。經查，此部分費用原告並未舉證係已服勞務之報酬或因停工所增加之必要費用，故原告此部分請求本院認尚屬無據。
㈤ 材料費：原告主張其所列採購細目細砂、合板、碎石級配等均使用於系爭工程，今系爭契約因可歸責被告致解除，自應由被告給付該費用44,580元。被告則辯稱各項材料費用並非因停工增加支出之費用，原告之求償無據等語。惟查，如前所述，因被告指示不當而致工程不能完成，故原告請求被告給付採購之材料費之44,580元，於法並無不合。
㈥ 油料費：原告主張油料部分係使用於原告公司自有吊卡車，當時所執行之任務為系爭工程工地臨時工務所設置，自應由被告賠償2,020元。被告則否認原告之主張，查依原告上開支出，有其提出之支出明細表及發票為憑，原告此部分之請求，應予准許。
㈦ 其他費用：原告主張所列其他費用均係系爭工程開工動土典禮之相關費用，系爭工程開工典禮係由被告安排，但所有費用均由原告墊付，今系爭契約已因非可歸責原告而解除，相關費用自應由被告償還69,082元。被告否認原告之主張。查系爭契約已因非可歸責原告而停工逾6個月解除，係因被告指示不當而致工程不能完成，自得依據民法第509條規定請求被告返還此部分墊款。縱依系爭契約第22條第7款「本工程之開工典禮及完工典禮所需之相關費用由乙方（原告）支付」，然系爭契約既經解除，自不得仍援引系爭契約為據，被告應依民法第509條規定償還原告此等墊款，原告此等墊款有其提出之支出明細表及發票為證，應予准許。
㈧ 租金支出: 原告主張租金支出包括公務車租金及辦公室租金兩類，原屬原告內部成本，依原告既有公司規模所能承攬之工程總額為7500萬元，因此期間內被告之過失致原告有效承攬總額驟降約3分之1，該損失應由被告依比例賠償原告266,667元。被告則否認原告之主張。查原告自認除系爭工程外，另外有承攬其餘工程，故原告縱未承攬系爭工程，原告亦無從減省此部分之支出，顯見此些費用並非原告因停工所增加必要費用之支出，原告此部分請求自屬無據。
㈨ 技師聘用及顧問費126,667元，原告主張被告須依所列金額賠償原告126,667元。被告則否認原告之主張。查原告自認除系爭工程外，另外有承攬其餘工程，故原告縱未承攬系爭工程，原告亦無從減省此部分之支出，顯見此些費用並非原告因停工所增加必要費用之支出，原告此部分請求自屬無據。
㈩ 預付款: 原告主張包括預拌混泥土、水電材料及施工工程、模版工程、電梯工程等之簽約金，因該材料皆須於施作前送至被告及建築師審核，方得施作，及上開材料所佔比例較大，且易受物價指數波動影響，故原告於系爭工程得標後即積極尋覓素質優良之專業分包商並簽立契約，契約中均列有預付款條款，該項費用因可歸責被告致系爭契約解除後，已遭各專業分包商沒收，原告所受損失自應由被告賠償1,049,588元。被告則否認原告此部分之主張。查原告此部分之費用既係因解除契約所生，並非因停工增加之必要費用，自不得依系爭契約第20條第9項向被告請求補償。
機械費用、維修耗損費：原告請求此項目之費用包含①開工動土典禮9000元。②整地搬運費30,000元。③卡車運費29,000元。④基礎開挖 (95.1.3~95.1.12)45,500元。⑤吊車貨櫃 (臨時工務所)3,150 元。⑥配合鑽探埋管3,500元。其中開工動土典禮9,000元、整地搬運費30,000元、卡車運費29,000元、基礎開挖45,500元、吊車貨櫃 ( 臨時工務所)3150 元，有原告提出之統一發票足憑，應可採信。又配合鑽探埋管3500元部分，係原告為了解土壤液化情形而支出，顯與停工有關。雖被告辯稱被告沒有要求原告提供專業意見，被告是將建築師所提出的液化潛能分析報告寄交原告，請原告表示意見，因為原告不認同液化潛能分析報告等語。惟查，土壤液化之問題關乎建物將來整個之安全性問題，原告又為負責施工之廠商，再加上被告請原告表示意見，原告自應審慎為之，故本院認原告為了解土壤液化情形而支出之鑽探費用埋管費用3,500元與上開各款費用，總計120150元自得向被告請求補償。
已付工程款：查原告主張此部分之工程款包含：①94年12月28日支出之工地保險費106,085元。②95年2月25日支出之鑿井工程3500元。③95年3月25日支出之工地臨時水電費31,583元。④95年3月25日支出之工務所整修費40,450元。⑤95年4月25日支出之安全圍籬工程140,665元。⑥95年5月31日及95年8月17日分別支出之鑽探費用31,500及35,000元。其中工地保險費106,085元及系爭工地所需水源所為的鑿井工程3500元、工地臨時水電費31,583元、工務所整修費40,450元、安全圍籬工程140,665元，總計388783元，原告請求被告如數給付，並無不合。
雜項工資：原告主張其於系爭工程開工前後就工地內之零星工作，另聘用臨時工施作，該工作雖非直接工程項目，但為工地管理維護之必要作為，現因非可歸責於原告之事由致契約解除，該費用自應由被告支付6,750元。被告則抗辯原告就此費用之支出並非因停工增加支出之費用等語。經查，查依原告提出之支出明細表及發票，原告此部分之支出之屬已服勞務之報酬，故原告此部分請求亦應准許。
補償費：原告主張於系爭工程開工後即積極採購各項原料，現因非可歸責於被告之事由致停工逾6個月，造成該鋼筋材料分包商嚴重損失，並向原告請求補償，經原告與該分包商協議後由原告依合約總價10分之1即258,240元，補償該鋼筋材料廠商，此費用係因系爭工程停工及解約所增加之必要費用，應由被告支付。被告則否認原告之主張。查原告此部分之事實，業據原告提出協議書一紙、鋼筋材料表、工程估驗請款單、支票、支付憑單、材料訂購合約書等為證，被告對上開證物之真正亦不爭執。而依協議書之內容記載: 「... 源成公司並將材料裁切及加工備妥完成，現因工地現地之問題，導致工程裁料無法如期使用，進而影響源成公司之損失及財務負擔，雙方同意以合約價金之百分之十做為補償費用.... 九十五年三月廿二日」，查上開協議書之做成時間為95年3月22日，乃在系爭工程停工期間，且係因停工致原告訂購之工程材料無法如期使用，並進而導致原告必須賠償廠商之損害，故此部分應屬停工所增加之必要費用，原告自得向被告請求補償258,240元。
解約後新增費用：原告主張此部分費用產生原因分別為系爭工地現場復舊之機具施工費、己辦理開工及相關事宜之跑照費用、原告依系爭契約提請「行政院公共工程委員會」進行調解所繳納規費及參與該調解會人員旅費，全屬因系爭工程停工及解約所產生之必要費用，自應由被告負責賠償104,780元等語。經查，原告請求此部分之費用包含①申請使用執照應辦勘驗之跑照費5,000元。②機械費用(復工整地、現地復舊回填、吊運工務所)29,150元。③應付工程款 (抽流動廁所、拆除安全圍籬)8400 元。④調解費用60,000元。⑤出差旅費2,230元。而原告主張之跑照費5,000元，此等費用係原告為履約所支出、或因停工所增加之必要費用，原告依據系爭契約與民法第509條規定請求，應予准許。
六、綜上所述，原告依系爭契約第20條第9項約定及民法第509條之規定，請求被告給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部份，原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，被告亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核予法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 11 月 14 日
民事第一庭 法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 05 日
書記官 施嘉玫