臺灣彰化地方法院民事判決 96年度訴字第209號
原 告 乙○○訴訟代理人 劉昌崙律師
詹璧如律師被 告 余旺水即祭祀公業余歡之管理人
巷訴訟代理人 邱垂勳律師上列當事人間請求給付報酬事件，業經本院於民國九十六年六月廿八日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：（一）原告於民國（下同）八十四年十一月四日受祭祀公業余歡派下員委任，辦理該公業派下全員證明書及新管理人變更登記等事項，並約定於該委任事項完成時，祭公業余歡應以其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、五八三地號、五八四地號及五八五地號等四筆土地（下稱系爭四筆土地），提撥每筆土地百分之二十（或與其市價同等價值之現金）移轉登記予原告作為報酬，有委任契約書為憑；嗣原告於八十五年五月間已陸續辦理完成該祭祀公業派下全員證明書及新管理人變更登記等事項，惟被告迄今仍未將系爭土地百分之二十所有權移轉登記予原告，亦未給付同等市價之現金即新台幣（下同）三百二十七萬六千元予原告作為報酬，經原告屢次向被告進行催討，被告亦置之不理，故原告爰依委任之法律關係及民法第二百一十條第二項規定，提出本件請求。（二）對被告抗辯之陳述：１、原告係依日據時期土地台帳，認定祭祀公業余歡之設立人係余文及余學，並於明治四十二年（即民前三年）選任余學為公業之管理人，而余學死亡之時點，至少係在大正五年（即民國五年）之前，此時臺灣仍屬日據時期，當時之繼承方式即應依臺灣光復前繼承習慣辦理，經查當時之繼承習慣區分家產（戶主所有之財產）與私產（家屬個人之特有財產）而有不同之繼承方式，惟無論係家產或私產，具有法定繼承人適格者均不包括旁系血親在內，此參諸繼承登記法令補充規定第三條暨第十二條自明。是以，余學之親兄弟余振發、余開、余接治、余執霧等四人既然僅為余學之旁系血親，則依上開說明，余振發等人因非余學之法定繼承人，本不得繼承余學之遺產，遑論繼承余學之派下權，由此可知，被告錯誤援用台灣省政府四十七年之函令，乃因忽略余學之繼承應依臺灣光復前繼承習慣辦理。嗣於大正五年（即民國五年），祭祀公業余歡變更管理人為余文之次子余炎，又依祭祀公業余歡派下全員系統表所載，設立人余學並無繼承人，余文有二子，其中長子余清雖有一養女余平，但余平並無後嗣，次子余炎有一養子余桐安，余桐安有六子，其中長男余金守及四男余旺財夭亡並無後嗣，故原告依此進而申辦余桐安之繼承人余旺土、余旺水、余德松及余吉生等四人為祭祀公業余歡派下員全員證明書，並無不妥。是故，祭祀公業余歡之派下權應為設立人余學、余文及其繼承人所享有，又余文之後嗣只有余旺土、余旺水、余德松及余吉生，故具備公業派下員資格之人僅有上開四人，被告所提余家系統便覽所示其餘之余家子嗣並無派下權。２、祭祀公業余歡自前任管理人余炎過世後，即未再選任新管理人，而余旺水與其兄弟余旺土、余德松及余吉生，皆為余炎之孫子，至於被告辯稱依日據時期土地登記簿之記載為【管理人選任書】，而此一【管理人選任書】之記事，應可推定余炎於擔任管理人時係經由多數派下員之選任而出任云云，惟選任二字之意僅為「選拔、任命」，並不必然能推出係經由多數人推選，何況所謂選任，於邏輯上亦尚存二種可能：其一「公業余歡前管理人余學（第十二世）曾任命余炎（第十三世）為次一代管理人」，其二為「余文（第十二世）之子余炎及余清（均為第十三世）互推由余炎擔任管理人」，是以，被告所為辯稱顯有未詳查資料而擅斷之誤；況且余旺水等四人向原告表示只要能將前開委任事項辦出來即可，始終未說明祭祀公業余歡之設立人係余家第十一世祖先余朴直、余剛直及余寬厚，及因各子孫散居各地，而要求原告必須尋找三大房之後嗣子孫乙事，至於被告提出之余家系統便覽，僅能證明余朴直、余剛直及余寬厚係余家第十一世子孫；被告提出之余開及余文日據時期戶籍資料，亦僅能證明余開及余文等之余家子孫設籍及居住於祭祀公業余歡所有之土地，非能推論出祭祀公業余歡之設立人即為三大房之事實，被告並未提出余家原始規約及其他確切書據，即空言主張祭祀公業余歡之設立人為三大房及其後嗣子孫皆為派下，應無足採。倘若余旺水曾經向原告表明祭祀公業余歡除其等四人外尚有其他派下員，而原告必須再找尋該四人以外之派下員，依一般社會之通念，該表明應屬委任契約之必要事項，則為何未將之記載於委任契約書，或將余家之繼承系統以契約附件之方式為委任契約之一部分，依此，顯見被告係為謀脫免委任契約責任而強辯，不足採信。３、依前開委任契約書第一條之約定「甲方（即公業派下員）係公業余歡之派下委任授權乙方（即原告）辦理本公業派下全員證明書及新管理人變更登記等事項，於上開事項完成時，甲方同意連帶負責以本公業名下土地（詳如附件二財產清冊）肆筆之總面積合計零點陸貳貳捌公頃、提撥每筆土地面積百分之貳拾（或其市價同等價值）移轉登記與乙方作為報酬，絕無異議。（本公業如有補列土地其費用得比照本條例之辦理）。」，及第五條之約定，顯見本件委任事務之範圍並不包括公業余歡名下土地之分割事宜，被告自不得以此拒絕給付原告報酬；又原告於代辦祭祀公業余歡派下員證明書及變更管理人登記事宜時，相關申請文件均係與余旺水再三確認後，始正式發出，且於八十五年四月十日，彰化縣永靖鄉公所核發公業派下全員證明書後，原告為協助余旺水等派下員訂立公業組織規約及選任新管理人事宜，遂於同年月三十日假原告之住所召開祭祀公業派下員會議，有余旺水、余德松及余吉生之出席簽到紀錄可稽，顯見余旺水就原告對於委任事務之處理內容均為知情，自不得謂不知上開申報之事宜；再者，如原告未完成前開委任事務，則被告若不向原告請求更正，亦應於公告期間依法定途徑向民政機關異議；至於上開委任契約書係按制式之委任契約書加以修改，委任人之欄位數量因考量祭祀公業之派下員大多人數眾多，始將附件一之甲方欄位預留多數，且被告所指委任契約書第六條之規定，亦為制式條款，非能據以推論祭祀公業派下員除余旺水等四人之外尚有其他房別之派下員存在。是故，原告既已完成前開委任事務之處理，被告即應依約給付系爭報酬等語。並聲明：（一）被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、五八三地號、五八四地號及五八五地號土地所有權，分別移轉百分之二十為原告所有。如無實物時，應給付原告三百二十七萬六千元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准予宣告假執行。（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：（一）本件委任契約簽訂之原委，係於八十四年間，原告主動向被告表示可代為辦理相關祭祀公業余歡之派下員及所有土地清理，並為相關公業土地分割登記予各派下等事宜，且無庸事先給付相關辦理費用，只須於上開辦理事項完成後移轉該祭祀公業所有每筆土地面積百分之二十或同等價值作為報酬，余旺水即對原告表示祭祀公業余歡所有土地係余家第十一世祖先（長房）余朴直、（二房）余剛直、（三房）余寬厚等三位兄弟為祭祀祖先而設立「公業余歡」所撥充之特定財產，且現該公業土地，大體由上開三大房設立人之子孫（派下）所使用，惟自前管理人即余旺水之祖父余炎（第十三世）死亡後，祭祀公業余歡即未再選任管理人，且各子孫派下散居各地，倘要辦理祭祀公業財產清理，亦須由原告自行找尋各派下簽約同意共同委任辦理始可，但余旺水、余旺土、余德松及余吉生等四名派下部分可先行簽約委任；迨余旺水等四人簽立系爭委任契約及提供相關文件資料與印章後，即未再過問原告如何辦理相關祭祀公業派下及土地之清理，且事前不知余旺水被選任為祭祀公業余歡之新任管理人，並由彰化縣永靖鄉公所備查。經查原告於承辦相關祭祀公業派下全員清理事宜時，竟於造報「公業余歡派下全員系統表」中，無憑稱祭祀公業之設立人為余文、余學二人，且於造報「公業余歡派下全員名冊」中僅列余旺水、余旺土、余德松及余吉生為派下員，顯與事實不符；且原告依日據時期土地臺帳之摘要欄相關記載，即謂祭祀公業余歡設立人係余文、余學及於明治四十二年選任余學為公業之管理人，實有未詳查資料而擅斷之疵誤。另系爭土地於明治大正五年九月二十六日為管理人變更時，其新任管理人固為余文（第十二世）之子余炎（第十三世），而該次管理人變更之原因，依日據時期土地登記簿謄本之記載為「管理人選任書」，此一「管理人選任書」之記事，應可推定余炎於擔任管理人時係經由多數派下員之選任而出任，故當時應可推知祭祀公業之派下員中，於原管理人余學（第十二世、大房之子孫）死亡後，除余文、余炎父子（二房子孫）外，應尚有其他大房或三房之派下子孫存在，始有可能由多名派下推選余炎擔任公業管理人，而此亦可證明公業於大正五年時即有數名以上之派下員，進而可知公業之派下員，於余學死亡絕嗣後應非僅存余文之子孫，亦即設立人顯非余學、余文二人，而係余學之父親即大房余朴直、余文之父親即二房余剛直及三房余寬厚等兄弟三人為設立人。又管理人余學於明治三十六年七月三日即持有祭祀公業余歡所有系爭土地之土地臺帳謄本，顯見祭祀公業余歡於明治三十六年七月三日之前即早已設立，並選任余學為管理人，惟原告竟以系爭土地於明治四十二年七月十五日辦理保存登記之記事，誤認為祭祀公業余歡係於明治四十二年才選任余學為管理人，原告顯然誤認公業余歡設立及選任管理人之年代。（二）又系爭委任契約書內容乃原告事先所擬定，依該契約內容所示之委任人，係以「公業余歡派下員詳細如附件一（甲方）」而為表示，且該附件一之甲方欄位數至少共計有十九個欄位，而余家二房之親兄弟四人余旺水、余旺土、余德松及余吉生僅簽名蓋章於前四個欄位，尚有甚多甲方空白欄位等待原告陸續找尋其他派下員簽立；據此，依系爭委任契約書當事人甲方須以附件欄位列表之方式表達等外觀，應可推斷證明原告於簽立系爭委任契約書之前，早已獲知契約書甲方即祭祀公業派下員之人數不單單只有余家二房之親兄弟四人，否則即無以附件列表並預留甚多甲方空白欄位之必要；另依系爭委任契約書第六條內容：「……或因甲方同宗、房別提出異議而無法於本契約書有效期間屆滿時完成得順延之。……」，應可判斷原告早已獲知祭祀公業余歡之派下員，除余家二房之親兄弟四人外，尚有其他房別之派下員存在。再就余家大房余朴直之子孫與前任管理人余炎所屬余家二房余剛直系統子孫，均相同設籍於公業所有土地上世代居住之事實以觀，並參諸余家大房余朴直系統子孫於公業土地經當時管理人余學辦理保存登記之前即已有居住使用祭祀公業土地等事實，益可佐證余家大房余朴直系統之子孫亦同享有祭祀公業之派下權，始能於一百多年來與其他派下員和平居住使用祭祀公業土地；亦即祭祀公業余歡所有之各筆土地，除部分土地由余家二房之子孫立戶居住外，尚有絕大部分土地係由余家大房之子孫數十人立戶居住，此有原告會同測量工程顧問公司實地測量公業土地使用情形之現況測量圖可參；此外，祭祀公業余歡所有之土地上作為余家祖先祭祀場所之建物公廳堂內，即公開懸掛有木板抄錄之「余家系統便覽」，已詳細記載余家第十世起之親族系統，而原告接受委任辦理祭祀公業財產及派下員清理，不可能不實地探訪搜尋可能之派下員，故原告實不能諉為不知祭祀公業余歡尚有余家二房子孫以外之其他房別派下員存在。（三）祭祀公業余歡之設立，依原告之父祖相傳得知，確係由余家第十一世大房余朴直、二房余剛直、三房余寬厚等兄弟三人所設立，惟原告接受委任後，竟故意忽略該等其他派下員之存在，而未將其他派下員納入祭祀公業余歡之全員派下，造報相關表冊向有關機關申請辦理清理作業，顯與被告之委任意旨有違；又按實務上作法，申請派下全員證明，經公告後如有提出異議時，尚得經全體派下員同意，以原申請人遺漏為理由請求補列並再行公告，故原告自應依委任意旨，將前開三大房之所有子孫均予以列入派下全員而為清理，惟原告竟擅自僅摘錄採列部分派下員，益彰違反委任意旨。縱如原告所言祭祀公業余歡之設立人僅有余文、余學二人，而於余文死亡絕嗣後，相關余學派下權之繼承，依民法有關規定，其繼承人至少尚包括同為第十二世余家子孫之親兄弟即訴外人余振發、余開、余接治、余執霧等四人，惟原告竟略此不予詳為清查該系統之相關派下員，顯未誠信履行委任契約之義務；依此，足見本件委任之事務並未完成，原告相關報酬之請求顯無理由。（四）依有關祭祀公業管理人選任報請備查之資料文件中，顯示余旺水、余德松及余吉生等三人於八十五年四月三十日中午十二時，曾在彰化縣○○鎮○○路○○號召開祭祀公業余歡八十五年度第一次會議，以決議擬定祭祀公業組織規約及推選余旺水為新任管理人云云，惟事實上，余旺水等人並未召開前開會議，而會議紀錄上關於出席者「余旺水、余德松、余吉生」及主席「余旺水」之欄位簽名，均係原告於系爭委任契約書簽立初期，即一併要求余旺水等人事先為空白簽名，故余旺水等人並未事先獲知該會議紀錄嗣後之紀載內容等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准宣告供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其與祭祀公業余歡派下全員余旺水、余旺士、余德松、余吉生等四人簽訂委任契約，並已依約完成祭祀公業派下全員證明書及新管理人變更登記（登記余旺水為祭祀公業余歡之新任管理人）事務，被告卻拒不支付報酬等語，被告則辯稱彼等訂約時已告知原告，祭祀公業余歡係由余家第十一世大房余朴直、二房余剛直、三房余寬厚三人所設立，原告須自行尋找其餘派下員簽約同意共同委任，但原告僅與被告一房子孫簽約，並逕以簽約被告為全部派下辦理登記，不合委任本旨等語置辯，是本件兩造主要爭點在祭祀公業余歡設立人為何人？派下有何人？
（二）按祭祀公業之設立人及其男系之男子孫（如女子因其家無男子可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子亦可為派下）始稱為派下（台灣民事習慣調查報告第754頁、第783頁參照），本件原告自認其為辦理祭祀公業余歡派下全員證明而向主管機關提出公業余歡派下系統表，其上記載公業余歡設立人為余文、余學乙節，係依日據時期土地台帳資料而製作等語（參九十六年五月三十日言詞辯論筆錄），惟據被告否認在卷，並以上開情詞置辯。查：⒈依原告提出之土地台帳資料，依其上記載：明治０年０月０日業主祭祀公業余歡、明治０年０月０日管理余學、明治四十二年七月十五日保存、大正五年九月廿六日管理變更余炎等記事，實難以憑認祭祀公業余歡之設立人為余文、余學；再者，祭祀公業余歡之設立人究為何人，為原告依委任契約辦理派下全員證明書及新管理人變更登記應予查明之首要事務，查明之方法除清查土地台帳資料外，自須詢問委任人、查詢族譜沿革及現場勘查等，原告徒以土地台帳之片斷、殘缺記載，逕指祭祀公業余歡設立人為余文、余學二人，並主張已據而辦理派下全員證明、新管理人變更登記之委任事項云云，難認有據。⒉原告雖否認於委任契約上簽名之余旺水、余旺士、余德松、余吉生四人，於訂約時有告知祭祀公業余歡係第十一世先祖三人設立，原告須另自行尋找三大房之後嗣子孫簽約同意委任等語，並陳稱若真有此言，定須於委任契約中載明。然委任人既係載為公業余歡派下全員，焉有另於委任契約特別載明原告須找尋已簽約之余旺水、余旺士、余德松、余吉生四人以外之派下員字句。再者，參照被告提出、原告亦不爭執其真正之余家便覽系統表記載，余家大房余朴直之子余開（第十二世）、孫余傳（第十三世）等子孫早於明治三十七年之前即世代於系爭土地上與余家二房余剛直之子余文（第十二世）、孫余炎（第十三世）等子孫，均設籍於彰化廳武西堡湳舊庄六七六番地落戶居住，此並有被告提出之余開、余文日據時期戶籍資料在卷可考，另經證人甲○○即系出大房余朴直子孫到庭證稱：
我們祖先及後代子孫歷來都在系爭土地上居住，從未離開，因為系爭土地是我們公業的土地，我們子孫都可居住使用，原告在多年前帶人去測量系爭土地時，在公廳召集大家稱要分割系爭土地予大家，他說這是公業的土地，要分割給我們，有分割好的話，他要抽成百分之二十，原告並有交付測量圖給我們等語屬實（參九十六年六月廿八日辯論筆錄），益證祭祀公業余歡之派下員除余家二房即余旺水、余旺士、余德松、余吉生四人外，尚有其他各房子孫派下員存在。況原告亦自認多次至系爭土地勘查測量並與余氏子孫開會，且對證人甲○○之證詞未予爭執，證人之證詞即堪採信，則原告和與會之系爭土地用益人言及祭祀公業之土地要分割予與會人，分割完畢由原告抽成百分之二十為報酬，其當時顯然即已知悉祭祀公業余歡派下非僅余旺水、余旺士、余德松、余吉生四人，足見被告前開辯解信為真實，原告主張祭祀公業余歡派下僅有余旺水、余旺士、余德松、余吉生四人云云即不足採信。
（三）按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第一百四十八條第二項定有明文。本件原告雖舉祭祀公業余歡派下全員證明書及新管理人變更登記資料，主張其已辦妥委任事務，請求被告依約支付報酬，惟原告於余旺水、余旺士、余德松、余吉生四人簽約後，故意忽略其他派下員之存在，未將其他派下員納入祭祀公業余歡之全員派下，造報相關表冊向有關機關申請辦理清理作業，顯與被告之委任意旨有違，原告未誠信履行委任契約之義務，足見本件委任之事務並未完成，原告相關報酬之請求即無理由，應即駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
（四）本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與判決結論無涉，爰不逐一審酌，附此敘明。
四、負擔訴訟費用之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十六 年 七 月 十 九 日
民事第一庭 法 官 簡燕子以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十六 年 七 月 十 九 日
書記官 林嘉賢