臺灣彰化地方法院民事判決 96年度建字第22號原 告 彰南建設開發有限公司法定代理人 乙○○原 告 丙○○共 同訴訟代理人 朱清雄律師被 告 甲○○訴訟代理人 簡文玉律師複 代理人 丁○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國98年6 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告丙○○新臺幣玖拾柒萬肆仟肆佰元，及自民國九十六年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告丙○○其餘之訴駁回。
原告彰南建設開發有限公司之訴駁回。
訴訟費用由原告彰南建設開發有限公司負擔百分之十六，由原告丙○○負擔百分之三十八，由被告負擔百分之四十六。
本判決原告丙○○勝訴部分，於原告丙○○以新臺幣叁拾叁萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣玖拾柒萬肆仟肆佰元為原告丙○○預供擔保後，得免為假執行。
原告丙○○其餘假執行之聲請駁回。
原告彰南建設開發有限公司假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴訴之聲明第1 項原係：被告應給付原告彰南建設開發有限公司（下稱原告彰南公司）新臺幣（下同）332,555 元，應給付原告丙○○1,796,950 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於起訴狀送達被告後，於98年6月5 日本院言詞辯論期日以言詞將訴之聲明第1 項變更為：
被告應給付原告彰南公司330,755 元，應給付原告丙○○1,379,800 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告向原告彰南公司購買坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號
土地上之靜修豪門世家A3、A5二棟建物（下合稱系爭建物），並簽訂房屋土地預定買賣合約書（下稱系爭買賣契約），），約定價金1,200 萬元，原告彰南公司已依約建好交屋，被告即應給付原告彰南公司1,200 萬元，但被告僅付1,170萬元，尚有30萬元未付。另被告應負擔自來水裝錶費24,155元、電錶之裝錶費6,600 元，合計30,755元。㈡被告另於95年4 月13日委託原告丙○○就系爭建物施工追加
部分建築，並於95年4 月13日簽訂追加施工之契約（下稱增建協議書），約定增建84.69 坪，每坪以35,000元計算，但雙方仍有約定坪數以完工後丈量為準。而本件經送請臺灣省建築師公會鑑定，臺灣省建築師公會彰化縣辦事處98年4 月22日台建師彰鑑字第9832號函所提出鑑定報告補充說明記載，增建部分面積應為290.37平方公尺即87.84 坪，以每坪35,000 元 計算後，合計工程費為3,074,400 元，但被告目前僅支付210 萬元，尚欠原告丙○○974,400 元。
㈢又就加建及退換廁所、臉盆、樓梯部分，依臺灣省建築師公
會鑑定報告記載，若依照系爭買賣契約設計平面圖計算其廁所部分之價格為132,900 元，而依系爭建物現狀1 、3 樓廁所丈量計算之價格為314,100 元，二者相差181,200 元，故在衛浴設備部份，被告應付價差之款項應為181,200 元；又樓梯填平的增建面積經臺灣省建築師公會鑑定後為7.32坪，每坪以35,000元計算，計被告應給付工程費為256,200 元；另依原告丙○○所列加建廁所、臉盆、樓梯等材料明細表第
8 、9 點所示，退扶手及1 、2 樓樓梯，故工程費應扣除32,000 元 。是以，此部分被告應給付原告丙○○405,400 元。
㈣綜上，被告應再給付原告彰南公司330,755 元，應給付原告
丙○○1,379,800 元。而原告彰南公司與被告之間為買賣關係，依法被告即應給付買賣價金；原告丙○○與被告之間為承攬關係，今原告丙○○已完成增建建物，依民法第490 條第1 、2 項規定，被告即應給付報酬等語。並聲明：⑴被告應給付原告彰南公司330,755 元，應給付原告丙○○1,379,
800 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告對被告抗辯之陳述：㈠被告雖主張系爭建物之面積，依系爭買賣契約第3 條約定，
應以地政機關登記完竣之面積為準，但此乃預先印好之文字，系爭買賣契約嗣既經雙方約定以滴水坪計算面積，即應依滴水坪計算交付面積。又依系爭買賣契約第8 條約定，系爭建物應於95年4 月10日前取得使用執照，而原告彰南公司已於95年1 月9 日取得，故原告彰南公司並未違約。又依系爭買賣契約第12條第1 項約定，原告彰南公司應於取得使用執照即95年1 月9 日起6 個月內通知被告進行交屋，而原告彰南公司已遵期履行交屋義務，係因被告於95年4 月13日另行與原告丙○○訂立增建協議書始無法使用房屋，故原告彰南公司已無逾期交屋之責任。
㈡又對於臺灣省建築師公會鑑定報告之內容，原告均不爭執，
但鑑定報告與臺灣省建築師公會彰化縣辦事處98年4 月1 日台建師彰鑑字第9824號函、98年4 月22日台建師彰鑑字第9832號函、98年6 月1 日台建師彰鑑字第9850號函所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明就增建面積記載不符部分，應以98年4 月22日的補充說明為準，蓋因原使用執照之屋突固然是在原使用執照面積範圍內，惟既於系爭建物4 樓頂增建全新屋突，而現存原使用執照之面積已經不包括原來3樓屋突部分，就應將原扣除之屋突面積加回，故增建建物面積應為290.37平方公尺即87.84 坪無誤。
㈢原告彰南公司與被告間訂立之系爭買賣契約，及原告丙○○
與被告間訂立之增建協議書，一為買賣契約，一為承攬契約，為各自獨立之契約，並非聯立或合併之契約，當事人更非同一；況原告丙○○與被告間之承攬契約明訂「本工程委託由丙○○本人施工追加部分」，則被告應知原告丙○○與原告彰南公司為不同之對象。
㈣增建協議書只約定完工日，並未約定交屋日，且增建協議書
雖有6 月底完工之約定，但復約定4 樓內部除外，則6 月底亦非全部完工日期，故被告主張6 月底交屋為無理由。況增建協議書中記載被告遲至8 月30日才交付完成3 、4 樓地板之報酬，可知遲延責任在於被告，亦即原告丙○○早已完工，但因被告未付清報酬，原告丙○○得行使同時履行抗辯權，而拒絕交屋。
㈤退步言之，若類推適用系爭買賣契約第12條第1 項約定，則
原告丙○○應於6 個月即95年12月31日內通知被告進行交屋，逾期未為方負遲延責任，但被告於95年9 月10日未經原告丙○○同意逕行遷入，遷入日並未到原告丙○○應交屋之期限，則原告丙○○並未遲延交屋，當然不負遲延責任，被告所請求支利息、租金均非原告所應負擔之損害，被告之主張實屬無理由等語。
三、被告則以：㈠被告與原告彰南公司於94年1 月21日簽訂系爭買賣契約時，
原告彰南公司係由原告丙○○代為洽談簽約，且當時被告向原告丙○○提及增建建物之事宜，遂於同日由原告丙○○代理乙○○（原告彰南公司之法定代理人）與被告簽訂委託代書合約，就增建建物事宜先為約定，並與系爭買賣契約列為同一文件。其後，被告與原告丙○○於95年4 月13日就增建事宜，補充訂定更為完整之增建協議書。因被告購屋時即明白表示系爭建物與增建建物必須一同處理，否則即不符合被告之購屋目的，因此，系爭買賣契約、委託代書合約、增建協議書，均應視為利害關係一致之聯立契約。又原告彰南公司實際上由原告丙○○經營，原告丙○○與原告彰南公司法定代理人乙○○為父子關係，故雖上開3 份契約之名義人並不相同，但應由原告彰南公司及其法定代理人乙○○與原告丙○○共同履行，始符合當事人締約之真意，是原告彰南公司、丙○○就系爭建物、增建建物與被告所訂定之契約，應屬同一契約，除增建協議書另有約定外，其餘權利義務，均應依系爭買賣契約之條款為履行權利義務之準據。
㈡原告彰南公司就買賣價金對被告已無債權存在：
⒈原告彰南公司主張其已依約建好交屋，惟被告否認之。蓋原
告彰南公司並未依系爭買賣契約第10條辦理驗收，及依第12條進行交屋、交付所有權狀等各項文件及鑰匙，故依第10條之約定，被告暫時可以保有房地總價百分之2 ，即24萬元之保留款（後原告彰南公司同意被告保留30萬）。且因原告彰南公司並未遵守交屋期限約定，被告不得已只好先行於95年
9 月20日使用系爭建物，但系爭建物卻已顯現多項瑕疵，其中關於鑑定報告中瑕疵無法判定及估算修復金額部分，即1樓女廁及走道排水孔冒出水泡、1 樓地板潮濕現象、2 樓天花板電線管出口滴水現象、頂樓梯間側牆水漬等瑕疵，被告請求原告彰南公司應予修復，在原告彰南公司未為修復前，被告拒絕為30萬價金之給付。
⒉依系爭買賣契約第2 條約定，系爭建物面積為105 坪（包含
滴水坪計算）。又第3 條約定房屋面積以地政機關登記完竣之面積為準，面積如有誤差，其誤差在百分之1 以內者（含百分之1） 買賣雙方互不找補，惟其不足部分，如超過百分之1 ，則不足部分賣方均應找補，且雙方同意面積誤差之找補，係以土地與房屋價款之總數，除以房屋面積所計算之平均單價，無息於交屋時一次結清。上開第2 條之約定是指原告彰南公司依約應給付被告房屋面積為105 坪（包含滴水坪）；而第3 條「房屋面積以地政機關登記完竣之面積為準」之約定意函，即在兩造對於原告彰南公司交付被告房屋面積有爭議時，雙方合意「以地政機關登記完竣之面積為準」，故原告彰南公司主張房屋面積以滴水坪計算，與房屋面積有爭議時，以地政機關登記完竣面積為準，並不相互牴觸。
⒊依彰化縣員林地政事務所登記完竣之系爭建物面積為94.74
坪，而系爭買賣契約所約定交付被告之房屋面積應為105 坪，面積短少10.26 坪，因此就面積短少部分，以土地與房屋價款之總數1,200 萬元除以房屋面積105 坪所得之平均單價，每坪為114,286 元，原告彰南公司依約應找補1,172,574元予被告，而被告以此與原告彰南公司請求被告應付款項330,755 元相互扣抵後，原告彰南公司尚需退還被告840,019元，是原告彰南公司對被告已無請求款項之債權。
㈢被告對於臺灣省建築師公會鑑定報告認定樓梯填平面積7.32
坪及衛浴設備變更施作後增加之價差款項為181,200 元部分雖不爭執，但因被告購買系爭建物時，即準備將原2 棟透天預售屋合併使用，故簽訂系爭買賣契約時就與原告彰南公司約定將系爭建物原各自獨立之2 座樓梯，變更為1 座樓梯，並變更廁所之位置及數量，因此，有關填平樓梯口及衛浴廁所變更部分，應該在系爭買賣契約範圍內，不可主張係改增建，而由原告丙○○請求增建費用。退步言之，被告縱須給付原告丙○○此部分之增建金額，亦僅須給付變更衛浴廁所之價差款項181,200 元。
㈣對於臺灣省建築師公會鑑定報告有關增建建物面積之計算不
爭執，但鑑定報告與臺灣省建築師公會彰化縣辦事處98年4月1 日台建師彰鑑字第9824號函、98年4 月22日台建師彰鑑字第9832號函、98年6 月1 日台建師彰鑑字第9850號函所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明不符部分，應以最後補充說明的結果為準。而因系爭建物原來屋突已經拆掉，計算增建面積時就應該扣除屋突面積，故增建建物面積應為
83.79 坪，總價為2,932,650 元，扣除已付之2,100,000 元，未付金額應為832,650 元。
㈤惟就上開增建建物部分所應給付金額，還需扣除逾期交屋、遲延損害及瑕疵修復等款項：
⒈原告彰南公司、丙○○就系爭建物、增建建物與被告所訂定
之系爭買賣契約、委託代書合約、增建協議書，應屬同一契約，除增建協議書另有約定外，其餘權利義務，均應依系爭買賣契約之條款為履行權利義務之準據，已如上述。而依增建協議書約定，除4 樓內部外之完工日期為95年6 月底，原告丙○○並未在約定期日完工，然因被告就系爭建物有預定之用途，始在不得已之情形下，於95年9 月10日先行遷入。
故依契約逾期違約罰款之計算，原告丙○○應賠償被告自95年6 月30日起至95年9 月10日止，逾期違約賠償420,000 元。
⒉又依民法第502 條第1 項、第229 條第1 項、第231 條規定
，原告丙○○應對被告負擔遲延給付而生損害賠償之責，因此，被告因原告丙○○未依約完工之遲延損失包括房屋貸款95年7 、8 月份利息69,200元、租金損失為10萬元，合計169,200 元，自應由原告丙○○賠償。
⒊系爭建物有瑕疵共22處，依臺灣省建築師公會鑑定結果，其
中小便斗、馬桶漏水修復費用為10,700元，部分窗戶漏水改善費用為5,800 元，鋁框軌道凹陷修復費用2,700 元，合計即有19,200元，亦應自被告給付原告丙○○之款項中扣除。
㈥原告等主張系爭買賣契約、委託代書合約、增建補充協議書
並非聯立，亦非合併，且契約當事人不同，但又在原告丙○○之增建協議書遲延完工部分，主張應類推適用原告彰南公司與被告所簽訂之系爭買賣契約第12條第1 項約定，其主張顯然相互矛盾，不足為採；又依民法第505 條第1 項之規定，原告丙○○須在完工後才能請求原告給付報酬，沒有同時履行抗辯之適用。
㈦依臺灣省建築師公會鑑定報告系爭建物各層平面示意圖，系
爭建物前後寬度各為912 公分、905 公分；然系爭建物坐落土地面寬僅為900 公分（45 0+450），且使用執照系爭建物一樓平面圖之面寬亦為900 公分（450+450） ，則系爭建物之面寬顯已超過基地面寬及使用執照一樓平面圖之面寬，有侵害鄰地之虞等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被告向原告彰南公司購買坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號
土地上之系爭建物，並於94年1 月21日簽訂系爭買賣契約，約定系爭建物面積合計105 坪（包含滴水坪計算），價金1,
200 萬元。㈡被告已給付原告彰南公司1,170 萬元價金，尚有30萬元未給付。
㈢原告彰南公司已墊支自來水裝錶費24,155元，電錶之裝錶費
6,600 元，合計30,755元，而該金額應由被告負擔，被告尚未給付。
㈣被告與原告丙○○於95年4 月13日就增建建物簽訂增建協議
書，約定增建84.69 坪，但實際坪數仍以完工後丈量為準，每坪以35,000元計算。
㈤系爭建物於彰化縣員林地政事務所登記之面積為94.74 坪。
㈥樓梯填平面積為24.19平方公尺（7.32坪）。
㈦被告就增建建物部分已給付210萬元。
㈧衛浴設備變更部分，因此增加施工款項應為181,200元。
㈨一樓洗臉盆下面及男廁、女廁漏水修復費用為10,700元，1
樓至4 樓各樓層梯間外窗戶漏水修復費用為5,800 元，窗台鋁框軌道凹陷整修費用2,700 元，合計19,200元。
五、兩造爭執事項：㈠系爭買賣契約、委託代書合約、增建協議書是否為聯立契約
？㈡原告彰南公司交付之系爭建物面積是否足夠？面積究以地政
機關登記完竣之面積為準，抑或應依滴水坪計算實際面積？原告彰南公司若應就面積短少部分找補價金予被告，金額為何？㈢增建建物部分，增建面積為何？㈣樓梯填平及衛浴廁所變更是否屬原告丙○○與被告承攬契約
之工程內容？㈤增建建物部分，是否逾期交付？原告丙○○是否應賠償被告
自95年6 月30日起至95年9 月10日止，逾期違約金420,000元及169,200 元之遲延給付損害？㈥一樓洗臉盆下面及男廁、女廁漏水修復費用，1 樓至4 樓各
樓層梯間外窗戶漏水修復費用，及窗台鋁框軌道凹陷整修費用，被告主張應自給付原告丙○○之承攬報酬款項中扣除，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠被告辯稱系爭買賣契約、委託代書合約、增建協議書為一聯
立契約，原告二人均應就該聯立契約負責等語，為原告二人所否認。查系爭買賣契約為就系爭建物及其基地為買賣之契約，性質為買賣契約之法律關係，契約當事人為原告彰南公司及被告，訂約時間係94年1 月21日；而增建協議書係由被告委請原告丙○○在系爭建物原建築完竣，取得使用執照之建築範圍外，增建建物，性質為承攬契約之法律關係，契約當事人為原告丙○○及被告，訂約時間係95年4 月13日，有系爭買賣契約、增建協議書等影本附卷可稽。則從契約性質、當事人及訂約期間均明顯不同觀之，系爭買賣契約與增建協議書為兩獨立之契約，應堪確定；此不因被告主觀認定其於購買系爭建物時，即預定要進行增建以合併使用，嗣並由原告彰南公司法定代理人乙○○之父親即原告丙○○承攬興建而改變。至原告丙○○於94年1 月21日曾代理乙○○與被告簽訂委託代書合約，約定於系爭建物取得合法使用執照後，將進行建物增建乙節，雖有委託代書合約影本在卷可按，但細核委託代書合約之內容，僅粗略約定於系爭建物取得合法使用執照後，將進行建物增建，且若為開放空間、單一樓梯，則以每坪35,000元計價，建材應比照合法建物，不足部分應另行協議等。可知，該委託代書合約之立約人係乙○○個人，亦非原告彰南公司；且因仍有許多不確定因素，故契約條件係以「若... 則.. 」 之假設語句進行約定，並約定不足部分應另行協議，則該委託代書合約充其量僅屬被告與乙○○間就增建事項所為預備性質之協議，是嗣被告既已就確定之增建內容及條件，另於95年4 月13日與原告丙○○個人簽訂增建協議書，委由原告丙○○承攬系爭建物之增建工程，自不得再以該被告與乙○○個人簽立之委託代書合約，作為解釋增建協議書效力之依據。從而，被告辯稱因原告丙○○為原告彰南公司法定代理人乙○○之父親，曾代理乙○○與被告簽立委託代書合約，故系爭買賣契約、委託代書合約、增建協議書為一聯立契約，原告二人均應就該聯立契約負責等語，洵屬無據；原告二人主張系爭買賣契約與增建協議書係個別獨立之契約，應堪採信，合先敘明。
㈡原告彰南公司請求被告給付部分：
⒈原告彰南公司主張被告就系爭建物買賣價金尚有30萬元尾款
未支付，另為被告墊支自來水裝錶費24,155元，電錶之裝錶費6,600 元，合計30,755元，該金額應由被告負擔，被告尚未給付等語，為被告所不否認，並有臺灣電力公司及臺灣省自來水公司收據影本在卷為憑，應堪信為真實。
⒉被告辯稱依系爭買賣契約第2 條約定，系爭建物面積為105
坪，又依第3 條約定，系爭建物面積以地政機關登記完竣之面積為準，面積如有誤差，其誤差在百分之1 以內者（含百分之1） 買賣雙方互不找補，惟其不足部分，如超過百分之
1 ，則不足部分賣方均應找補，且雙方同意面積誤差之找補，係以土地與房屋價款之總數，除以房屋面積所計算之平均單價，無息於交屋時一次結清。而依彰化縣員林地政事務所登記完竣之系爭建物面積為94.74 坪，比系爭買賣契約約定之面積105 坪短少10.26 坪，就面積短少部分，以土地與房屋平均單價每坪114,286 元計算，原告彰南公司依約應找補1,172,574 元予被告，以此與原告彰南公司請求被告應付款項330,755 元相互扣抵後，原告彰南公司尚需退還被告840,
019 元，是原告彰南公司對被告已無請求款項之債權等語，為原告彰南公司以上詞否認。經查：
⑴系爭買賣契約第2 條約定系爭建物面積為105 坪，並於該條
面積約定下方之「包含：」二字下，以書寫補充約定方式記載「滴水坪計算」乙節，有系爭買賣契約影本附卷可稽，則系爭建物約定買賣之面積105 坪，係以建物滴水線為計算坪數基準之事實，應堪認定。是系爭買賣契約第3 條雖約定房屋面積以地政機關登記完竣之面積為準，但該條約定是系爭買賣契約原預先印製之契約條文，於第2 條約定已將系爭建物面積以特約方式約定計算標準為滴水坪後，該條雖未同時為補充、變更約定，然因該條係就原告彰南公司交付系爭建物面積是否足夠，及如有超過或不足應如何退補價差所為之之約定，基於契約一致性原則，自無認該條就面積計算非以滴水坪計算，仍以地政機關登記完竣之面積為準據之理，否則第2 條就面積計算之特約豈非形同具文，且造成同一契約就系爭建物面積約定前後矛盾之不合理情形。因此，系爭買賣契約第3 條未比照第2 條約定同時為面積計算方式之補充、變更約定，應僅係立約疏漏，尚不得因此即認於審酌原告彰南公司交付系爭建物面積是否達契約約定之105 坪時，例外應以地政機關登記完竣之面積為準，被告此部分之辯解不足憑採。
⑵然縱依系爭買賣契約第2 條約定之滴水坪計算，系爭建物依
使用執照所附竣工圖計算滴水坪面積為329.95平方公尺（即
99.81 坪）乙節，業經建築師鑑定明確，有臺灣省建築師公會彰化縣辦事處98年4 月1 日台建師彰鑑字第9824號函所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明在卷可憑，則原告彰南公司交付之系爭建物面積以滴水坪計算，尚不足系爭買賣契約約定之105 坪，不足面積為5.19坪，誤差超過百分之1之事實，應堪認定。
⑶又依系爭買賣契約第3 條第2 項「面積如有誤差，其誤差在
百分之1 以內者（含百分之1） 買賣雙方互不找補；惟其不足部分，如超過百分之1 ，則不足部分賣方均應找補；其超過部分，如超過百分之1 以上者，買方只找補超過百分之1至百分之3 之部分為限（即至多找補不超過百分之2） ，且雙方同意面積誤差之找補，係以土地與房屋價款之總數，除以房屋面積所計算之平均單價，無息於交屋時一次結清」約定，原告彰南公司對於上開不足差額即應全部找補。而系爭買賣契約約定之房屋及土地總價為1,200 萬元，系爭建物（即房屋）約定買賣面積為105 坪，有系爭買賣契約影本附卷為憑，並為兩造所不爭執，則系爭買賣契約第3 條約定之平均單價應為114,286 元（12,000,000元105 坪，四捨五入），故原告彰南公司應找補予被告之金額應為593,144 元（114,286 元5.19坪，四捨五入）。是被告辯稱原告彰南公司因交付系爭建物面積不足，尚需退還被告840,019 元等語，雖因金額過高，非完全可採，但原告彰南公司因此應找補（退還）被告593,144 元乙節，應堪確定。
⑷綜上，被告雖尚有買賣價金尾款30萬元及自來水裝錶費24,1
55元，電錶之裝錶費6,600 元，合計30,755元尚未支付予原告彰南公司，但經被告以依系爭買賣契約第3 條第2 項原告彰南公司因系爭建物面積不足所應找補予被告之593,144 元相互扣抵後，原告彰南公司尚需退還被告262,389 元予被告，則被告辯稱將原告彰南公司請求之金額與應找補之金額相互扣抵後，原告彰南公司對被告已無請求款項之債權等語，即非無據，應堪憑採。
⒊從而，原告彰南公司依買賣契約訴請被告給付原告彰南公司
330,755 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即無理由，應予駁回。原告彰南公司之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應予駁回。
㈢原告丙○○請求被告給付部分：
⒈本件被告委由原告丙○○承攬系爭建物之增建工程，雙方簽
有增建協議書，依增建協議書約定，原告丙○○承攬之增建工程範圍為在系爭建物原建築外外增建1 至4 樓，1 、2 、
3 樓各12.8坪，4 樓46.29 坪，但坪數已完工後丈量為準，每坪35,000元，價款繳納分期為基礎地樑完成，1 、2 、3、4 樓地板RC完成，室內粉刷完成，地磚完成及交屋共8 期，有增建協議書影本附卷可稽。可知，增建協議書雖就增建面積為約定，但實際坪數仍須於增建完成後進行實測。
⒉原告丙○○與被告就增建建物面積發生爭議，於本院訴訟時
，經兩造合意委請臺灣省建築師公會進行鑑定，並協議以系爭建物現狀之滴水線測量所得面積與申請使用執照時所附竣工圖以滴水線計算所得面積差額，加計屋後退深15公分計算之面積作為增建建屋面積後，臺灣省建築師公會彰化縣鑑定小組鑑定結果認爭建物現狀之滴水線測量所得面積為602.85平方公尺，申請使用執照時所附竣工圖以滴水線計算所得面積為329.95平方公尺（但其中屋突面積13.37 平方公尺於現況中已遭拆除而不存在），退深15公分部分面積為4.1 平方公尺，故增建建物面積應為290.37平方公尺（602.85＋4.1－329.95＋13.37 ＝290.37）即87.84 坪，有臺灣省建築師公會彰化縣辦事處98年4 月22日台建師彰鑑字第9832號函所所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明在卷可憑，應堪確定。至被告雖辯稱應以98年6 月1 日台建師彰鑑字第9850號函所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明中將原竣工圖屋突面積13.37 平方公尺一併扣除後之277 平方公尺即83.79 坪為增建建物面積等語，惟鑑定人於該函所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明已明確釋明98年4 月22日台建師彰鑑字第9832號函所所附建物增建面積及瑕疵鑑定報告書補充說明中未將原竣工圖屋突面積13.37 平方公尺扣除（按：計算式係先扣除再加回），係因鑑定標的物乃由原領使用執照之3 樓再增建為4 樓，其原屋突即應拆除重建，故鑑定人據此於扣除原領使用執照竣工圖面積後再加計此部分之面積為增建面積等語。則本院審酌屋突既已拆除重建，如仍將已拆除之屋突計入應扣除之面積，無異等同否認新建屋突於原屋突面積範圍內之增建，顯不合理等情，認鑑定人此部分鑑定意見足堪採納，是被告此部分之辯解委不足採，系爭建物增建建物面積290.37平方公尺即87.84 坪，堪屬無疑。
⒊依上開增建建物面積87.84 坪及增建協議書約定每坪35,000
元計算，系爭建物增建建物之承攬報酬總額應為3,074,400元（87.84 坪35,000元＝3,074,400 元），而被告已給付原告丙○○210 萬元乙節，為兩造所不否認，並有增補協議書上付款簽收紀錄附卷可考，則被告應付未付之承攬報酬金額為974,400元，至堪確定。
⒋原告丙○○雖另主張被告應給付其樓梯填平及變更衛浴廁所
施工之承攬報酬共405,400 元等語，惟業經被告否認，辯稱樓梯及衛浴廁所之變更均於簽訂系爭買賣契約時即與原告彰南公司約定，原告丙○○不能請求此部分之承攬報酬等語。
經查：
⑴按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。
⑵本件原告丙○○持以作為其主張承攬契約之證據為增建協議
書，然細核該增建協議書內容，雙方僅就各樓層增建面積為約定，且付款分期亦僅約定各樓層RC完成及室內粉刷、地磚完成（詳參上六㈢⒈），並無任何與變更樓梯及衛浴廁所變更等施工項目有關之約定。則依增建協議書內容，雙方約定之增建建物範圍顯然僅有在原領使用執照之原建物後增建1、2 、3 樓之建物，並在原建物3 樓上增建4 樓建物之部分，尚難以此證據證明兩造間就變更樓梯及衛浴廁所之設置已締結承攬契約。
⑶況被告就其辯稱於簽訂系爭買賣契約時已與原告彰南公司約
定變更樓梯及衛浴廁所設置，相關變更費用已包含在買賣總價之1,200 萬元內等語，依其卷內舉證資料雖尚未能使本院形成確信之心證，但經互核系爭買賣契約所附系爭建物原設計圖及系爭建物竣工圖，竣工圖中系爭建物之樓梯及衛浴廁所位置、數量與原設計圖之設計確有不同之情形，有系爭建物原設計圖及系爭建物竣工圖影本在卷可憑，可徵被告此部分之辯解亦非全然無憑。則縱使原告丙○○確曾為該部分之施工，其與被告間之法律關係為何？是否即可逕認兩造間就該部分之工程存在承攬契約之法律關係？即非無疑。
⑷依上述，原告丙○○所舉證據既未能證明其與被告間就變更
樓梯及衛浴廁所之設置已締結承攬契約，且被告之辯解又非完全無稽；此外，原告丙○○復未舉出他證以實其說，則揆諸上揭判例意旨，自應認原告丙○○之舉證尚有不足，本院無從依原告丙○○現有之舉證為有利原告丙○○之認定。是被告辯稱其無須給付原告丙○○該部分之承攬報酬，應非無據，堪可憑採。
⒌至被告雖又辯稱可自應給付予原告丙○○之承攬報酬中，扣
除瑕疵修補費用19,200元、逾期交屋違約賠償420,000 元、遲延交屋損失包括房屋貸款利息69,200元及租金損失10萬元共169,200元等語，惟此業經原告丙○○否認。經查：
⑴系爭建物一樓洗臉盆下面及男廁、女廁漏水修復費用為10,7
00元，1 樓至4 樓各樓層梯間外窗戶漏水修復費用為5,800元，窗台鋁框軌道凹陷整修費用2,700 元，合計19,200元，固有臺灣省建築師公會彰化縣鑑定小組鑑定建物增建面積及瑕疵鑑定報告書可憑，惟細核該鑑定報告所附鑑定標的物現況各層平面是意圖及鑑定標的物堪驗筆錄現況照片（即被告提出之工程瑕疵照片），上開鑑定報告書所示之瑕疵項目，顯均非增建協議書約定之增建工程項目，是縱有瑕疵，亦不得對原告丙○○所得請求之承攬報酬予以扣抵。
⑵被告辯稱原告丙○○遲延交屋，係以原告丙○○亦應依系爭
買賣契約第8 條、第12條第1 項約定履行給付（即交屋）義務，且依增建協議書約定，除4 樓內部外之完工日期為95年
6 月底，但原告丙○○並未在約定期日完工為理由。惟：①系爭買賣契約與增建協議書是各自獨立之契約，契約當事人
與契約性質均不同，已如上述，則被告辯稱原告丙○○亦應依系爭買賣契約第8 條、第12條第1 項約定履行交屋義務等語，自無理由。
②至增建協議書固有除4 樓內部外，其他增建建物之完工日期
為95年6 月底之約定，然依該約定可知，95年6 月底僅是增建物1 、2 、3 樓部分完工之約定，並非原告丙○○應交付增建建物予被告之日期，蓋此時就4 樓增建部分既然內部仍未完工（依增建協議書付款分期內容觀之，應仍有室內粉刷及地磚需施工），基於施工需要，工程材料、器具及人員進出通過已完工之1 、2 、3 樓，乃屬當然，故當不能僅憑上開除4 樓內部外，其他增建建物之完工日期為95年6 月底之約定，即認系爭建物之增建建物交付日期為95年6 月底；此外，遍核增建協議書並無原告丙○○應交付增建建物期限之約定，自僅能認增建協議書就原告丙○○應交付增建建物並未約定履行期限，依民法第299 條第2 項之規定，非經被告於得請求原告丙○○交付時（應為95年6 月底加計4 樓增建部分內部施工之合理工程期間）催告原告丙○○履行給付義務，原告丙○○不負遲延責任。是被告逕憑上開增建協議書有關部分增建工程完工期限之約定，辯稱原告丙○○未能於95年6月底完工交屋，應負遲延責任等語，不足憑採。
③依上所述，被告辯稱原告丙○○遲延交屋，應依系爭買賣契
約給付違約賠償金，及依法賠償遲延給付之損害等語，亦無理由。
⑶從而，被告辯稱其可自應給付予原告丙○○之承攬報酬中，
扣除瑕疵修補費用19,200元、逾期交屋違約賠償420,000 元、遲延交屋損失包括房屋貸款利息69,200元及租金損失10萬元共169,200 元等語，洵屬無據。
⒍綜上，原告丙○○依增建協議書此一承攬契約得請求被告給
付之承攬報酬總額為3,074,400 元，扣除被告已給付之210萬元後，被告應再給付原告丙○○之承攬報酬為974,400 元，至堪確定。從而，原告丙○○依承攬契約訴請被告給付原告丙○○974,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9 月
8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬正當，均應予准許；原告丙○○請求逾此範圍部分，則為無理由，應予駁回。
⒎原告丙○○與被告均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假
執行，經核原告丙○○勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告丙○○敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 98 年 6 月 19 日
民事第二庭 法 官 吳永梁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 陳美敏