臺灣彰化地方法院民事判決 96年度訴字第1060號原 告 業昌營造股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 朱清雄律師被 告 星瑞建設有限公司法定代理人 甲○○被 告 丙○○
乙○○○戊○○兼上列3人共同訴訟代理人 己○○ 住彰化縣上列當事人間請求確認抵押權關係存在等事件，本院於民國97年
4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告星瑞建設有限公司應給付原告新臺幣叁佰伍拾貳萬貳仟貳佰柒拾叁元及自民國九十六年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告星瑞建設有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告星瑞建設有限公司受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造間於民國95年8 月18日訂立合約書（下稱系爭契約），
由原告承攬建造被告等所有坐○○○鄉○○段489 、489-2、489-3 、489-4 、489-5 、489-6 、489-7 、489-8 地號等8 筆土地（下稱系爭土地）上8 棟建物（下稱系爭建物）。於建造至一樓層頂板完成後，被告星瑞建設有限公司（下稱被告星瑞公司）原應支付原告新臺幣（下同）5,522,273元，但除已支付之200 萬元外，其用以付款之200 萬元支票已遭退票，另有1,522,273 元尚未支付，即共有3,522,273元未付清。
㈡依系爭契約約定，本應分期支付報酬，惟被告星瑞公司顯已
不能履行支付義務，工程又因被告星瑞公司之原因而停工，原告爰依系爭契約第12條第2 款約定，以起訴狀送達終止系爭契約，並依同條約定請求給付終止契約前之承攬報酬。
㈢另依民法第513 條規定，本件債權對工作物所附之定作人之
不動產有抵押權，爰併請求確認對各定作人之不動產有抵押權存在等語。並聲明：㈠被告星瑞公司應給付原告3,522,27
3 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡確認第1 項之金額就被告等所有系爭建物及其基地有抵押權關係存在。㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣原告對被告抗辯之陳述：
⒈訴之聲明第1 項僅對被告星瑞公司請求，此部分並不對其他
被告請求，而此部分被告星瑞公司並未否認，故應認為真實，且所請求者為承攬報酬，並非損害賠償，因承攬契約之終止，乃向後發生終止之效力，故原告得請求終止前之承攬報酬。
⒉聲明第2 項係針對系爭建物為請求確認法定抵押權存在，蓋
系爭建物尚未為建物所有權第一次登記，故不能預為法定抵押權登記，爰請求法院通知地政機關就系爭建物測量後，判決確認法定抵押權。
⒊被告己○○等4 人既不爭執系爭契約上渠等印章之真正，渠等主張系爭契約為偽造，應負舉證責任。
⒋被告己○○、丙○○、乙○○○、戊○○（下稱被告己○○
等4 人）否認與原告簽訂系爭契約，並無理由。蓋系爭建物之建照上均已表明承造人為「業昌營造股份有限公司」，由此足證被告均知系爭建物為原告所建，渠等推稱不知，或表示未與原告簽約，均非真實；況被告己○○等4 人提出被告星瑞公司與以訴外人庚○○為原告公司代表人身分於96年3月26日簽訂之工程合約書，顯見被告己○○等4 人已知原告有承包本件工程。
⒌否認被告己○○等4 人所提出之錄音帶譯文為真正。又被告
己○○等4 人雖主張渠等提出之上開工程合約書才是真正的契約，但該合約書日期晚於原告所提出之系爭契約，價格也較高，應是事後因應原物料價格變動而修訂之契約；且系爭契約亦是原告與被告星瑞公司簽訂，庚○○只是原告公司工地代理人。
⒍被告星瑞公司是建設公司，不可能進行營造工程，委由營造
公司承攬是常態，被告己○○等4 人雖主張例如裕鋒建設股份有限公司有北慶營造有限公司之執照，但兩間公司只是負責人相同，並不是同一家公司。
二、被告己○○、丙○○、乙○○○、戊○○則以：㈠原告所提出之系爭契約為偽造：
⒈被告己○○等4 人不認識原告法定代理人丁○○，且系爭契
約立約人並沒有被告己○○等4 人親自簽名，且系爭契約上簽章部分亦未經被告己○○等4 人全體蓋章；另系爭契約簽名欄記載之「立合約書人星瑞建設有限公司負責人：甲○○、負責人丙○○等玖人如名冊」亦有錯誤，因被告丙○○非被告星瑞公司負責人，且名冊是5 人不是9 人，系爭契約亦未蓋騎縫章，故系爭契約與被告己○○等4 人無關。
⒉被告己○○等4 人係依與被告星瑞公司合建契約約定交付印
章給被告星瑞公司辦理起造人變更，印章依約定亦只能用於合建契約第13條規定的項目，若被告星瑞公司用於他處，則應由被告星瑞公司自行負責，與被告己○○等4 人無關。因此，系爭契約上的印章雖為真正，但因被告己○○等4 人並未與原告簽訂系爭契約，故應由被告星瑞公司自行負責。
㈡原告非系爭工程承攬人，請求確認法定抵押權存在於法不合：
⒈被告戊○○等4 人為系爭土地所有權人，與被告星瑞公司法
定代理人甲○○於95年6 月17日訂立合建契約書，由被告戊○○等4 人提供土地，被告星瑞公司興建系爭建物，並於合建契約書第17條約定本約權利雙方均不得轉讓；第12條約定若被告星瑞公司違約，被告戊○○等4 人得沒收保證金，及已建之工程等全部無償歸被告戊○○等4 人所有；第18條約定被告星瑞公司若停工2 個月，地上建築物等全部無償歸被告戊○○等4 人所有，被告星瑞公司不得異議，被告星瑞公司如有未支付之工程款及債務糾紛等，應自理及負擔，被告戊○○等4 人沒收地上建物等，不用再負擔工程款及債務糾紛等，被告星瑞公司放棄法定地上權及法定抵押權，地上物任由被告戊○○等4 人處理。
⒉嗣後被告星瑞公司嚴重違約，並自行歇業，被告戊○○等4
人已發存證信函解除合建契約，沒收系爭建物、罰款600 萬元及工程逾期違約金；依合建契約，被告星瑞公司已無法定地上權、法定抵押權，而被告戊○○等4 人只與被告星瑞公司訂立合建契約書，建築承攬人應是被告星瑞公司，不是原告，故原告請求確認對系爭建物及基地法定抵押權存在於法不合。
㈢本件依被告戊○○等4 人嗣後了解，係被告星瑞公司請庚○
○作大包（承包商），庚○○因無營造廠執照，乃向原告借照建築；而庚○○亦表示其與被告星瑞公司的工程款糾紛、債權債務係其與被告星瑞公司的事，跟被告戊○○等4 人無關等語，由此可見，被告戊○○等4 人確與原告及庚○○沒有任何關係，也沒有訂立任何契約，原告、庚○○與被告星瑞公司的關係和被告戊○○等4 人無關。
㈣系爭工程建照正本一直都在庚○○那裡，故被告戊○○等4
人不知建照上承攬人為原告；而原告既已表示不對被告戊○○等4 人請求承攬報酬，且依合建契約，地上建築物已歸被告戊○○等4 人所有，故原告已無權對被告戊○○等4 人主張法定抵押權之權利。
㈤依被告戊○○等4 人、被告星瑞公司、庚○○三方於96年9
月18日在員林調解委員會調解時的錄音帶譯文，及停工後被告戊○○等4 人與庚○○及庚○○的太太的對話譯文可知，被告星瑞公司與庚○○間96年3 月26日工程合約書中，雖然有寫原告，但是因為庚○○是向原告借牌照建築，所以工程合約書只有蓋庚○○及被告星瑞公司的印章，沒有蓋原告的印章，庚○○亦表示簽訂上開工程合約書代表庚○○個人，是系爭工程與被告星瑞公司訂約之真正承攬人是庚○○，不是原告。
㈥又建設公司亦可能有營造廠執照，例如裕鋒建設股份有限公
司即有北慶營造有限公司之執照，故否認原告稱建設公司都沒有營造廠執照，不可能為承攬人之主張等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、被告星瑞公司未於言詞辯論期日到場，然曾以書面陳述：原告於95年8 月18日承攬被告星瑞公司本件工程營造，建造系爭土地上系爭建物。因大環境不景氣影響，被告星瑞公司未能履行給予原告之付款條件，導致本件工程停工，被告星瑞公司爰聲明放棄系爭土地上之系爭建物給予原告，以補償其工程費用損失，被告星瑞公司願配合一切文書過戶作業等程序。被告星瑞公司已向被告戊○○等4 人寄通知書，表示以上決定等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
叁、得心證之理由：
一、請求被告星瑞公司給付承攬報酬部分（即聲明一）：㈠原告主張承攬系爭工程，被告星瑞公司依系爭契約應付之承
攬報酬（即工程款）為5,522,273 元，扣除已支付之2,000,
000 元後，尚有3,522,273 元（其中2,000,000 萬元係支票遭退票而未領得）未給付，因被告星瑞公司已無力給付承攬報酬，故以起訴書之送達終止系爭契約，並請求被告星瑞公司給付終止契約前之承攬報酬3,522,273 元等語，業據其提出系爭契約影本、系爭工程工程款支出明細表、彰化縣政府建築執照、支票及退票理由單影本為憑，復為被告星瑞公司所不爭執（其答辯聲明雖請求駁回原告之訴，但就原告主張應付工程款之金額及給付義務均未爭執，並自承因大環境景氣不佳影響，致其未依約履行對原告之付款義務，導致工程停工），應堪認屬真實。從而，原告本於承攬契約之法律關係，請求被告星瑞公司給付系爭契約終止前之承攬報酬3,522,273 元，及自起訴狀送達翌日即96年12月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬正當，應予准許。㈡至被告戊○○等4 人雖否認系爭契約之真正，並提出渠等認
為真正之上揭工程合約書，惟查：被告戊○○等4 人提出之工程合約書，雖僅有訴外人庚○○於工程合約書上之承包商處用印蓋章，但細核該工程合約書，合約當事人係記載被告星瑞公司（業主，即定作人）及原告（承包商，即承攬人），合約簽章欄亦列明雙方公司及負責人姓名，僅係於承包商原告公司處增列代表人庚○○之姓名，並由庚○○在該工程合約書用印簽訂合約。則依此記載形式，庚○○應僅是以原告代理人之身分，代理原告公司簽約；而原告亦不爭執庚○○為原告之代理人（參本院97年4 月16日言詞辯論筆錄第2頁），從而，該工程合約之簽約主體為被告星瑞公司及原告，當無疑問。是縱被告戊○○等4 人提出之工程合約書為真正，然原告既已承認庚○○之代理權，該工程合約書對原告即屬有效，因此，並不影響原告於系爭工程為被告星瑞公司之承攬人的地位；況原告既以系爭工程承攬人之地位，向定作人即被告星瑞公司請求承攬報酬，被告星瑞公司對原告之主張亦不爭執，自已足證雙方對兩造間就系爭工程訂有承攬契約並不爭執。因此，原告對被告星瑞公司請求給付上揭承攬報酬之主張，尚不因被告戊○○等4 人所為如上述之抗辯而受影響，附此敘明。
二、請求確認法定抵押權存在部分（即聲明二）：㈠按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工
作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之，民法第513 條第1 、2 、3 項定有明文。次按法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，自無優先於設定抵押權之效力等意旨益明（最高法院92年度台上字第2744號、95年度台上字第1809號判決意旨參照）。再按承攬人依民法第513 條規定申請為抵押權登記或預為抵押權登記，除應提出第34條及第40條規定之文件外，並應提出建築執照或其他建築許可文件，會同定作人申請之。但承攬契約經公證者，承攬人得單獨申請登記，登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知定作人。承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，登記機關應即暫編建號，編造建物登記簿，於他項權利部辦理登記，土地登記規則第117條亦定有明文。
㈡可知，依民法第513 條於89年5 月5 日修正施行前之規定，
建築承攬人就承攬報酬，固得毋庸登記即對工作所附之不動產取得法定抵押權，然於89年5 月5 日修正民法第513 條施行後，建築承攬人如欲依該條取得抵押權，仍應經登記，在未經登記前，即不能取得抵押權。而土地登記規則為配合民法第513 條之規定，亦修訂第117 條之規定，使承攬人得在承攬之初或履行承攬契約期間內之任何時點，預為抵押權登記，以保障承攬人之權利。是依目前法制設計，承攬人如欲透過民法第513 條之規定取得抵押權以保障承攬報酬債權，已有完善之登記機制可供辦理，於辦妥抵押權登記前，自不得再依修正前民法第513 條之規定，主張於抵押權登記前已取得所謂之「法定抵押權」。
㈢經查：
⒈系爭工程不論係簽約或建築，均係發生於95、96年間，已在
民法第513 條89 年5月5 日修正施行後，關於承攬報酬及抵押權之取得，應適用修正後民法第513 條規定，應堪確定。
⒉原告雖主張其係系爭建物之建築承攬人，並有承攬報酬未受
償等語，惟因原告並未就承攬報酬對系爭建物、土地為抵押權登記或預為抵押權之登記，已為其所自承（參本院97年2月20日言詞辯論筆錄第2 頁），則依上揭法條、判決及說明，原告在未登記前，自無從就工作所附之不動產取得抵押權，充其量僅能取得抵押權之登記請求權；而本件係律師訴訟代理案件，經本院詢以是否已為抵押權登記及確認訴之聲明二後，原告雖自承未為抵押權登記，但仍聲明請求確認法定抵押權存在（參同上筆錄及97年3 月12日言詞辯論筆錄第2頁），則原告既未辦理抵押權之登記或預為抵押權登記，其訴請「確認法定抵押權存在」，自無理由，應予駁回。
三、被告戊○○等4 人雖聲請繼續傳訊證人庚○○，惟被告戊○○等4 人提出之上揭工程合約縱使係庚○○所出面簽訂，亦不影響原告對被告星瑞公司之權利及請求已如上述；而原告於未為抵押權登記前無從取得抵押權，乃係法律規定使然，亦與庚○○得證述之內容無關，是本院認已無傳喚之必要。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不予一一審究論述。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項後段。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 吳永梁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 2 日
書記官 陳美敏