臺灣彰化地方法院民事判決 96年度訴字第443號原 告 丑○○○訴訟代理人 林溢根律師複代理人 甲○○被 告 丙○○
號被 告 丁○○
號被 告 庚○○上列三人共同訴訟代理人 施瑞章律師複代理人 癸○○ 住台中市上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國97年05月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○、丙○○應分別將如附表一、附表二所示土地之所有權移轉登記予原告。
被告丁○○、丙○○應給付原告新台幣陸拾柒萬伍仟肆佰柒拾肆元，及自民國96年06月04日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○、丙○○共同負擔新台幣壹萬貳仟伍佰貳拾肆元，其餘新台幣參仟玖佰伍拾伍元由原告負擔。
本判決本判決第二項於原告以新台幣貳拾貳萬陸仟元供擔保後，得假執行；但如被告丁○○、丙○○以新台幣陸拾柒萬伍仟肆佰柒拾肆元預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第2款、第7款、第2項定有明文。查本件起訴狀送達被告後，原告於民國（下同）96年08月02日提出準備書⑴狀，將原訴之聲明第3 項由「被告陳吉田、庚○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段第564 地號土地內如附圖紅色標示地上建物拆除（位置、面積以地政機關實測為準），將該部分土地返還於共有人全體。」，更正為「被告陳吉田、庚○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段第350 地號土地上內如附圖所示編號B部分面積26.25平方公尺之鐵架造平房拆除，將該部分土地返還於原告及其餘共有人全體。」，被告對於原告變更訴之聲明，並未表示異議而為本案之言詞辯論，視為同意變更，核與上開法條規定相符，故原告變更聲明，應予准許，合先敘明。
二、又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。查本件原告原以丁○○、丙○○、陳吉田、庚○○為被告，其於起訴狀繕本送達被告後，於本院97年03月05日言詞辯論時，以言詞撤回對陳吉田部分之起訴，經到庭之被告共同訴訟代理人當場表示同意，故原告所為撤回，合於上揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告丁○○、丙○○於96年01月30日，與原告就被告丁○○
、丙○○坐落彰化縣○○鄉○○段281、293、318、350、35
8、564、565、566、567、619等地號10筆土地權利範圍各均為0000000分之46888，成立買賣，總價款為新台幣（下同）463,188元，原告已給付全部價金完畢，而依買賣契約第3條之約定，被告丁○○、丙○○最慢應於96年03月31日前點交土地，但被告丁○○、丙○○迄今仍未依約將地上物拆除並點交土地，且未依約履行上開土地之所有權移轉登記，原告自得依買賣之法律關係，請求被告丁○○、丙○○應將如鈞院民事執行處96年04月13日彰院賢執甲96年度執全字第 673號囑託查封登記書附表所示不動產之所有權移轉登記予原告。
㈡又因被告丁○○、丙○○違約，原告自得向被告丁○○、丙
○○請求債務不履行之損害賠償，而依同契約第12條後段約定，違約賠償金為定金及價金之加倍即 2倍，該定金及價金共為463,188元，則該賠償性之違約金為926,376元，故原告請求被告丁○○、丙○○應賠償926,376元及法定利息。
㈢另被告庚○○未經坐落彰化縣○○鄉○○段 ○○○○號土地共
有人全體之同意，而在該土地上搭造如彰化縣田中地政事務所複丈日期96年07月04日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ｂ部分面積 26.25平方公尺之鐵架造平房，係屬無權占有，原告係該土地之共有人，爰依民法第767條、第821條之規定，請求被告庚○○應拆除該鐵架造平房，並將該部分土地返還於原告及其餘共有人全體。並聲明：⑴被告丁○○、丙○○應將如鈞院民事執行處96年04月13日彰院賢執甲96年度執全字第 673號囑託查封登記書之附表所示不動產之所有權移轉登記予原告。⑵被告丁○○、丙○○應賠償原告926,
376 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶被告庚○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積26.25平方公尺之鐵架造平房拆除，並將該部分土地返還於原告及其餘共有人全體。⑷訴訟費用由被告負擔。⑸訴之聲明第2、3項，請准提供擔保宣告假執行。
㈣對被告答辯所為之陳述：
⒈依同前開買賣契約書第12條後段約定：「乙方（即指本件
被告丁○○、丙○○）如不履行本契約時，得由甲方（即指本件原告）解除契約，乙方所（沒）收之定金及價金應於違約日起十日內加倍返還甲方，作為違約賠償金，雙方各無異議。」等語，係載「得由甲方解除契約」、「違約日起十日內」等語，而非「應由甲方解除契約」、「解約日起十日內」，且參諸最高法院61年度台上字第2922號判例之實務見解，可見違約金與契約解除，係分別獨立，而無必然關係，故本件違約金之請求，不必以解除契約為前提。又本件既有如上違約金之約定，即不問損害如何，原告仍得請求系爭違約金，而該權利並不因被告嗣後同意履行而消滅，故被告辯稱僅負遲延給付損害賠償之責任，洵無理由。
⒉又被告雖主張以不當得利債權抵償應賠付於原告之違約金
，惟並無具體金額，其抵銷之意思表示尚不明確，自不發生抵銷之效果，且縱有不當得利之情形，其價額多少，亦尚不確定，自不合抵銷之要件。況被告丁○○、丙○○並無證據足資證明如何有權就564 地號土地，得對原告主張不當得利，且564 地號土地之共有人，除原告及被告丁○○、丙○○外，尚有其餘共有人，則被告丁○○、丙○○為自己之利益，對原告主張不當得利，請求對自己給付即主張抵銷，實有違民法第821 條之規定。再者，被告丁○○、丙○○主張其等違約並非故意，請求酌減約定之違約金額，於法亦屬無據。
⒊被告庚○○辯稱其於61年間向訴外人柳如鴻購買同前開地
段 350地號如同前開契約書後附現況測繪圖所示編號F5土地之分管使用權利，且編號F6部分建物之建造亦經柳如鴻同意云云，並不實在；況且被告丁○○、丙○○之被繼承人柳如鴻一人，並非全體共有人，豈有此同意之權利。另該被告辯稱原告於60年間受移轉 350地號持分時，即經告知無 350地號之使用收益權云云，亦不實在，原告均否認之。
⒋又被告以同前開契約書附圖所示編號F6、C6部分，欲佐證
原告係立約買受編號F6特定位置之使用收益權利，亦與事實不符，而事實上，原告係買受所有權。
⒌縱依被告庚○○所提前開10筆土地合併換算明細表所載，
柳如鴻所有應有面積亦僅659.89 平方公尺，惟該350地號土地面積為1088.33 平方公尺，是柳如鴻如何得以其應有部分之小面積，而分管面積接近2倍之350地號土地，由此可見被告庚○○所辯稱350 地號土地係由柳如鴻單獨分管使用云云，並不實在。退萬步言，縱有默示之分管，則被告庚○○主張合法自柳如鴻受讓該分管部分土地，應由被告庚○○負舉證責任；況且被告庚○○就原土地所有人究係明示分管或是默示分管，前後之主張已有未合，更遑論全卷並無證據足以證明其主張。再者，被告就其所稱默示分管契約之共有人尚不確定，是否為全體之共有人，自不能謂全體共有人已全部意思表示合致，故被告所辯，應無足採。
二、被告方面：㈠被告丁○○、丙○○部分：
⒈就原告所為被告丁○○、丙○○應將如附表所示土地之所
有權移轉登記予原告之請求為認諾（見本院96年10月31日言詞辯論筆錄、被告丁○○、丙○○所提96年11月20日答辯）。
⒉原告於96年01月30日向被告丁○○、丙○○購買相當於同
前開地段 564地號土地如前開買賣契約書之附圖所示C6及
350 地號如同該附圖所示F6部分面積之土地持分，而被告丁○○、丙○○同意出賣C6、F6部分土地持分，詎於簽立買賣契約後，經被告庚○○告知，才得知F6部分之分管使用權利早經柳如鴻出賣並交付被告庚○○占有使用達30餘年，是被告丁○○、丙○○隨即告知原告無法依約交付如該附圖F6部分土地，但原告於知悉上情後，竟將尚未達於給付條件之買賣尾款 103,188元，以支票附於郵局存證信函寄送於被告丁○○，而被告丁○○因認尚未達尾款支付條件，旋即以郵局存證信函將支票寄返原告，並擇於96年04月20日至代書處辦理解除契約事宜，惟原告卻為製造高額違約罰金之事實，又將該支票寄交被告丁○○，則被告丁○○、丙○○因嗣後知悉本件買賣關係已涉紛爭，而尾款支付條件（即拆除地上物點交）尚未成就，迄今仍未兌現該支票，俾免爭議，惟致使被告丁○○、丙○○因而遲未依約將系爭十筆土地應有部分各為0000000分之46888移轉登記於原告。據此，足見被告丙○○、丁○○應無給付不能之情事，亦即被告丁○○、丙○○自始即願移轉前開買賣契約所定系爭10筆土地應有部分予原告。
⒊又依前開買賣契約第12條之約定，足見此一違約金之約定
，係以乙方（即被告丁○○二人）不為履行契約所定義務，且甲方（即原告）解除契約為其前提要件；而被告丁○○二人既業已自願履行移轉土地應有部分之義務，自無不為履行契約之違約事實可言，且原告亦願為買受該土地應有部分，並不解除該買賣契約，則與上開違約金請求之前提要件不符，原告自不得依此違約金約定而為請求。充其量，原告僅得就被告丁○○、丙○○有無遲延給付，及遲延給付所造成原告之積極財產損害而為主張，而原告既無財產上之損害，自不得據以主張。
⒋再者，被告丁○○、丙○○對於應在96年01月30日將系爭
土地應有部分移轉予原告之給付義務雖有所遲延，應負給付遲延之責任，然被告丁○○、丙○○給付遲延之原因，實係因恐涉及給付不能而無法履約所致，確非故意遲延給付，且被告丁○○、丙○○於鈞院審理後，經原告表明買賣契約之意旨在於買受系爭十筆土地應有部分，並不及於交付原告如同上附圖所示C6、F6之占有使用權後，即於96年11月16日以彰化縣社頭郵局第 133號存證信函，將履行契約、移轉土地之一切用印、文件程序通知原告，從而被告僅有錯誤解讀契約之疏失及遲延給付之情事，而原告亦確未因被告遲延給付而生有任何財產上之具體損害，依此足認約定應賠償與所收價金相當之違約金，顯屬過高。另佐以被告丁○○、丙○○自原告所收取之價金，僅有360,000元（即定金260,000元及測量後付款100,000元），如按遲延給付之法定利息年息5%計算，年息不過為18,000元之譜，足認實應酌減違約金，始符情理事實。從而，請求酌減違約金為44,526元為相當（即與被告所收價金2年6月之年息相當），始符情理。
⒌參諸同段564地號土地之91年申報地價每平方公尺為3,600
元，及原告占用C6部分面積為25.65 平方公尺，核算原告占用部分之地價為92,340 元，依土地法第97條、105條所定之租金為每年9,234元（計算式：3600元×25.65＝92340元，92340元×10%＝9234元），及564地號土地之92、93、94、95年之申報地價為每平方公尺3,440元計算，則此4年占用之租金應為35292元（計算式：3440元×25.65＝88236元，88236元×10%＝8823元，8823元×4＝35292元）；從而，原告自91年至95年此五年間占用該部分土地所生之不當得利應為44,526元，而被告丁○○、丙○○以上揭得對原告主張之不當得利債權，與原告之違約金債權主張抵銷，故原告之違約金請求即失依據，應予駁回。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡被告庚○○部分：
⒈緣46年間，前開10筆土地重測分割前為彰化縣○○鄉○○
段81、89、89-1、89-2地號等4 筆土地，分別由訴外人柳漢、柳開各持有3分之1，柳起、柳如意各持有6分之1，而由柳開分管相當於重測分割後同前地段350、564地號土地及565地號部分土地；直至柳開於49 年間死亡後，由其繼承人柳如鴻、柳如深、柳如昔3 人分管此部分土地，並細分為柳如鴻分管重測分割後350地號部分土地及564地號土地如前開契約書之附圖所示編號C 部分土地、柳如深分管重測分割後565地號部分土地、柳如昔分管重測分割後564地號土地如同上開附圖所示編號B部分土地，且3人各於前揭分管位置種植稻作務農維生。嗣於50年間，柳起向柳如昔購買重測分割前之81、89、89-1、89-2地號等4 筆土地之應有部分，並接續柳如昔分管占有重測分割後564 地號土地現況建築物繪圖B 部分土地，其後，柳如鴻、柳如深、柳起、柳如意等人於56年01月25日另向柳漢之繼承人柳木生購買上開重測分割前之4 筆土地部分應有部分。迨於57年11月間，柳起及柳如意將其土地應有部分出賣予訴外人林黃素藝、蕭國鐘、陳參祀、陳錦文、陳月丁、陳金洲等人，並將分管占有之重測分割後564 地號如同上開附圖所示B 部分土地交由訴外人陳錦文、陳月丁、陳金洲等買受人分管。至58年間，陳錦文、陳月丁、陳金洲將其分管之B 部分土地，劃設好個別位置，分別出售予訴外人蕭朱麵（即被告庚○○之前手）、蕭國揚、蕭林賽芬、壬○○、原告丑○○○，各人於買受時，均知悉所買受、分管之確切位置，亦均僅占有使用所買受、分管之土地。又至重測分割前之81、89、89-1、89-2地號土地因地政機關重測、分割而成為前開10筆土地，原告等買受人因分割而持有
564 地號土地以外九筆土地之應有部分，惟未曾對於其他九筆地號土地占有使用之共有人主張應拆遷還地，而其他9筆地號土地共有人亦從未向第564地號土地之占有使用人主張權利，換言之，係各自分管占有共有土地之特定位置建屋使用，互相同意彼此特定位置之分管使用權利，互不干涉，歷時30餘年。而81、89、89-1、89-2地號土地之共有人至遲應於46年間，柳漢、柳開、柳起、柳如意共有時即有明示之分管約定，各人均占有使用其所分管之土地，並於移轉應有部分於後手時，明確告知分管位置；又58年間，原告之前手將重測分割後之 564地號劃設位置出賣予原告等15戶買受人時，買受人亦均知悉其買受之應有部分所分管使用之土地位置，並知悉 564地號土地如同前開附圖所示C部分及 350地號F部分土地為柳如鴻分管使用，前揭買受人於分管占有之土地不敷使用時，即會向柳如鴻買受該C部分及F部分之土地應有部分及分管使用權利。依上揭情形，足認倘欲進一步更嚴格證明46年間系爭10筆土地明示分管契約存在及細部內容，顯失公平，則被告庚○○應對系爭土地有分管契約之事實，應堪認定，殆無疑義。
⒉退步言，縱鈞院認定依卷內所附證據資料無從認定重測分
割前之81、89、89-1、89-2地號土地之共有人間有明示之分管契約，惟依現今之共有人間既已實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未與干涉，已長達30餘年，則亦應認現今之共有人間有默示之分管契約存在，事理至明。
⒊又重測分割後之564、350地號土地之共有人既有分管契約
存在，並由柳如鴻分管350地號土地及564地號現況建築物繪圖C部分，而被告庚○○於60 年間購得重測前尚未分割之81、89、89-1、89-2地號土地土地應有部分，及受交付現使用收益（分管）特定位置後，因需使用位於被告所建造房屋後方之系爭350 地號土地之部分特定面積，搭建建物用供製襪工廠放置材料、成品使用，遂於61年間另向柳如鴻買受系爭350 地號上如同上附圖所示C5、F5、F6部分土地應有部分各0000000分之55215，並受其交付各該部分土地之分管使用權利，且柳如鴻之繼承人即被告丁○○、丙○○對於被告庚○○所主張向柳如鴻購買上開4 筆土地應有部分，及受讓交付原告該C5、F5、F6部分位置之分管占有使用收益權之事實，亦不爭執，足認被告庚○○合法受讓占有該C5、F5、F6部分土地。是以，被告才會自61年間起，即單獨於C5、F5、F6部分土地上建造房屋建物使用迄今。又被告庚○○既向單獨分管使用之共有人柳如鴻買受該分管共有土地特定位置之使用權利，對於系爭350 地號土地如同上開附圖F5、F6部分，即屬有占有本權，而得依原分管契約所定意旨，單獨為分管特定位置之使用收益。
⒋復查原告於58年間買受系爭重測前尚未分割之81、89、89
-1、89-2地號土地應有部分各0000000分之118098 時，即
知悉對於系爭350地號土地上如同上開附圖C6、F6部分土地並無使用收益權利，而原告既明知有分管契約存在，即應受此分管契約拘束，應堪認定。又此乃為原告何以在持有350地號土地應有部分0000000分之118098後，仍再向柳如鴻之繼承人即被告丁○○、丙○○買受350 地號土地之應有部分0000000分之45888，並於買賣契約附圖劃明F6及C6部分特定位置之真正原因。
⒌綜上，被告庚○○既係向有單獨分管使用權利之共有人柳
如鴻購買C5、F5、F6特定位置之使用權，並經交付使用長達30餘年，合法繼受分管權利人柳如鴻之分管占有權利，則對於其他共有人即有分管之使用權，亦有分管使用之占有權，故原告請求返還於共有人全體，即乏依據，核無理由，應予駁回。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告與被告丁○○、丙○○確於96年01月30日簽訂系爭不動
產買賣契約，而被告丁○○、丙○○未依約於96年03月31日前履行所有權移轉登記及拆除地上物點交之契約義務。
㈡被告丁○○、丙○○於96年04月01日違約前已收受原告支付之定金260000元及價金100000元。
㈢系爭不動產買賣契約之尾款103188元依約定應於拆除地上物點交（最慢於96年03月31日前點交）後交付。
㈣原告於被告丁○○、丙○○違約後之96年03月28日逕將系爭
買賣尾款以支票寄送被告丁○○、丙○○，現支票由被告丁○○持有中。
㈤原告於本院審理時同意其與被告丁○○、丙○○間之買賣標
的只限於系爭十筆土地應有部分之買賣，出賣人即被告丁○○、丙○○之義務不包括系爭買賣契約書附圖所示編號Ｆ6、Ｃ6特定部分土地之交付使用。
㈥原告於91年至95年之五年間確有擺置盆栽於系爭買賣契約書
附圖所示編號Ｃ6部分之土地（即系爭 564地號內編號Ｃ6部分之土地）而占用該部分土地。
㈦兩造均為系爭十筆土地之共有人。
㈧被告庚○○確實占有如附圖所示編號Ｂ部分面積 26.25平方
公尺之土地（即系爭買賣契約書附圖所示編號Ｆ6 部分之土地）而搭建鐵架造平房使用。
四、兩造爭執之事項：㈠就原告與被告丁○○、丙○○所簽訂系爭不動產買賣契約書
第12條之約定，被告丁○○、丙○○抗辯違約金之請求須以原告解除契約為其前提要件，又被告丁○○二人既已自願履行移轉土地應有部分之義務，原告即無財產上之損害，自不得請求支付違約金，原告則主張其違約金之請求，不必以解除契約為前提，且既有違約金之約定，即不問損害如何，原告仍得請求系爭違約金，而該權利並不因被告嗣後同意履行而消滅。
㈡被告等抗辯系爭買賣契約書附圖所示編號Ｆ（坐落系爭 350
地號土地）、Ｃ（坐落系爭 564地號土地）特定部分土地長久以來為土地共有人柳如鴻（即被告丁○○、丙○○之被繼承人）分管使用，而被告庚○○於60年間購得重測前尚未分割之81、89、89-1、89-2地號土地土地應有部分，及受交付現使用收益（分管）特定位置後，因需使用位於被告所建造房屋後方之系爭 350地號土地之部分特定面積，搭建建物用供製襪工廠放置材料、成品使用，遂於61年間另向柳如鴻買受系爭350地號上如系爭買賣契約書附圖所示C5、F5、F6 部分土地應有部分各0000000分之55215，並受其交付各該部分土地之分管使用權利，被告庚○○既向單獨分管使用之共有人柳如鴻買受該分管共有土地特定位置之使用權利，對於系爭350地號土地上如附圖所示Ｂ部分之土地，即屬有占有本權，而得依原分管契約所定意旨，單獨為分管特定位置之使用收益。原告則否認被告等抗辯之事實。
五、得心證之理由：本院就原告所為如前開訴之聲明第1、2、3 項之請求，分別審究如下：
㈠被告丁○○、丙○○是否應將如附表所示不動產之所有權移
轉登記予原告？按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第 384條定有明文。經查，被告丁○○、丙○○對原告本於買賣不動產之法律關係所為之該部分請求為認諾，依上揭規定，本院自應本於被告丁○○、丙○○之認諾為其敗訴之判決，而准依原告之該部分請求判決如主文第1項所示。
㈡原告請求被告丁○○、丙○○應賠償 926,376元及自起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，究否有理由？⒈按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約
金，除當事人間另有訂定外，視為因不履行而生之賠償總額，民法第250條定有明文。準此，雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，違約金債權人自得請求債務人給付違約金。又約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付（最高法院92年度台上字第697號民事判決參照）⒉經查：原告與被告丁○○、丙○○於96年01月30日簽訂系爭
不動產買賣契約，其契約書第12條約定：『甲（指原告）乙（指被告丁○○、丙○○）雙方應忠誠履行本契約，甲方如不依約交付殘餘價金，或因可歸責於甲方之事由致不能如期交付價金時，得由乙方解除契約，所交定金及價金全數由乙方沒收，作為違約金；乙方如不履行本契約時，得由甲方解除契約，乙方所收之定金及價金應於違約日起十日內加倍返還甲方，作為違約賠償金，雙方各無異議。』，此有雙方所不爭之不動產買賣契約書附卷可稽，觀其文字之記載，原告與被告丁○○、丙○○顯已明白約定任何一方違約時，他方即得解除契約，並請求支付違約金，而此約定之違約金乃屬損害賠償總額約定之性質者。揆諸上揭說明，原告就系爭違約金之請求權，於被告丁○○、丙○○違約未將如附表所示不動產移轉登記於原告時，即已獨立存在，依民法第 260條規定，自不受契約已否合法解除之影響。又兩造既經約定違約金額，則原告即毋庸舉證證明其所受實際損害，即可依約定金額請求被告丁○○、丙○○為給付，被告丁○○、丙○○就此以：「依前開買賣契約第12條之約定，足見此一違約金之約定，係以乙方（即被告丁○○二人）不為履行契約所定義務，且甲方（即原告）解除契約為其前提要件；而被告丁○○二人既業已自願履行移轉土地應有部分之義務，自無不為履行契約之違約事實可言，且原告亦願為買受該土地應有部分，並不解除該買賣契約，則與上開違約金請求之前提要件不符，原告自不得依此違約金約定而為請求。充其量，原告僅得就被告丁○○、丙○○有無遲延給付，及遲延給付所造成原告之積極財產損害而為主張，而原告既無財產上之損害，自不得據以主張。」等詞置辯，委無足採。惟查：原告與被告丁○○、丙○○所簽訂系爭不動產買賣契約之最後履行期限係96年03月31日，此於該契約書記載甚明，被告丁○○、丙○○於逾96年03月31日履行期限後，仍未履約，其違約日即為96年04月01日，而被告丁○○、丙○○迄違約時，係自原告收受定金260,000元（簽約時收受）及價金100,000元（96年02月06日收受），則依上開契約書第12條之約定，被告丁○○、丙○○應於違約日起10日內，加倍返還定金260,000及價金100,000元予原告，作為違約賠償金，是被告丁○○、丙○○應支付原告違約金720,000元【計算式：（260,000元＋100,000元）×2＝720,000元】，至原告於被告丁○○、丙○○違約後之96年03月28日逕將系爭買賣尾款103,188 元以支票寄送被告丁○○、丙○○，雖該支票現由被告丁○○，然原告寄送該尾款時，既未達約定之支付條件，依誠信原則，該尾款金額尚難計入被告丁○○、丙○○違約前已收受之價金範圍內，故原告於 720,000元範圍所為違約金之請求，自屬有據，其逾此範圍之請求，難謂正當。
⒊應否酌減違約金，及酌減數額為何？
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第 252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決參照）。本件原告與被告丁○○、丙○○於訂約時，就違約金之約定，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為不動產買賣契約書第12條之決定，揆諸上開說明，原告與被告丁○○、丙○○雙方均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符其契約約定之本旨，原告依此約定而為違約金之請求，自難認其請求金額過高而顯失公平，是被告丁○○、丙○○請求酌減違約金為44,526元，即不能認為有理由。
⒋被告丁○○、丙○○主張抵銷，有無理由？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第179條、第334條第1項前段分別定有明文。經查：系爭350地號編號為Ｆ、系爭
564 地號土地編號為Ｃ部分之土地確屬被告丁○○、丙○○之被繼承人柳如鴻生前長久分管使用，該部分事實業經本院就原告請求被告庚○○應將坐落系爭 350地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積 26.25平方公尺之鐵架造平房拆除，並將該部分土地返還於原告及其餘共有人全體之部分審認如下，而被告丁○○、丙○○係於90年12月30日繼承取得該特定部分土地之分管使用收益權利，此有土地登記簿謄本可稽，則原告未經被告丁○○、丙○○之同意於91年至95年之五年間擺置盆栽於系爭買賣契約書附圖所示編號Ｃ6部分之土地（即系爭564地號內編號Ｃ6部分之土地）而占用該部分土地，其占有難認有正當權源，原告無法律上之原因而占用該部分土地受有利益，致使有使用收益權利之被告丁○○、丙○○受有損害，從而，被告丁○○、丙○○依民法第 179條、第334條第1項之規定主張原告應返還其利益，並以此利益返還請求權抵銷原告上開違約金之請求，於法自無不合，應予准許。
⑵查系爭564地號土地之91年申報地價每平方公尺為3,600元，
有被告等所提地價第二類謄本在卷為憑，依系爭買賣契約書附圖所示C6部分面積為 25.65平方公尺，有系爭買賣契約書可稽，經核算原告占用部分之地價為92,340元，又依土地法第97條、105條所定之租金為每年9, 234元（計算式：3,600元×25. 65＝92,340元，92,340元×10%＝9,234元），又56
4 地號土地之92、93、94、95年之申報地價均為每平方公尺3,440 元，亦有被告等所提地價第二類謄本在卷為憑，則原告於此四年占用之租金應為 35, 292元（計算式：3,440元×
25.65＝88,236元，88, 236元×10%＝8,823元，8,823元×4＝35,292元）；從而，原告自91年至95年五年間占用該部分土地所得相當於租金之利益即為 44,526元（計算式：9,234元＋35,292元＝44,526元），此即被告丁○○、丙○○所受之損害，而得請求原告返還之，是被告丁○○、丙○○得對原告之違約金債權主張抵銷之金額為44,526元。
⒌綜上論述，原告得請求被告丁○○、丙○○支付之違約金經
扣除44,526元之抵銷金額後即為675474元，是原告所為請求被告丁○○、丙○○應給付675474元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年06月04日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。至其逾此範圍之請求，於法不合，應予駁回。
㈢原告請求被告庚○○應將坐落系爭350地號土地上如附圖所
示編號Ｂ部分面積26.25平方公尺之鐵架造平房拆除，並將該部分土地返還於原告及其餘共有人全體，是否有理由？⒈按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又分別共有之共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同。又共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。（最高法院83年度台上字第1377號、83年度台上字第2456號判決、48年台上字第1065號判例參照）。
⒉本件原告主張被告庚○○未經坐落彰化縣○○鄉○○段 ○○○
○號土地共有人全體之同意，而在該土地上搭造如附圖所示編號Ｂ部分面積 26.25平方公尺之鐵架造平房，係屬無權占有，原告係該土地之共有人，乃依民法第767條、第821條之規定，請求被告庚○○應拆除該鐵架造平房，並將該部分土地返還於原告及其餘共有人全體，被告庚○○則執上詞置辯。經查：兩造均係如附表一、附表二所示十筆土地之共有人，此有兩造所提土地登記謄本在卷足稽，且為兩造所不爭執，又據證人乙○○於本院審理時證述：『（法官提示契約書影本問：這是否是兩造到你那邊去簽訂的？）是的。（法官問：兩造在訂立契約當時就有附圖了嗎？）有，這附圖也是屬於契約的一部分。（法官問：訂立契約時，出席的當事人為何？）原告丑○○○與蕭黃軟夫妻在簽約時都有到場。（法官問：契約內容是買受十筆土地？買賣內容為何？）Ｆ6、Ｃ6 都是被告丙○○、被告丁○○分管的土地，所以在買賣的時候，就已經特定這個部分來做買賣，包括應有部分的所有權及分管部分（即Ｆ6及Ｃ6）的使用權。雙方在簽約的時候，就都已經知道Ｆ6及Ｃ6上有地上物，必須由賣方去處理，處理完後，買方才需要給付尾款，本買賣契約最主要是要去針對分管的位置。契約簽訂後，我知道契約並沒有履行，本來雙方約定交付尾款之前就要辦理過戶，因為地上物沒有辦法拆除，也因為這樣，所以他要我暫時不要將應有部分辦理過戶。買賣雙方也曾經為了地上物拆除的問題協商，但是並無結果。（法官問：為何附圖中都是代號，沒有地號？）測量公司所製作的測繪圖是買賣契約訂立之前製作的，當時出賣人不只賣給原告，還賣給其他屬於編號Ｂ的其他人，
Ｃ、Ｆ的土地，原來都是被告丙○○、被告丁○○分管的範圍。（經原告訴代請求詢問證人：如何知道分管的範圍在那裡？）這是被告丙○○、被告丁○○他們講的，買方丑○○○也知道那是被告丙○○、被告丁○○分管的。當時訂立契約時，是先測量實地的面積，再換算成應有部分比例，其後再書立契約。（經被告訴代請求詢問證人：請證人講出其他人的名字）有戊○○○、陳俊延、張儷曄。張儷曄是土地共有人蕭國城的媳婦。己○○有要買，只有打訂金收據，但還沒有過戶。他們都是買Ｆ及Ｃ的部分。（經被告訴代請求詢問證人：是否知道其他 8筆地號土地是不是有其他共有人在各自的位置蓋建物使用？）有，都建有建物在使用。兩造對於350、564地號以外的其他8筆都沒有佔用，這8筆土地都是由其他的土地共有人在佔用。』，及證人子○○於本院審理時證述：（法官提示複丈成果圖問：你們有無○○○鄉○○段 ○○○○號土地上建造房屋使用？）有，我的在靠近系爭土地東側道路部分有建造，是第一間，門牌號碼是光明巷35號。我的房子有辦保存登記，地坪約二十幾坪。（法官問：你們在同段281、293、318、350、358 、565、566、567、619等 9筆土地，是否也有持分？你們如果有持分，是否有占有使用其他九筆土地？）有持分，其他九筆土地我都沒有占有使用。因為我當時是一次買十筆土地的持分，每筆的持分都只有一些，不可能都占有，所以我集中使用 564地號這一筆。其他土地人家都蓋房子了，也沒有辦法追究，我買土地的時候時，其他人都已經蓋房子了。（法官問：你們占有使用
564 地號土地，其他九筆土地的所有人有無干涉你們使用土地，侵害他們的持分？）沒有。大家都是這樣使用。（法官問：你們於買受系爭十筆土地的持分時，對這十筆土地的使用情形即你們只使用 564地號土地，對其他九筆土地未占有使用的情形，其他共有人也有類似的情形，你們是否了解？）我買土地的時候，出賣人只說你買的位置是在哪裡，大家買的時候，都有約定各人買的位置、用的位置在哪裡，就按照那個位置來用。（法官提示複丈成果圖問：你們於買受系爭十筆土地持分時， 350地號土地是何人使用的，你們是否了解？）我沒有用到那裡，那裡是空地，有堆置一些東西。（法官提示原告起訴狀附圖問：你是否知道圖上編號Ｆ1、Ｆ1Ａ、Ｆ2、Ｆ3目前是否是你在用？）我在建物後方350地號土地上有種菜，而且也有辦理過戶，是在96年03月買的。
剛剛所謂的買賣，有辦理所有權移轉登記，不過是登記在我媳婦張儷曄的名下。』、證人辛○○於本院審理證述：『（法官提示複丈成果圖問：你們有無○○○鄉○○段○○○○號土地上建造房屋使用？）有，我的門牌號碼是光明巷33弄 6號，沒有辦理保存登記，房子的地坪約30坪。（法官問：你們在同段281、293、318、350、358、565、566、567、619等 9筆土地，是否也有持分？你們如果有持分，是否有占有使用其他九筆土地？）我們的情形與子○○的一樣。（法官問：你們占有使用 564地號土地，其他九筆土地的所有人有無干涉你們使用土地，侵害他們的持分？）沒有。大家都是這樣使用。（法官問：你們於買受系爭十筆土地的持分時，對這十筆土地的使用情形即你們只使用 564地號土地，對其他九筆土地未占有使用的情形，其他共有人也有類似的情形，你們是否了解？）也是和子○○講的一樣。（法官提示複丈成果圖問：你們於買受系爭十筆土地持分時， 350地號土地是何人使用的，你們是否了解？）我們的建物後方的 350地號土地我們有用到，那是我們向柳如鴻於60幾年間買的。
因為那是他們的權利，所以要向他們買，以前是他們在種田。』、證人戊○○○於本院審理時證述：『（法官提示複丈成果圖問：你們有無○○○鄉○○段 ○○○○號土地上建造房屋使用？）有，我的門牌是光明巷33弄12號，有無辦理保存登記，我不知道，我的房子地坪約30坪。（法官問：你們在同段281、293、318、350、358、565、566、567、619等9筆土地，是否也有持分？你們如果有持分，是否有占有使用其他九筆土地？）我們的情形與子○○一樣。（法官問：你們占有使用 564地號土地，其他九筆土地的所有人有無干涉你們使用土地，侵害他們的持分？）沒有。大家都是這樣使用。（法官問：你們於買受系爭十筆土地的持分時，對這十筆土地的使用情形即你們只使用564地號土地，對其他9筆土地未占有使用的情形，其他共有人也有類似的情形，你們是否了解？）也是和子○○說的一樣。（法官提示複丈成果圖問：你們於買受系爭十筆土地持分時， 350地號土地是何人使用的，你們是否了解？）我們建物後方的 350地號土地，我有用到一部分，我已經用了二十幾年了，那裡本來是田地，後來我向被告丁○○借來使用，並且有填土，後來我有向他買。我會向他買，是因為本來是他們在用的，我把他拿來用，所以要付出代價。剛剛所說的買賣，有辦所有權移轉登記。』、證人己○○於本院審理時證述：『（法官提示複丈成果圖問：你們有無○○○鄉○○段 ○○○○號土地上建造房屋使用？）有，我的門牌號碼是光明巷33弄16、18號，二間房子地坪合計約80幾坪。（法官問：你們在同段281、293 、
318、350、358、565、566、567、619等9筆土地，是否也有持分？你們如果有持分，是否有占有使用其他9筆土地？）我們的情形與子○○一樣。（法官問：你們占有使用564 地號土地，其他 9筆土地的所有人有無干涉你們使用土地，侵害他們的持分？）沒有。大家都是這樣使用。（法官問：你們於買受系爭十筆土地的持分時，對這十筆土地的使用情形即你們只使用564地號土地，對其他9筆土地未占有使用的情形，其他共有人也有類似的情形，你們是否了解？）也是和子○○說的一樣。（法官提示複丈成果圖問：你們於買受系爭十筆土地持分時， 350地號土地是何人使用的，你們是否了解？）我們建物的後方 350地號土地那塊我有用到，那塊土地本來是田，我把他填土，我有向丁○○講說他如果要賣，我一定會向他買這一小塊。我之所以會向他買，是因為這本來是他們在用的。』等情，並有被告所提上開證人以證人名義或其親屬名義與被告丁○○、丙○○簽訂之不動產買賣契約書影本附卷供考，且證人子○○、辛○○、戊○○○及己○○亦均為如附表一、附表二所示十筆土地之共有人，亦有土地登記謄本可稽憑，此外，被告等陳述如附表一、附表二所示十筆土地於重測分割前為彰化縣○○鄉○○段81、89、89-1、89-2地號等四筆土地，其土地共有人如何輾轉移轉其應有部分及兩造如何取得各該土地權利等情，復有被告等所提土地登記謄本乙冊附卷足考，矧觀諸原告所提系爭不動產買賣契約書之內容，原告向被告丁○○、丙○○買受之標的乃是依契約書附圖所示編號Ｆ6、Ｃ6特定部分土地面積換算之應有部分，衡諸上情，若非系爭 350地號編號為Ｆ、系爭 564地號土地編號為Ｃ部分之特定部分土地確屬被告丁○○、丙○○之被繼承人柳如鴻生前長久分管使用，焉有同為共有人之原告、被告庚○○及上開證人均分別向柳如鴻或其繼承人即被告丁○○、丙○○購買編號Ｆ及Ｃ的特定部分土地面積換算之應有部分而藉以擴充其使用部分之情事？是被告等所為上開辯解，足堪採信，揆諸上揭判決、判例意旨，被告丁○○、丙○○之被繼承人柳如鴻及被告丁○○、丙○○就系爭不動產買賣契約書附圖所示編號Ｆ、Ｃ特定部分土地之長期占有使用、收益，其他共有人均未予干涉，即非不得認其土地共有人間有默示分管契約之存在，原告自應受此分管契約之拘束，而被告庚○○既係向有單獨分管使用權利之共有人柳如鴻購買系爭契約書附圖所示C5 、F5、F6 特定部分之使用權，並經交付使用長達30餘年，合法繼受分管權利人柳如鴻之分管占有權利，則對於其他共有人即有分管之使用權，亦有分管使用之占有權，故原告請求被告庚○○將如附圖所示編號Ｂ部分面積 26.25平方公尺之鐵架造平房拆除，並將該部分土地返還於原告及其餘共有人全體，即難謂正當，自不能准許。
四、本件如主文第1項所示原告勝訴部分，雖係本於被告丁○○、丙○○認諾所為之判決，惟查：得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決（院解字第三０七六號及最高法院四十九年台上字第一二二五號判例參照）等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告，本件原告第 1項聲明係請求被告丁○○、丙○○為一定之意思表示，揆諸前揭說明，係屬不適於執行者，當不得依職權為假執行之宣告。又兩造就原告第 2項聲明之請求均聲明願供擔保請求分別准予宣告假執行及免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分之請求，既屬無理由，則其假執行之聲請自失所附麗，應併予駁回之。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。中 華 民 國 97 年 6 月 6 日
民事第一庭 法 官 邱月嬌以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 6 月 6 日
書記官 林嘉賢附表一 （財產所有人：丁○○）；┌───┬────────────┬──┬──────────┬──────────┤│編號 │ 土地坐落 │地目│ 面積（平方公尺） │ 權利範圍 │├───┼────────────┼──┼──────────┼──────────┤│ 1 │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號│ 田 │ 148.25 │ 0000000分之46888 │├───┼────────────┼──┼──────────┼──────────┤│ 2 │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號│ 建 │ 165.28 │ 0000000分之46888 │├───┼────────────┼──┼──────────┼──────────┤│ 3 │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號│ 建 │ 1088.33 │ 0000000分之46888 │├───┼────────────┼──┼──────────┼──────────┤│ 4 │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號│ 建 │ 20.55 │ 0000000分之23444 │├───┼────────────┼──┼──────────┼──────────┤│ 5 │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號│ 建 │ 2426.16 │ 0000000分之46888 │├───┼────────────┼──┼──────────┼──────────┤│ 6 │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號│ 建 │ 500.43 │ 0000000分之23444 │├───┼────────────┼──┼──────────┼──────────┤│ 7 │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號│ 建 │ 598.95 │ 0000000分之23444 │└───┴────────────┴──┴──────────┴──────────┘
附表二 （財產所有人：丙○○）；┌───┬────────────┬───┬─────────┬───────────┐│編號 │ 土地坐落 │ 地目 │ 面積（平方公尺）│ 權利範圍 │├───┼────────────┼───┼─────────┼───────────┤│ 1 │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號│ 建 │ 172.85 │ 0000000分之46888 │├───┼────────────┼───┼─────────┼───────────┤│ 2 │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號│ 建 │ 20.55 │ 0000000分之23444 │├───┼────────────┼───┼─────────┼───────────┤│ 3 │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號│ 建 │ 1061.14 │ 0000000分之46888 │├───┼────────────┼───┼─────────┼───────────┤│ 4 │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號│ 建 │ 500.43 │ 0000000分之23444 │├───┼────────────┼───┼─────────┼───────────┤│ 5 │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號│ 建 │ 557.42 │ 0000000分之46888 │├───┼────────────┼───┼─────────┼───────────┤│ 6 │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號│ 建 │ 598.95 │ 0000000分之23444 │└───┴────────────┴───┴─────────┴───────────┘