臺灣彰化地方法院民事裁定 96年度聲字第477號
聲 請 人 乙○○相 對 人 彰化縣彰化市公所法定代理人 甲○○上列聲請人聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：兩造間請求確認優先承租權等事件，聲請人前遵鈞院90年度裁全字第416 號民事假處分裁定，提供新臺幣50,000元為擔保，並以鈞院90年度存字第353 號提存事件提存，而對相對人之財產實施假處分強制執行在案。茲因兩造間本案訴訟即鈞院90年度簡上字第205 號民事判決業已終結，聲請人並寄發存證信函限期催告受擔保利益人即相對人行使權利而未行使，爰依民事訴訟法第104 條第1 項第3 款規定，請求裁定發還上開擔保金等語，並提出民事假處分裁定影本、提存書影本、民事判決影本、存證信函暨掛號郵件收件回執等件為證。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款定有明文。次按因假處分或假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假處分或假扣押所受損害而設，故此時所謂訴訟終結，應係指保全程序之終結，要與保全程序所保全請求之本案訴訟終結無涉，倘執行法院已依聲請或依職權依假處分或假扣押裁定實施假處分或假扣押之執行，則在執行法院撤銷其執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假處分或假扣押所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106 條準用同法第104 條第1 項第3 款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待假處分或假扣押之執行程序已撤銷，始得謂與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所定之「訴訟終結」相當（參照最高法院87年度台抗字第234 號、92年度台抗字第379 號、臺灣高等法院臺中分院96年度抗字第218 號裁定意旨及臺灣高等法院暨所屬法院95年12月13日法律座談會研討結果）。
三、經查，聲請人係於民國96年5 月16日寄發存證信函催告相對人行使權利，前開存證信函並於96年5 月17日送達相對人等情，固據聲請人提出存證信函暨掛號郵件收件回執為證，惟查聲請人催告相對人行使權利前，並未向本院民事執行處聲請撤回假處分強制執行，此經本院依職權調閱本院90年度裁全字第416 號、90年度執全字第346 號等相關卷宗屬實。揆諸前揭說明，兩造間之保全程序尚未終結，相對人即受擔保利益人因假處分執行程序所受損害，仍可能繼續發生，損害額既尚未確定，聲請人所為之催告即不能認為合法，自難強令相對人須於期限內行使權利，故聲請人應於撤回假處分強制執行程序後再次定期催告相對人行使權利，始符合前揭要件。從而，聲請人所為聲請於法尚有未合，不應准許。爰裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
民事第二庭 法 官 陳連發以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 彭月美