臺灣彰化地方法院民事判決 96年度簡上更字第1號上 訴 人 戌○○訴訟代理人 陳葳菕律師
參 加 人 辛○○被上訴人 午○○被上訴人 癸○○
樓之6被上訴人 申○○
號被上訴人 巳○○
號被上訴人 未○○被上訴人 丁○○被上訴人 Ｅ○○○被上訴人 甲○○
號被上訴人 亥○○
號被上訴人 辰○○
號被上訴人 庚○○
號被上訴人 乙○○
號被上訴人 卯○○
號被上訴人 己○○
號被上訴人 Ｆ○○被上訴人 酉○○被上訴人 寅○○(即張俊宜之承受訴訟人)
號被上訴人 丙○○(即吳芳雪)前列十八人共同訴訟代理人 朱浩萍律師被上訴人 財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處法定代理人 戊○○訴訟代理人 天○○訴訟代理人 Ｇ○○被上訴人 子○○被上訴人 丑○○被上訴人 壬○○被上訴人 黃○○(即張綿之承受訴訟人)被上訴人 Ｂ○○(即張綿之承受訴訟人)被上訴人 Ａ○○(即張綿之承受訴訟人)
號被上訴人 Ｃ○○(即張綿之承受訴訟人)
號被上訴人 Ｄ○○(即張綿之承受訴訟人)被上訴人 宙○○(即張綿之承受訴訟人)
號被上訴人 地○○(即張綿之承受訴訟人)被上訴人 宇○○(即張綿之承受訴訟人)被上訴人 玄○○(即張綿之承受訴訟人)
106號上列當事人間請求容忍通行權等事件，上訴人對於中華民國96年4月17日本院員林簡易庭95年度員簡更字第1號判決提起上訴，本院於民國99年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人壬○○、黃○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、宙○○、地○○、宇○○、玄○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人癸○○原為彰化縣○○鎮○○段第727 地號及第738 地號土地所有人，被上訴人癸○○於訴訟繫屬中將其所有上開土地應有部分全部移轉給被上訴人申○○。又上訴人就其所有同段第703 地號土地於96年2 月28日將其應有部分2 分之1 移轉給訴外人辛○○，依民事訴訟法第254 條第
1 項前段規定訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。上訴人請求本院向辛○○為訴訟告知，辛○○受訴訟告知後已參加本件訴訟。
三、又原土地所有人張萬壽系○○○鎮○○段第704 地號土地所有之應有部分2 分之1 業於96年5 月24日收歸國有，有土地登記謄本可稽，該部分由國有財產局台灣中區辦事處彰化分處承當訴訟。
四、上訴人於原審訴之聲明，第⑴項為：被上訴人財政部國有財產局中區辦事處彰化分處即張萬壽遺產管理人、被上訴人巳○○、黃○○即張綿之承受訴訟人、Ｂ○○即張綿之承受訴訟人、Ａ○○即張綿之承受訴訟人、Ｃ○○即張綿之承受訴訟人、Ｄ○○即張綿之承受訴訟人、宙○○即張綿之承受訴訟人、地○○即張綿之承受訴訟人、宇○○即張綿之承受訴訟人、玄○○即張綿之承受訴訟人、壬○○就坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段第218 地號土地上如原審判決附圖所示編號Ｃ部分面積○．○○八二公頃土地，應容忍上訴人通行，並將該土地上之建物鐵皮屋拆除，並容忍舖設柏油。第⑵項為：被上訴人午○○、寅○○即張俊宜之承受訴訟人、申○○、未○○、丁○○、劉黃丹、丙○○、甲○○、亥○○、辰○○、庚○○、乙○○、卯○○、己○○、Ｆ○○、酉○○、子○○、丑○○、巳○○就同上小段第215 地號土地上，如原審判決附圖所示編號Ｃ1 部分面積○．○三七二公頃土地，應容忍上訴人通行。第⑶項為：被上訴人午○○、寅○○即張俊宜之承受訴訟人、癸○○、申○○、未○○、丁○○、劉黃丹、丙○○、甲○○、亥○○、辰○○、庚○○、乙○○、卯○○、己○○、Ｆ○○、酉○○、子○○丑○○、巳○○就同上小段第215 地號土地上，如原審判決附圖所示編號Ｃ2 部分面積○．○○一五公頃土地，應容忍上訴人通行，並將該土地上障礙物拆除（附圖見原審卷）。於本院審理中上開土地因地籍圖重測，重測後之土地變更○○○鎮○○段第704 地號（重測前○○○鎮○○段田中央小段218 地號），同段727 地號（重測前○○○鎮○○段田中央小段215 地號），同段738 地號（重測前○○○鎮○○段田中央小段215-2 地號，上訴人變更訴之聲明⑴：被上訴人財政部國有財產局、被上訴人巳○○、黃○○即張綿之承受訴訟人、Ｂ○○即張綿之承受訴訟人、Ａ○○即張綿之承受訴訟人、Ｃ○○即張綿之承受訴訟人、Ｄ○○即張綿之承受訴訟人、宙○○即張綿之承受訴訟人、地○○即張綿之承受訴訟人、宇○○即張綿之承受訴訟人、玄○○即張綿之承受訴訟人、壬○○就坐落彰化縣○○鎮○○段第704 地號上如附圖1 編號A2所示面積35.98 平方公尺，附圖1 編號A1所示面積2.26平方公尺土地，應容忍上訴人通行並容忍鋪設柏油路面，被上訴人巳○○應將附圖1 編號A 所示面積39.67平方公尺建物鐵皮屋及a-b 連線長度12.2公尺，寬度0.24公尺，高度1.8 公尺，以及b-c 連線長度2.65公尺，寬度0.24公尺，高度1.8 公尺，以及b-c 連線長度2.65公尺，寬度
0.24公尺，高度1.8 公尺之磚牆拆除，應容忍上訴人通行並鋪設柏油。⑵被上訴人午○○、寅○○即張俊宜之承受訴訟人、癸○○、申○○、未○○、丁○○、劉黃丹、丙○○、甲○○、亥○○、辰○○、庚○○、乙○○、卯○○、己○○、Ｆ○○、酉○○、子○○、丑○○、巳○○就同上段第
727 地號土地上，如附圖2 編號C1所示面積369. 81 平方公尺土地，應容忍上訴人通行，不得設置障礙物或其他足以防上礙訴人通行之物，或為其他防礙上訴人通行之行為。⑶上訴人午○○、寅○○即張俊宜之承受訴訟人、癸○○、申○○、未○○、丁○○、劉黃丹、丙○○、甲○○、亥○○、辰○○、庚○○、乙○○、卯○○、己○○、Ｆ○○、酉○○、子○○、丑○○、巳○○就同上段第738 地號土地上，如附圖2 所示編號Ｃ2 部分面積16.04 平方公尺土地應容忍上訴人通行，不得設置柵欄等障礙物或其類此之物，或其他足以妨礙上訴人通行之物，或為其他妨礙上訴人通行之行為。上訴人上開訴之變更，核屬民事訴訟法第255 條第1 項第
4 款因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，按民事訴訟法第446 條第1 項規定訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。
上訴人訴之變更即無不合，先以敘明。
貳、實體方面：
甲、上訴人主張略以：
一、上訴人主張坐落彰化縣○○鎮○○段第703地號土地（重測前○○○鎮○○○段田中央小段第219 地號土地）之所有權人，與北側同段第704 地號土地相鄰，因該土地共有人之一即被繼承人張芽於民國（下同）75年5 月28日死亡後，其繼承人為巳○○、張綿、壬○○即張氏吟三人，而張綿於訴訟繫屬中之95年9 月25日死亡，其繼承人為黃○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、宙○○、地○○、宇○○、玄○○，應承受訴訟。上訴人所有上開土地與公路無適宜之通路，係屬袋地之事實，業經鈞院86年度訴字第1 號及台灣高等法院台中分院86年度上字第667 號請求容忍通行權等事件查明屬實，且根據上開台灣高等法院台中分院86年度上字第
667 號請求容忍通行權等事件判決，於理由第15頁第2 行載明：「系爭第二一五地號土地（重測後○○○鎮○○段第
727 地號）之通路已足供通行汽車，且依地籍圖所示（見原審第五卷第217 頁），面積較第二一九地號（重測後為饒明段第703 地號）大之第二一五地號土地（重測後○○○鎮○○段第727 地號土地）上之現有建物既可通行現有之第二一五地號上之道路，則第二一九地號（重測後○○○鎮○○段第703 地號土地）實無不能通行第二一五地號上道路之理，又第二一八地號土地（重測後為饒明段第704 地號土地）上雖已建有房屋，然本院於九十年四月十三日勘驗現場時，第二一八地號土地之西側與系爭第二一九地號土地相接處，留有空地接第二一五地號之道路有照片附於本院第四卷第一四九頁可稽，雖目前在第二一八、二一九地號相接處蓋有圍牆，然非不可協商解決，是以第二一八地號上之空地及第二一五地號土地上之道路，即合於上訴人通行之要程度…」等語，是本件上訴人依上開民事判決所示，自可主張通行系○○○鎮○○段第704 地號及同段第727 地號及同段第728 地號之土地，以達田中央巷之道路，為損害最少之處所。目○○○鎮○○段第727 地號、728 地號土地上有被上訴人午○○、寅○○、癸○○、申○○、未○○、丁○○、劉黃丹、丙○○、甲○○、亥○○、辰○○、庚○○、乙○○、卯○○、己○○、Ｆ○○、酉○○、子○○、丑○○、巳○○所居住之房屋，有既成道路，路寬足供兩輛汽車會車之寬度乙節，有曾任彰化縣員林鎮田中央里里長之證人張仁宗在台灣高等法院台中分院審理中到庭證述：「田中央巷二一五地號的路寬兩輛車可以通過沒有問題」等語明確，由系爭二一九號土地，經由北方系爭二一八號土地，連接第二一五、二一五之二地號土地之既成道路，以達田中央巷之通路，其通行距離最短，使用鄰地面積最小，亦無需損及現有房屋，確為周圍地損害最少之處所及方法。至於系○○○鎮○○段第
704 地號上訴人主張通行之處，被上訴人巳○○建有鐵皮屋倉庫，面積為七○平方公尺，在鈞院八十六年度訴字第一號及台灣高等法院台中分院八十六年度上字第六六七號請求容忍通行權等事件履勘現場時，是空地。詎被上訴人巳○○未經全體共有人之同意，擅自在系○○○鎮○○段第704 地號土地上興建有鐵架、烤漆板之鐵皮屋倉庫，不能要求巨額賠償；另依建築技術規則第二條第一項第四款規定：「基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬為六公尺，上訴人之土地面積為九五五平方公尺，屬於甲種建築用地，依非都市土地使用管制規則第九條第一款規定建蔽率百分之六十，容積率百分之二百四十，依法可建總樓地板面積二、二九二平方公尺。故上訴人之通常使用範圍為六公尺寬道路」。因此，上訴人主張留設寬六公尺之道路，被上訴人財政部國有財產局、被上訴人巳○○、張綿、壬○○等人就系○○○鎮○○段第
704 地號土地如附圖1 所示留設六米寬道路，自有容忍上訴人通行之義務，並將該土地上之鐵架、烤漆板之鐵皮屋拆除。而被上訴人午○○、寅○○、癸○○、申○○、未○○、丁○○、劉黃丹、丙○○、甲○○、亥○○、辰○○、庚○○、乙○○、卯○○、己○○、Ｆ○○、酉○○、子○○、丑○○、巳○○為系○○○鎮○○段第727 、738 地號土地共有，因合建別墅住宅區，而私設現有道路六公尺寬、可通行至公路，上開私設道路已經員林鎮公所編定為現有巷道，則上開現有巷道坐落於被上訴人午○○等人之系○○○鎮○○段第727 地號及第728 地號土地上，依大法官會議第四○○號解釋，現有巷道雖供公眾使用通行，但土地所有人如拒絕他人通行，並設置圍牆阻隔，其行為已違反民法第一百四十八條第一項權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的之規定，其侵害他人通行之權利，屬於私權爭執，自得提起民事訴訟解決等語。
二、另上訴人主張之本件通行位置，是根據台灣高等法院台中分院86年度上字第667 號請求容忍通行權等事件民事判決所示：通行系爭二一八（重測後饒明段第704 地號）、二一五（重測後饒明段第727 地號）、二一五之二地號土地（重測後饒明段第738 地號），以達田中央巷之道路，為損害最少之處所。該案承辦法官於90年4 月13日勘驗現場時，系爭饒明段第704 地號土地之西側與第703 地號土地相接處，留有空地接第727 地號之道路，有照片附於本院第四卷第一百四十九頁可稽，詎被上訴人巳○○未經饒明段第704 地號土地之全體共有人同意，在系○○○鎮○○段第704 地號土地之西側○○○鎮○○段第703 地號土地相接處留有空地○○○鎮○○段第727 地號道路之地方，擅自在該空地上興建鐵架、烤漆板、鐵皮倉庫等未保存登記之違章建物，存放各種成品油料，使用至今獲取利益。上訴人所有之系○○○鎮○○段第703 地號土地，通行系○○○鎮○○段第704 、第727 、第738 地號土地，目前第704 地號土地上雖有被上訴人巳○○之鐵架、烤漆板、鐵皮倉庫等違章建物；○○○鎮○○段第727 、第738 地號土地上，目前為空地，做為既成道路使用，依附圖1 、2 所示，由系爭703 號土地，經由北方系爭
704 地號土地，連接第727 、738 地號土地之既成道路，以達田中央巷之通路，其距離經測量結果，其長度約為71．10公尺，距離較短，損害較小。若由系爭703 地號土地，經由訴外人許夢樑等人所有坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段二二一之一地號土地，及劉榮聰等人所有坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段二二二、二二二之一、二二二之二、二二二之三四、二二二之三五、二二二之三六、二二二之
三七、二二二之三八、二二二之三九、二二二之四○、二二二之四一、二二二之四二、二二二之四三、二二二之四四、二二二之四五、二二二之四六等地號土地（以上為重測前地號）出入，以達田中央巷之通路，其距離經測量結果，ａｂｃｄ長度約為121 公尺；ａｂｃｄＥ長度約為121 公尺。若與通行系爭704 、727 、738 號土地之距離比較，兩者互相比較結果，經由二二一之一、二二二、二二二之一等地號土地出入，其長度較長，損害較大。且依附圖2 所示，若由系○○○鎮○○段第703 地號土地，經由許夢樑等人所有坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段二二一之一地號土地；及劉榮聰等人所有坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段二二
二、二二二之一等地號土地出入，以達田中央巷之通路，既成巷道間有圍牆及溝渠阻隔，圍牆厚度約○．一公尺；圍牆內高約1.7 公尺、圍牆外高約2 ．6 公尺，與台灣高等法院台中分院八十六年度上字第六六七號民事判決第十三頁第六行載明：「且田中央○○○區○○○巷道與二二一之一地號之土地落差約一百七十公分」相符，若欲填高二一九地號及二二一之一地號土地以利銜接，恐有多費之處。故上訴人所有第703 地號土地經由被上訴人所有系爭704 、727 、738地號土地，以達田中央巷之道路，其通行距離最短，使用鄰地面積最小，確為周圍地損害最少之處所及方法，符合民法第787 條之規定，於法自屬有據。又被上訴人雖主張上訴人應經○○○鎮○○段第701 、674 、667 、685 地號向東通行至「田中央別墅」現有巷道，該巷道係該社區建物所有權人提供土地開闢，蓋饒明段第685 地號土地上巷道非屬大法官第400 號所解釋之既成巷道，設有社區鐵門，除供住戶通行，非供不特定之人通行，且道路尾設有圍牆難以通行，又上訴人所有系爭饒明段703 地號土地，面積為999.78平方公尺，與該685 地號土地上巷道有170 公分落差，填土工程耗費過鉅，且同段第674 地號土地為水利用地，按非都市土地管制規則不能供道路使用，是上訴人訴之聲明求為判決：⑴：被上訴人財政部國有財產局中區辦事處彰化分處、被上訴人巳○○、黃○○即張綿之承受訴訟人、Ｂ○○即張綿之承受訴訟人、Ａ○○即張綿之承受訴訟人、Ｃ○○即張綿之承受訴訟人、Ｄ○○即張綿之承受訴訟人、宙○○即張綿之承受訴訟人、地○○即張綿之承受訴訟人、宇○○即張綿之承受訴訟人、玄○○即張綿之承受訴訟人、壬○○就坐落彰化縣○○鎮○○段第704 地號上如附圖1 編號A2所示面積
35.98 平方公尺，附圖1 編號A1所示面積2.26平方公尺土地，應容忍上訴人通行並容忍鋪設柏油路面，被上訴人巳○○應應將附圖1 編號A 所示面積39.67 平方公尺建物鐵皮屋及a-b 連線長度12.2 公 尺，寬度0.24公尺，高度1.8 公尺，以及b-c 連線長度2.65公尺，寬度0.24公尺，高度1.8 公尺之磚牆拆除，應容忍上訴人通行並鋪設柏油。⑵被上訴人午○○、寅○○即張俊宜之承受訴訟人、癸○○、申○○、未○○、丁○○、劉黃丹、丙○○、甲○○、亥○○、辰○○、庚○○、乙○○、卯○○、己○○、Ｆ○○、酉○○、子○○、丑○○、巳○○就同上段第727 地號土地上，如附圖2 編號C1所示面積369. 81 平方公尺土地，應容忍上訴人通行，不得設置障礙物或其他足以妨礙上訴人通行之物，或為其他防礙上訴人通行之行為。⑶上訴人午○○、寅○○即張俊宜之承受訴訟人、癸○○、申○○、未○○、丁○○、劉黃丹、丙○○、甲○○、亥○○、辰○○、庚○○、乙○○、卯○○、己○○、Ｆ○○、酉○○、子○○、丑○○、巳○○就同上段第738 地號土地上，如附圖2 所示編號Ｃ2部分面積16.04 平方公尺土地應容忍上訴人通行，不得設置柵欄等障礙物或其類此之物，或其他足以妨礙上訴人通行之物，或為其他妨礙上訴人通行之行為等語。⑷願供擔保宣告假執行。
三、因原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於本院聲明⑴原判決廢棄，改判如訴之聲明所示。⑵第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、被上訴人方面抗辯以：
㈠、被上訴人午○○、癸○○、申○○、巳○○、未○○、丁○○、Ｅ○○○、甲○○、亥○○、辰○○、庚○○、乙○○、卯○○、己○○、Ｆ○○、酉○○、寅○○、丙○○部分，渠等辯稱：被上訴人等○○○鎮○○段第704 、727 、73
8 地號等土地，並非上訴人通行連接公路損害最少之處所，不合民法第787 條之規定，系爭第704 地號上訴人主張通行之處，被上人訴巳○○建有鐵皮屋倉庫，面積為70平方公尺，為被上訴人巳○○等親人謀生油料桶倉庫，平日儲存各種油料，平日以媳婦高淑敏為負責人之名義經營尚新企業行，91年營業額為新台幣（下同）5,326,383 元，92年度為5,400,672 元，93年度為5,169,635 元，94年為4,133,752元，如果拆除全家何以維生。如准上訴人所請，拆除倉庫，豈非要被上訴人巳○○一家斷絕生路，應補償至少三百萬元，又如拆除上開鐵皮屋倉庫，至饒明段第727 、728 地號田中央巷5 弄，則對面被上訴人林東洋等二人之房屋勢必路沖，依國人之習俗，何人願房屋路沖？房屋之價值損失當在百萬元以上，又上訴人通行被上訴人等系爭第727 地號，738地號土地，依民法第787 條之規定，上訴人應支付被上訴人等十八戶，每戶20萬元之償金。反之，如從上訴人所有之饒明段第703 地號南面往東，中間僅一牆之隔，雖有高低層距，係由於上訴人703 地號東南邊尚未填土所致，台灣高等法院台中分院86年度上字第667 號民事判決，係受當時之被上訴人誤導，以致事實有出入，況上訴人在台灣高等法院台中分院八十六年度上字第六六七號民事訴訟中亦自認：上訴人通行被上訴人之土地，只須拆除一面圍牆即可通行被上訴人所有既成巷道，係損害最少之方法。若通行被上訴人所指饒明段第727 地號土地，尚須通過同段704 、727 、738 地號土地，始能到達田中央巷道路，其通行土地須開闢長達一百公尺左右土地，損失較大等語。按當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可授為本案認定事實之證據，最高法院20年上字第724 號判例參照。當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎（26年上字第805 號判例參照），本件上訴人在台灣高等法院台中分院86年度上字第667 號民事訴訟中為上開自認，自應受到拘束，上訴人經同段701 地號（重測前○○○鎮○○○段田中央小段第221-1 地號）空地到既成巷道僅一牆之隔，雖有小溝渠，可用涵管或溝渠加蓋解決，雖有高低落差，係上訴人之饒明段第703 地號東南邊未填土所致，拆除圍牆後即到既成巷道，目前為空地，反之，如從被上訴人等地通行，首先即先拆除被上訴人巳○○鐵架、烤漆板、倉庫及鋼筋水泥住家一部，拆除住屋12公尺，倉庫係被告巳○○一家生活之所依，倉儲以其媳婦高淑敏為負責人名義之尚新企業行各種成品油料，該行91年至94年營業金額業如前述，如果拆除，其全家如何營生？拆除12平方公尺住屋，其一家七口，又如何食、衣、住？上訴人既謂其土地可建築2,292 平方公尺，並在其買受土地時，明知為袋地仍購買，目的無他，利潤而已，既然得利，自應計算通行鄰地之損害金，故被上訴人等之系爭土地，並非上訴人通行連接公路，損害最少之處所，不合民法第787 條之規定等語，並聲明求為上訴駁回。
㈡、被上訴人財政部國有財產局中區辦事處彰化分處：於原審稱交換土地須經特別准許，不能同意上訴人通行之請求，倘若可通行，最多也只能通行面寬3 公尺土地，且必須支付補償金，於本院補稱，上訴人應依鈞院86年度訴字第1 號判決所示通行方法向外通行，且同意上訴人使用饒明段第674 地號土地（重測前○○○鎮○○○段田中央小段第222-51地號土地），不同意上訴人通行被上訴人系爭之土地，聲明求為判決駁回上訴人之上訴等語。
㈢、被上訴人子○○、丑○○、壬○○、黃○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、宙○○、地○○、宇○○、玄○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、參加人林錦詳未於言詞辯辯論期日到場，惟據其提出書狀表示其主張與理由均與上訴人相同。
丁、得心證之理由：
一、按訴訟標的，乃指原告起訴所主張或否認之私法上權利義務，欲法院對之加以審判之對象，依民事訴訟法第244條第1項第2款起訴狀應表明訴訟標的及其原因事實，俾確定法院裁判之客體，因此，原告在起訴時，依處分權主義，應為訴訟標的之表明及特定，以限定審判對象及攻擊防禦方法之範圍，並預告既判力之客觀範圍，以防止突襲性之裁判，民法第787條袋地通行權，審判實務上認因當事人訴之聲明之不同分為確認之訴及形成之訴（見台灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會審查意見），立法院為使審判者有明文依據，乃於98年1月12日立法通過，總統於同年1月23日修正公布，同年7月23日實施之民法第787條第3項規定準用同法第799條第4項規定，將袋地通行權之訴訟就當事人訴之聲明不同分為確認之訴及形成之訴。
二、按民法第787條第1項規定土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。第2項規定前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。訴訟當事人主張袋地通行權時，通常訴之聲明請求「確認對被告所有坐落00地號土地上如附圖所示A部分有通行權存在」，即多以確認之訴為主張，如法院審理結果，如認為原告對被告所有之土地確有通行權，但損害最少所應為B部分，而非A部分，則法院應判決確認原告就被告所有土地B部分有通行權存在，亦或駁回原告之訴，涉及前開訴訟標的、訴訟功能、訴訟類型及既判力之問題，民法第787條第3項規定第779條第4項規定，於前項情形準用之。民法第779條第4項規定：第1項但書之情形（即土地所有人過水權之規定），鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。其立法理由以：「第4項訴訟系屬形成之訴，對於何謂「鄰地損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所或方法確認其有無通過權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際法院受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均已有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第1項前段規定，乃屬當然」，依上開立法解釋袋地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權要件後，即有通行週圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴，惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，對於何者係「鄰地損害最少之處所及方法」有爭執時，審理法院不受當事人聲明之拘束，此際，當事人起訴請求解決者，其訴訟性質即屬形成之訴。以訴訟功能論則確認之訴在當事人主張之通行權與真正之通行權不一致時易形成累訟而耗費司法資源，形成之訴則有紛爭一次解決之功能，基於處分權主義當事人得自由選擇訴訟類型，先以敘明。
三、經查：上訴人主張系○○○鎮○○段第703 地號（重測前為彰化縣○○鎮○○○段田中央小段第219 號土地）為袋地，於86年提起確認袋地通行權，經本院以86年度訴字第1 號審理，其訴之聲明求為判決被告等應將坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段第221-1 、222-1 、222-2 、222-46、222-
45、222-44、222-43、222-42、222-41、222-40、222-39、222-38、222-37、222-36、222-35、222-34部分土地同意原告開設六米路除去路障容忍原告通行，如有損害願付償金。有本院86年度訴字第1 號確定判決可稽，該判決略以：「認○○○鎮○○段第703 地號相毗鄰之同地段第685 地號土地（重測前○○○鎮○○○段田中央小段第222-1 地號土地）有現有巷道存在，審酌對鄰地損害最少之方法認以由同段第701 地號土地（重測前○○○鎮○○○段田中央小段第221-1 地號土地）地號劃出如附圖所示B 分部土地再經北測現為溝渠之同段第674 地號土地（重測前○○○鎮○○○段田中央小段第222-51地號土地）（所有權人未經列被告）即以足連接該現有道路以達公路最宜，而被告張余膾、張炳崧、張含笑、張炳湳、張黃月琴為該701 地號土地之原佃農張紹金之繼承人，依耕地三七五減租條例於承租人死亡，而有繼承人時，該租約並不當然消滅，自應認被告張余膾、張炳崧、張含笑、張黃月琴繼承該耕地佃農身分，而本件並無事證證明被告張余膾、張炳崧、張含笑、張炳湳、張黃月琴確曾同意原告自附圖所示B 部分通行（張余膾、張炳湳、僅同意自東側角落通行，並未明確表示即係附圖所示B 部分），是原告請求被告張余膾、張炳崧、張含笑、張炳湳、張黃月琴就坐落彰化縣○○鎮○○段第701 地號土地如附圖所示編號B 部分面積0.0060平方公尺土地應同意原告開闢道路容忍通行，為有理由，應予准許」（證人及證據方法記載部分未摘錄），「而就第701 地號土地所有人許夢樑部分，經查被告許夢樑於本院已供述伊自始即同意原告自附圖所示B部 分土地通行，原告於起訴狀亦自承被告許夢樑於本院84年度簡上字第16號事件審理時已同意允許其通行以達既成巷道，原告於本件猶對被告許夢樑起訴，屬自欠缺起訴之正當利益，應予駁回，另就其餘被告部分，經查均為前揭現有巷道坐落土地之所有權人，按既成巷道為具有公用地役權之通路，且土地所有人不得隨意廢止該巷道，即禁止自由使用收益，應由政府予以徵收，有大法官第400 號解釋可參，前揭現有巷道既本係供公眾使用，原告依法本得自由通行，其再訴請通行亦屬欠缺起訴之正當利益，現該路雖遭人興築圍牆阻隔，亦屬應由行政機關對此違法建築依法加以拆除問題，而非民事問題，是原告此部分請求無理由，應予駁回」（見本院86年度訴字第1 號判決理由）。該判決主文第㈠項為：被告張余膾、張炳崧、張含笑、張炳湳、張黃月琴就坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段第221-1 地號土地如附圖所示編號
B 部分面積0.00六0 公頃土地應同意原告開闢道路，並容忍原告通行。第㈡項為：原告其餘之訴駁回。該判決經原告戌○○上訴臺灣高等法院臺中分院後，經該院86年度上字第
667 號判決上訴駁回確定，因本院86年度訴字1 號判決並非對原告訴之聲明為量之縮減，即非允准原告為面積縮減後闢路為通行，而係否認原告開闢道路之請求權，另行透過形成之訴確認其袋地通行權，依民法第787 條第3 項規定準用第
779 條第4 項規定，上開訴訟當事人就數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，且因認知不同而有爭執，起訴請求解決者，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。經該判決確認通行權必經之路即饒明段第
674 地號土地，所有權人國有財產局亦同意上訴人使用饒明段段第674 地號土地（重測前○○○鎮○○○段田中央小段第222-51地號土地）。所有權人國有財產局中區辦事處彰化分處雖未參加前開訴訟，於本院審理中亦表示同意上訴人使用該土地，有本院98年2 月5 日言詞審理筆錄可稽，是上訴人使用上開土地通行即屬無礙，本件上訴人取得袋地通行權之確定判決後，其實體法上袋地通行權利即民法第787 條第
2 項前段規定之「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，即因此確定，對上訴人言其袋地只得以確定判決指定之通路作為法律認定唯一合法通路，且該訴訟確認之袋地可通行之道路，經受命法官於98年4 月10日會同彰化縣員林地政事務所派員至現地勘驗結果，前開判決所認定之通路並無任何改變，有勘驗筆錄可稽，即無情事變更之情形，上訴人自應受該判決拘束，是上訴人對同一袋地通行權又重複提起本件具確認性質之給付訴訟，即確認通行權後請求被上訴人容忍其通行（即不作為給付之訴），即屬欠缺權利保護之必要，所謂權利保護要件，指權利保護者，准予經由向法院請求的方式，以實現其所要求法律保護之利益，所有程序行為（包括訴訟行為與聲請行為）都必須以具備權利保護必要為前題，也就是只有在當事人真正必須法院來保護其權利時，才可以向法院請求，而不可以濫用法院的法律保護，否則其訴訟將因欠缺權利保護必要以不合法駁回。又權利保護必要之法理依據為民法上誠實信用原則在訴訟法上之適用，也就是訴訟制度濫用的禁止，其功能主要是用來保護法院有限訴訟資源不被濫用，讓法院可以將有限司法資源使用於必要之法律保護請求上外，同時也是保護訴訟之相對人，不受形式上合法，實質上卻違反應包含於合法形式內的法正義，不當使用法律之侵擾，欠缺一般權利保護之必要類型有⑴原告可以用更符合事實需要（較簡便、較完整、較迅速、或程序耗費較少）的途徑，達到請求保護目的，或原告請求目的已實現者，簡稱為無效率之法律保護。⑵縱使原告起訴，亦不能改善其法律地位，因為根本不存在一項不利益，或存在一項不可能再以法律救濟方法排除的不利益，簡稱為無用的法律保護。⑶起訴之目的完全在於損害相對人，或增加法院的負擔，簡稱惡意之禁止。⑷過早提起訴訟，簡稱不適時的法律保護。⑸過遲向法院主張權利而違反誠信原則，簡稱權利失權。⑹法律保護之拋棄。本件上訴人之袋地已經由本院86年度訴字第1 號請求容忍通行權事件，以形成之訴確認通路，又提起本件確認及容忍通行權之訴即為前開第⑴類型中其請求之目的已實現者，即屬欠缺權利保護必要之條件，其訴即為不合法應予駁回。
四、雖上訴人又持台灣高等法院台中分院86年度上字第667號請求容忍通行權等事件判決理由第15頁第2 行載明：「系爭第二一五地號土地（重測後○○○鎮○○段第727 地號土地）上之通路已足供通行汽車，且依地籍圖所示（見原審第五卷第217 頁），面積較第二一九地號大之第二一五地號土地（重測後○○○鎮○○段第727 地號土地）上之現有建物既可通行現有之第二一五地號上之道路，則第二一九地號（重測後○○○鎮○○段第703 地號土地）實無不能通行第二一五地號（重測後○○○鎮○○段第727 地號土地）上道路之理，又第二一八地號土地（重測後為饒明段第704 地號土地）上雖已建有房屋，然本院於九十年四月十三日勘驗現場時，第二一八地號土地（重測後為饒明段第704 地號土地）之西側與系爭第二一九地號土地（重測後為饒明段第703 地號）相接處，留有空地接第二一五地號（重測後為饒明段第727地號土地）之道路（有照片附於本院第四卷第一四九頁可稽），雖目前在第二一八（重測後饒明段第704 地號）、二一九地號（重測後饒明段第703 地號土地）相接處蓋有圍牆，然非不可協商解決，是以第二一八地號（重測後為饒明段第
703 地號土地）上之空地及第二一五地號土地（重測後為饒明段第727 地號土地）上之道路，即合於上訴人通行之必要程度…」等語為提起本件確認之訴之依據，惟查：上訴人於本院86年度訴字第1 號獲勝訴判決，判決主文第㈠項即：「被告張余膾、張炳崧、張含笑、張炳湳、張黃月琴就坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段第221-1 地號土地如附圖所示編號B 部分面積O.OO六O 公頃土地應同意原告開闢道路，並容忍原告同行」。因原告未上訴而確定（依實務見解，對法院認定通行權不同意者，一如分割共有物訴訟，對分割方法不同意者，形式上獲有勝訴之當事人仍可上訴表示不服），另見其上訴理由第㈠項為：原判決關於駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請部分廢棄。雖於第㈡項聲明為：被上訴人張余膾、張炳崧、張含笑、張炳湳、張黃月琴就坐落彰化縣○○鎮○○○段田中央小段第221-1 地號土地如附圖所示編號B 部分面積O.OO八O 公頃土地應同意原告開闢道路，並容忍上訴人通行。係對原確定判決所給予之O.OO六O 公頃通行處所，要求更寬之道路使用面積，即增加O.OO二O 公頃，其為訴之聲明擴張，對判決已確定部分並無影響，該上級審法院雖以上訴駁回結案，對原審已然確認之袋地通行權恝置不論，另於判決理由中確認上訴人之袋地通行權為他處即本件上訴人確認訴之聲明所指之土地位置，該判決之認事用法即屬於法不合，對本院自無拘束力，上訴人即不得依該判決之事實認定再額外取得袋地之通行權，是上訴人此部分主張亦不足採。
五、原審雖非以上述理由，為不利於上訴人之論斷，惟其結果並無不同，仍應予維持。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據，認定事實與適用法律之職權行使，及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，不一一論述，併此敘明。
結論：本件上訴為無理由，並依民事訴訟法第436條之1第3項、449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 邱月嬌
法 官 施錫揮法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。並僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，經本院許可，逕向最高法院提起上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
書記官 詹國立