臺灣彰化地方法院民事判決 96年度訴字第430號
原 告 甲○○
50號丙○○乙○○共 同訴訟代理人 林俐伶律師複 代理人 陳銘傑律師被 告 戊○○
號訴訟代理人 王素珍律師被 告 丁○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。查本件原告原依據契約法律關係起訴請求被告戊○○、丁○○應將坐落彰化縣彰化市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有權移轉登記予原告，迨訴狀送達後，原告除仍依據上開法律關係對被告戊○○請求，暨變更聲明為：被告戊○○應使第三人丁○○將系爭土地之所有權移轉登記予原告公同共有外，並撤回對丁○○之訴訟，嗣於審理中復追加丁○○為被告，並增加援引民法第242 條及類推適用有關民法委任法律關係規定，代位終止被告間之借名契約後再請求移轉登記，而將聲明變更為如後述實體部分「原告起訴主張」欄所示之聲明，被告戊○○雖表示不同意原告訴之追加及變更，然因此部分情節已據原告於起訴狀內略為提及，且此部分與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張於社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，應認屬於請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與前開條款規定尚屬相符，故原告之追加及變更應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告之被繼承人吳張緞於民國78年間向訴外人即被告戊○○
之被繼承人郭王惜借款新臺幣（下同）250 萬元，並提供系爭土地（重測前為彰化縣彰化市○○○段山腳小段240 地號）設定抵押權登記予郭王惜，以供借款之擔保。嗣於79年間，因郭王惜對系爭土地進行查封，原告甲○○乃於79年11月
6 日代理吳張緞出面與郭王惜協議債務之償還事宜，以塗銷查封登記，斯時吳張緞並未同意將系爭土地過戶予郭王惜，所簽訂之協議書上亦無相關記載，未料郭王惜趁機矇騙當時年事已高之吳張緞提出相關文件，使其得順利於80年2 月20日將系爭土地過戶予其所指定之人張萬添。吳張緞發現上開情事後，乃再與郭王惜協商上開借款債務之清償方式，在吳張緞返還1,224,000 元之利息後，郭王惜乃同意於81年5 月13日備妥所有過戶文件將系爭土地移轉登記予吳張緞，並立有字據，而系爭土地豋記名義人張萬添亦曾於81年10月19日以彰化郵局存證信函承認應將系爭土地過戶予吳張緞，並通知吳張緞前往辦理移轉登記手續，足證張萬添知悉郭王惜已同意將系爭土地過戶予吳張緞，張萬添僅為借名登記名義人。詎系爭土地迄今尚未辦妥過戶登記，原告係吳張緞之繼承人，於吳張緞死亡（88年11月22日死亡）後承受吳張緞財產上一切權利義務，另被告戊○○係郭王惜之繼承人之一，於郭王惜死亡（81年8 月21日死亡）後，亦承受郭王惜財產上一切權利義務，並與郭王惜之其他繼承人就郭王惜所負債務負連帶責任，故原告自得起訴請求郭王惜之繼承人之一即被告戊○○履行上開約定事項。
㈡吳張緞並未同意將系爭土地過戶予郭王惜，以作為債權之擔
保，被告亦無法舉證以實其說，倘鈞院認定吳張緞係為擔保債權而將系爭土地過戶予張萬添，而由張萬添取得所有權者，此約定亦違反民法第873 條第2 項（指96年3 月28日修正、同年9 月28日施行前之條文；下稱修正前民法第873 條第
2 項）規定而無效，張萬添並未取得系爭土地之所有權。又被告抗辯系爭土地過戶予張萬添係作為與郭王惜間250 萬元借款之擔保云云若屬實，依最高法院70年臺上字第104 號判例意旨所示，該過戶亦應屬信託之讓與擔保，被告僅取得就賣得價金優先受償之權利，並未取得所有權，吳張緞仍為系爭土地之所有權人。故原告請求被告移轉系爭土地之所有權應屬有理由。再者，吳張緞於81年5 月12日返還利息1,224,
000 元後，郭王惜即同意將系爭土地過戶予吳張緞，當時雙方亦釐清本金尚欠300 萬元，惟郭王惜並未以此拒絕移轉登記，足見郭王惜係以利息之收取為條件而同意移轉系爭土地之登記，並非待本金之全部清償，故在吳張緞返還前開利息後，郭王惜即負有移轉系爭土地所有權之義務。至於被告所提出於84年6 月12日製作之不動產買賣契約書縱然屬實，惟依其所言該不動產買賣契約書之作成，僅係在於為辦理移轉登記所需，實際上約定給付之買賣價金600 萬元係在清償債務，而系爭土地係在擔保債務之清償，詎吳張緞積欠之本金
300 萬元經過3 年時間後竟成為600 萬元，足見利息之計算已違反民法之規定，而有收受重利之嫌。
㈢按借名契約雙方當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之
契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法充之，由於借名契約性質上類似民法上之委任契約，則其相關法律關係在契約未約定者，應類推適用民法關於委任之相關規定。查系爭土地於張萬添死亡（84年5 月11日死亡）後，已因繼承關係而移轉登記予被告丁○○名下，而被告已自認其間關於系爭土地為借名登記，存有借名契約關係，則被告戊○○本有義務將系爭土地之借名契約終止，並依約移轉登記予原告名下，然其怠於行使權利，其債權人即原告為保全債權，自得依民法第242 條、第549 條第1 項規定代位終止被告間之借名契約關係，並以96年10月11日變更聲明㈡狀繕本送達被告丁○○時，為終止其與被告戊○○間借名契約之意思表示，並請求被告丁○○將系爭土地移轉登記予被告戊○○，再由被告戊○○移轉登記予原告公同共有。
㈣聲明：被告丁○○應將系爭土地所有權移轉登記予被告戊○
○，再由被告戊○○將系爭土地所有權移轉登記予原告公同共有。
二、被告戊○○則以：吳張緞向郭王惜借款時，除提供系爭土地供郭王惜設定抵押權外，事後更同意將系爭土地過戶予郭王惜，供作上開借款之擔保，郭王惜即借用張萬添名義登記，故系爭土地於80年間登記在張萬添名下，係經過吳張緞與郭王惜之協議，並非郭王惜利用吳張緞提出相關文件供其辦理抵押權登記時，擅自將系爭土地過戶到張萬添名下，此觀系爭土地辦理抵押權登記之時間為78年間，而79年間郭王惜曾對系爭土地聲請查封，當時系爭土地仍登記在吳張緞名下可明。又郭王惜雖曾同意於81年5 月13日備妥所有過戶文件將系爭土地過戶予吳張緞，然吳張緞於當時仍積欠郭王惜本金
300 萬元尚未清償，吳張緞乃於84年6 月12日再與郭王惜之繼承人即被告戊○○協議，由吳張緞給付戊○○600 萬元，再以買賣為原因將系爭土地移轉登記予吳張緞指定之人，此有不動產買賣契約書為憑，並經證人己○○證述屬實，惟嗣因吳張緞於簽約日所交付之面額200 萬之支票因存款不足退票，致雙方之協議未能繼續履行，是吳張緞未依約給付被告戊○○600 萬元前，被告戊○○亦無將系爭土地移轉登記予吳張緞之義務。換言之，吳張緞與被告戊○○業以84年6 月12日之新約取代81年5 月12日之舊約，舊約已不存在，原告仍依舊約為本件請求，顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠吳張緞、郭王惜、張萬添均已死亡，原告、被告戊○○、丁○○分別為其繼承人。
㈡原告之被繼承人吳張緞於78年間向被告戊○○之被繼承人郭
王惜借款250 萬元，並提供系爭土地設定抵押權供擔保，嗣於79年間因上開債務糾紛，郭王惜乃對系爭土地進行查封，吳張鍛遂於79年11月6 日與郭王惜協議債務之償還事宜，以塗銷查封登記；又系爭土地於80年2 月20日以買賣為原因，由吳張緞名下過戶登記予被告丁○○之被繼承人張萬添名下，嗣張萬添於84年5 月11日死亡，系爭土地再因分割繼承關係移轉登記予被告丁○○名下。
㈢郭王惜曾於81年5 月12日出具字據，約定在吳張緞返還1,22
4,000 元之利息後，同意於81年5 月13日備妥所有過戶文件將系爭土地移轉登記予吳張緞，並載明吳張緞當時尚欠本金
300 萬元，而系爭土地豋記名義人張萬添亦曾於81年10月19日以彰化郵局存證信函通知吳張緞盡速前往辦理移轉登記手續；郭王惜、張萬添間就系爭土地間存有借名契約關係。
㈣對於79年11月6 日協議書、81年5 月12日字據、郵局存證信
函、84年6 月12日不動產買賣契約書、支票暨退票理由單、本院家事法庭函等影本及舊式土地登記簿謄本、新式土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表等文件形式上之真正不爭執。
五、本件綜合兩造陳述，其主要爭點分述如下：㈠原告主張系爭土地過戶予張萬添名下乙節，係郭王惜趁機矇
騙吳張緞提出相關文件而擅自所為云云，惟此為被告戊○○所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查有關不動產相關權利之變更登記，經雙方當事人同意而協同辦理者係一般之常態事實，至於未經不動產所有權人同意而偽造名義擅自辦理變更登記者，則為變態之事實，故主張變態事實之原告就此有利於己之事實，自應負舉證責任，然其並未舉證以實其說，所為主張尚難憑信。況依兩造不爭執之上開舊式土地登記簿謄本、79年11月6 日協議書、81年5 月12日字據、郵局存證信函可知，吳張緞係於78年間向郭王惜借款250 萬元，並於78 年7月間提供系爭土地設定抵押權予郭王惜供擔保，約定清償期為79年1 月9 日，嗣因屆期吳張緞未依約清償，郭王惜乃對系爭土地聲請強制執行（79年9 月11日查封登記），吳張緞為避免系爭土地遭拍賣，乃於79年11月6 日與郭王惜協議還款事宜，以換取郭王惜撤銷查封（79年11月
7 日撤銷查封登記）並同意本金緩期至80年2 月15日清償，俟吳張緞於81年5 月12日再清償借款利息1,224,000 元時，雙方始再協商同意將系爭土地過戶回吳張緞名下，則吳張緞於協調撤銷查封及本金緩期清償時，為避免系爭土地遭拍賣，並使郭王惜得以信任同意讓其緩期清償，衡情極有可能於80年2 月間同意將系爭土地暫時過戶登記予郭王惜指定之人即張萬添名下，以增加上開借款之擔保。否則，原告所稱吳張緞於81年5 月12日之前已發現上情，何以未立即要求塗銷登記回復原狀，甚至對之提起刑事追訴？故被告戊○○辯稱：系爭土地過戶予張萬添名下，係經吳張緞同意而為，以供上開借款債權之擔保等語，應非無據，堪可採信。原告雖稱：吳張緞縱有與郭王惜約定將系爭土地過戶予其指定之人張萬添名下，惟此約定亦違反修正前民法第873 條第2 項規定而無效云云，然查上開過戶登記之目的並非係約定「於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人」等情，而係為擔保上開債權所使然，已如前述，則於吳張緞與郭王惜間並無所謂「所有權移屬抵押權人」之主觀合意，其與上開法條要件尚有未合，自無適用之餘地。
㈡郭王惜雖曾於81年5 月12日出具字據，約定在吳張緞返還1,
224,000 元之利息後，同意於81年5 月13日備妥所有過戶文件將系爭土地移轉登記予吳張緞，及系爭土地豋記名義人張萬添亦曾於81年10月19日以郵局存證信函通知吳張緞盡速前往辦理移轉登記手續等情，然吳張緞於郭王惜出具上開字據後，並未積極辦理移轉過戶手續，反而於84年6 月12日再與郭王惜之繼承人即被告戊○○、張萬添之繼承人協議簽訂系爭土地之買賣契約，約定由吳張緞給付600 萬元，再以買賣為原因將系爭土地移轉登記予吳張緞指定之人，嗣因吳張緞於簽約日所交付之面額200 萬之支票因存款不足退票，致雙方之協議未能繼續履行等情，有不動產買賣契約書、支票暨退票理由單等影本在卷為憑，並經證人即承辦代書己○○到庭證述屬實，則吳張緞與被告戊○○間為清償上開借款債務，顯已於84年6 月12日達成上開名為買賣、實為清償債務後回復登記原狀之新協議，其已取代81年5 月12日所簽訂之舊約定，殆無疑義。準此，本件在吳張緞之繼承人即原告依約清償全部借款債務前（至少尚欠本金300 萬元及其利息），被告戊○○就系爭土地仍有受擔保之利益，故被告戊○○並無所謂殆於行使權利可言，亦無將系爭土地移轉登記予原告之義務。
㈢綜上所述，原告之主張，洵屬無據。
六、從而，原告依據契約法律關係、民法第242 條及類推適用民法第549 條第1 項規定，請求被告丁○○將系爭土地所有權移轉登記予被告戊○○，再由被告戊○○將系爭土地所有權移轉登記予原告公同共有，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
民事第二庭 法官 陳連發以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
書記官 彭月美