臺灣彰化地方法院民事判決 96年度簡上字第114號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 洪主雯律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 張奕群律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國96年6月13日本院彰化簡易庭96年度彰簡字第172號第一審判決提起上訴，本院於民國96年11月6日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣柒仟陸佰零伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○○段第782地號土地上門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○鄰○○街○號未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋），為上訴人之父徐祥河及被上訴人之妻王洪貞與地主乙○○於民國69年共同出資興建，70年間興建完成並按出資比例分配取得，嗣徐祥河將系爭房屋贈與上訴人並設籍為納稅義務人，上訴人因此而取得系爭房屋之事實上處分權，而被上訴人分配取得之房屋為門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○路街○○號房屋。
（二）被上訴人與上訴人之父徐祥河曾協議互易房屋，即以系爭房屋與上開車路街18號房屋互換，被上訴人表示已著手辦理產權變更之手續，並自73年間遷入系爭房屋居住後，即無下文，無權占有系爭房屋迄今，上訴人因念及被上訴人為父親故友，而上訴人尚無使用系爭房屋之需要，且被上訴人收受房屋稅繳稅通知單後亦均代繳之，基於人情義理不便為硬性催討，詎於95年12月6日竟接獲被上訴人所寄存證信函，僅要求上訴人辦理更名手續，對其應為對待給付之履約責任則避而不談。
（三）緣坐○○○鄉○○○段○○號及橋子頭段灣子小段470號內其中520.7坪土地上之未辦保存登記建物，乃訴外人乙○○取得地主祭祀公業李協利之同意後，與上訴人之父及被上訴人之妻等人所合資興建，嗣於71年6月21日，並按照其上房屋坐落之位置逐筆自母地分割，而上開未辦保存登記之建物，參之代建房屋契約書可知，亦包括本件上訴人及被上訴人之房屋在內；倘逕以本院94年度訴字第846號判決並未認定上訴人為系爭房屋所有權人，遽為上訴人不利之判決，即有不當，況依代建房屋契約書第5條所載「房屋分配：甲佔30/100乙佔70/100，當場甲乙雙方同意如另圖表決定位置」等語足知，三方就房屋分配取得之位置乃以圖表為準，而該契約書所附之圖表雖未表明分配者之名義，然建築完成後，就其上所建築之房屋均已分配清楚，此自上訴人於原審提出之戶政事務所核發之門牌證明書所附門牌號位置簡略圖即足明晰。
（四）基於證據共通原則，前開判決中已明示，被上訴人所有門牌號○○○鄉○○村○路街○○號之未辦保存登記建物，於門牌整編前之門牌號碼為中庄村車路巷1之34號，核與上訴人所提出之門牌證明書暨門牌號位置簡略圖之登記名義人相符，而系爭房屋於門牌整編前之舊門牌號碼為中庄村車路巷1之44號，依前揭門牌號位置簡略圖所示，其分配名義人即為上訴人，稽此，上訴人據房屋稅籍資料、代建房屋契約書、核准供電證明書、門牌證明書暨簡略圖等，皆足證上訴人所分配取得之房屋，即為被上訴人所佔用之門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○街○號之系爭房屋。
（五）查系爭房屋之互易協議係以「交換房屋之占有」為條件，因包括系爭房屋在內之所有代建房屋，均為未辦保存登記之建物，故無法辦理所有權移轉登記，而僅得以交付占有以移轉房屋所有權，然被上訴人未履行其移轉上開車路街18號房屋占有之義務，互易之協議即未生效，被上訴人占有系爭房屋即無正當權源，本件上訴人本於事實上處分權，爰依民法第767條前段，及類推民法第767、962條之規定，請求被上訴人返還系爭房屋，並依第179條之規定，請求被上訴人返還自本件起訴日起回溯5年計算之相當於租金之不當得利，以每月新台幣（下同）5千元計算，被上訴人應給付上訴人30萬元。
（六）縱認互易之協議已成立生效，上訴人得依民法第227條第1項、第226條債務不履行之法理，請求相當於租金之損害賠償等語。
二、被上訴人則以：
（一）系爭房屋係合建後分配予被上訴人所有，並非上訴人所有，被上訴人於73、74年間即遷入系爭房屋使用迄今，被上訴人分得系爭房屋後，先後於71及75年間聲請供電、供水，嗣75年間被上訴人將戶籍遷入系爭房屋，並將系爭房屋由2層樓房增建成3層樓房居住，系爭房屋之房屋稅單亦由被上訴人繳納迄今，被上訴人於75年起多次找上訴人父親徐祥河，請其辦理更名移轉登記，皆遭其藉故推諉
（二）鈞院94年度訴字第846、847號民事判決，係訴外人李俊雄即祭祀公業李協利管理人主張訴外人李麗櫻等人無權占有該公業土地，而請求拆屋還地一節，無非以占有土地者是否係有權占有為要件審酌，至於被告等人即占有人對房屋是否有所有權，並非該案之訴訟標的，且因上開二案件房屋均為未辦理保存登記之建物，自均以稅捐處所登記之納稅義務人為對象提起，然與真正所有權人自不可等同視之，故此二案件均與本案之爭議無涉。
（三）被上訴人既為系爭房屋所有權人，上訴人自不得請求被上訴人返還房屋，被上訴人亦無不當得利問題，而門牌證明書所載之人，並非即是房屋所有權人，如其中編號1-33房屋載為被上訴人之妻王洪貞，但實際上該房屋是分配給乙○○取得，嗣乙○○將之出售予案外人鄭靜茹，有該屋之不動產買賣契約書為證，上訴人起訴以門牌證明書來證明其所有權或事實上處分權，更乏所據，上訴人訛稱系爭房屋係徐祥河所贈與，嗣後徐祥河又代理上訴人與被上訴人協議互易房屋等情，均非事實，被上訴人否認之，上訴人自應先就前開贈與、代理協議互易負證明確屬事實之責，復按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，修正前民法第407條訂有明文，88年修法時雖刪除前開條文，惟本件上訴人主張贈與係在70年間，自適用刪除前法律規定，則本件上訴人主張之贈與標的為房屋，依法屬於非經登記不得移轉之財產，既然未經登記，其贈與不生效力，僅生受贈人與贈與人間之債權效力等，上訴人即不得提起本件請求，縱上訴人有事實上處分權，亦不包括此訴起訴之請求權。
（四）退步而言，倘認互易協議存在，被上訴人則非無權使用系爭房屋，上訴人自不得請求被上訴人返還系爭房屋，況縱認系爭房屋為上訴人所有，被上訴人亦係經上訴人及其父徐祥河之同意使用系爭房屋，並非無法律上原因，且被上訴人每年支付系爭房屋之房屋稅而使用系爭房屋，系爭房屋稅款即為使用之對價，被上訴人並無不當得利之問題。
（五）再被上訴人與上訴人之父徐祥河間如有互易協議，則雙方互有請求履行之權，然上訴人並未行使催告權，自無債務不履行損害賠償問題等語置辯。
三、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為：原判決廢棄；被上訴人應將系爭房屋返還予上訴人；被上訴人應給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日給付上訴人167元；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：駁回上訴；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、查上訴人提起本件上訴，係主張其父與被上訴人之妻等人於69年間，合資在坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號等土地上興建一批未辦保存登記房屋，其父依約分配取得系爭房屋，後將系爭房屋贈與給伊，並代理上訴人與被上訴人達成互易之協議，被上訴人同意以其分配取得之門牌號碼為同村車路街18號房屋與上訴人取得之系爭房屋互易，被上訴人隨即入住系爭房屋，然卻拒不移轉車路街18號房屋之占有給上訴人，是雙方之互易契約無效，故其本於對系爭房屋的事實上處分權，爰引民法第767條前段，及類推適用民法第767條、第962條等規定，請求被上訴人遷讓系爭房屋，並依同法第179條之規定，向被上訴人請求給付相當於租金之不當得利等語。而被上訴人對上訴人所陳前開合資興建房屋之事實並無爭執，但其否認系爭房屋分配給上訴人之父，更否認有與上訴人之父達成交換房屋之互易協議等情，則依民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責」之意旨，上訴人就其所主其父分配取得系爭房屋、其父將系爭房屋贈與給伊、其已受領交付而取得事實上處分權及由其父代理與上訴人達成互易協議等事項負舉證證明之責。
五、經查：上訴人就此固提出代建房屋契約書、系爭房屋之房屋稅籍證明書、花壇鄉公所同意供電證明書、戶政事務所門牌證明書及本院94年度訴字第846號、第847號民事判決書等件為證。然查上開代建房屋契約書上，雖附有分配之簡圖，但核其內容，並無從得知系爭房屋之所在，且代建房屋契約書分配簡圖與戶政事務所門牌證明書所附門牌號位置簡略圖位置、間數亦有不同，更未見契約當事人有何分配房屋之具體約定；而鄉公所的同意供電證明書、戶政事務所的門牌證明書與稅捐機關之房屋稅籍證明書，分別係供申請用電、戶政機關編定門牌、戶籍及作為稅捐機關課稅之依據，依法均非產權之證明，況上訴人亦自認門牌1-48（徐榮林）乃乙○○分得（見卷附上訴人準備書狀三），益證門牌號之編定與權利歸屬無關；至本院前開兩件判決，乃上開合建房屋坐落基地之土地所有人，對其所知占用其土地之人所提拆屋還地之訴，並非就系爭房屋權利之所屬為訴訟，自未對系爭房屋權利之歸屬為實質之認定，況該案固以上訴人取得系爭房屋而對上訴人提起訴訟，然被上訴人並非該案之當事人，自無從於該案程序中爭執系爭房屋為其取得，故不能僅以該94年度訴字第847號民事判決認定上訴人占有系爭房屋為由，作為其取得系爭房屋權利之依據。是上訴人所提之上開證據，均無從證明系爭房屋為其父取得，且上訴人對其父將系爭房屋之權利贈與伊、伊並已受領交付而取得事實上處分權及由其父代理與被上訴人達成互易協議等事實，復未舉證以實其說，自難認其已取得系爭房屋之事實上處分權，則其主張依其對系爭房屋的事實上處分權，爰引民法第767條前段及類推適用同法第767條、第962條等規定，請求被上訴人遷讓房屋，並依同法第179條之規定，向被上訴人主張相當於租金之不當得利等情，顯屬無據。原審本於同一法律上理由，為上訴人敗訴之判決，尚稱妥適。上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，即無理由，應由本院駁回上訴人之上訴。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認與於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
六、結論：本件上訴人之上訴為無理由，並依民事訴訟法第436條之一第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 羅培昌
法 官 游秀雯法 官 葛永輝以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
書記官 楊美芳