臺灣彰化地方法院民事判決 96年度訴字第661號原 告 Ｂ○○訴訟代理人 李淵源律師被 告 Ｈ○○○
Ｇ○○○辛○○○天○○子○○卯○○
樓之6壬○○己○○○戊○○○乙○○丙○○甲○○酉○○午○○宇○○未○○地○○○癸○○
號丑○○亥○○戌○○
號2樓申○○Ｆ○○○宙○○
號玄○○黃○○Ａ○○Ｄ○○Ｃ○○庚○○○Ｅ○○○丁○○寅○○巳○○辰○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國97年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號土地上如附圖即彰化縣北斗地政事務所九十七年五月二十日土地鑑定圖所示編號B1部分面積二十一點七平方公尺之建物拆除，並將該部分之土地返還予原告。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人時，不在此限，民事訴訟法第
255 條第1 項第2 款及第5 款分別定有明文。本件原告於民國96年8 月8 日以書狀追加丁○○、寅○○、巳○○、辰○○為被告，係就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上建物之共有人（即陳王之繼承人）追加起訴，屬訴訟標的對於數人必須合一確定，且所依據之事實與起訴之事實均屬同一，與首揭規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴時原係聲明：先位聲明㈠被告應將系爭土地上，如起訴狀所附附圖所示編號A 部分面積46平方公尺、編號B 部分面積57.78 平方公尺、編號C 部分面積12.13 平方公尺之建物拆除，並將各該部分之土地交還原告。㈡訴訟費用由被告負擔。備位聲明㈠被告使用原告所有系爭土地如起訴狀所附附圖所示編號A 、B 、C 部分之租金核定為每年新臺幣（下同）52,322元。㈡被告應連帶給付原告95,924元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
㈢被告應自96年7 月19日起至兩造間就系爭土地之法定租賃關係終止之日止，按年連帶給付原告52,322元。㈣訴訟費用由被告負擔。嗣於起訴狀送達被告後，於97年6 月9 日具狀變更訴之聲明為：先位聲明㈠被告應將系爭土地上如附圖即彰化縣北斗地政事務所97年5 月20日土地鑑定圖所示編號B1部分面積21.7平方公尺之建物拆除，並將該部分之土地交還原告。㈡訴訟費用由被告負擔。備位聲明㈠被告使用原告所有系爭土地如附圖甲所示編號B1部分之租金核定為每年9,79
5 元。㈡被告應連帶給付原告17,958元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。㈢被告應自96年7 月19日起至兩造間就系爭土地之法定租賃關係終止之日止，按年連帶給付原告9,795 元。核屬應受判決事項之減縮，且請求之基礎事實同一，與首揭規定相符，亦應予准許。
三、被告Ｈ○○○、Ｇ○○○、辛○○○、天○○、子○○、卯○○、壬○○、己○○○、戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、午○○、宇○○、地○○○、癸○○、丑○○、亥○○、戌○○、申○○、Ｆ○○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、庚○○○、Ｅ○○○、丁○○、寅○○、巳○○、辰○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠先位聲明：系爭土地現為原告所有，其上原有如起訴狀所附
附圖所示編號A 部分面積46平方公尺、B 部分面積57.78 平方公尺、C 部分面積12.13 平方公尺之建物（以下合稱原始建物），原門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○○號，嗣經拆除部分後，僅餘如彰化縣北斗地政事務所97年5 月20日土地鑑定圖所示編號B1部分之建物（下稱系爭建物）。原始建物係訴外人陳才、陳王所起造，陳才於79年5 月31日死亡，其繼承人為被告顏陳麗香、Ｇ○○○、曾陳麗珠、天○○、子○○、卯○○、壬○○、己○○○、戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、酉○○、午○○、宇○○、未○○；陳王於70年9 月14日死亡，其繼承人為被告地○○○、癸○○、丑○○、亥○○、戌○○、申○○、Ｆ○○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、庚○○○、Ｅ○○○、丁○○、寅○○、巳○○、辰○○。系爭土地重測前○○○鎮○○○段○○○○○○○號，重測後○○○鎮○○段○○○ ○號，原為陳才及陳王所有，陳才應有部分4 分之3 、陳王應有部分4 分之1 ，嗣後雖因拍賣、買賣、贈與、分割而異其所有人，然系爭建物對於系爭土地仍應推定在房屋得使用期限內有租賃關係存在，惟此等租賃關係應以建築物存在為前提，如該建築物滅失或不堪使用，租賃關係即歸於消滅。而系爭建物為土竹造平房，興建迄今至少70年以上，現況為屋頂塌陷、泥牆剝落、竹管爆裂傾斜，已因年久而破舊之自然因素致不堪使用，是其租賃關係應已歸於消滅，原告爰本於民法第767 條之規定請求被告等拆屋還地。
㈡備位聲明：退步言之，倘認系爭建物尚非不堪使用，兩造間
之法定租賃關係仍然存在而應駁回先位之訴，則審酌被告等使用系爭土地之範圍為21.7平方公尺，且因兩造就租金數額無法達成協議，原告爰依民法第425 條之1 之規定請求核定租金之數額，並判決被告等應依核定之金額給付。而依土地法第105 條、第97條第1 項、第148 條、土地法施行法第25條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，租用基地建築房屋者亦同，又土地價額係指申報地價而言，惟基地租金之數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。因系爭土地係位於彰化縣北斗鎮市中心，面臨20公尺寬之斗中路，附近有螺青國民小學、供奉媽祖之著名大廟殿安宮，且各式遠近馳名之小吃店林立、車潮及人潮往來頻繁，而系爭土地96年1 月之申報地價為每平方公尺4,51 4元，綜上，堪認被告等使用系爭土地之租金以土地申報總價百分之10為適當。從而，核定被告等使用系爭土地如附圖甲所示編號B1部分之租金為每年9,795 元。又因原告係於94年9 月8 日取得系爭土地所有權，且被告等均為系爭建物原始起造人陳才、陳王之繼承人，對租金債務應負連帶清償責任，為此原告特請求被告等應連帶給付自94年9 月8 日至96年7 月8 日計1 年10個月之租金17,958元，及自96年7月19日起至系爭法定租賃關係終止之日止每年應給付9,795元之租金。
㈢至彰化縣稅捐稽徵處北斗分處96年8 月16日彰稅北分二字第
0963036058號函稱門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○○○ 號之建物，納稅義務人為被告巳○○、辰○○，但納稅義務人不能表彰所有權歸屬；且被告酉○○、未○○於前案本院95年訴字第728 號求拆屋還地事件中亦自陳原始建物是陳才、陳王於23年因北斗菜市場興建而遷建，持份各4 分之3 、4 分之1 ，所以本件方以陳才、陳王之繼承人為被告。
㈣又原告否認被告等有法定地上權存在；縱使有，因地上物已
不堪使用，應認法定地上權已消滅等語。並聲明：先位聲明⑴被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號土地上如附圖即彰化縣北斗地政事務所97年5 月20日土地鑑定圖所示編號B1部分面積21.7平方公尺之建物拆除，並將該部分之土地交還原告。⑵訴訟費用由被告負擔。備位聲明⑴被告使用原告所有系爭土地如附圖甲所示編號B1部分之租金核定為每年9,
795 元。⑵被告應連帶給付原告17,958元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑶被告應自96年7 月19日起至兩造間就系爭土地之法定租賃關係終止之日止，按年連帶給付原告9,795 元。
二、被告之聲明及陳述：㈠被告酉○○、未○○以：
⒈原告前曾於95年起訴請求拆屋還地及給付租金，經本院95年
度訴字第728 號判決駁回，今原告提起本件訴訟，係屬同一事件，重複起訴，應予駁回。
⒉原始建物有正房、廂房之分，正房為陳才、陳王之父即訴外
人陳玉麟所建，以竹子為建材，由陳才、陳王共同繼承，而廂房則是陳才出資興建，以木材為建材，故廂房部分陳才有全部所有權，而就正房部分，原告以陳才、陳王全部繼承人為被告固無問題，但廂房部分以陳王之繼承人為被告，即不適格。又59年12月23日前之建物不需建築執照，若原告主張系爭建物為被告共有，原告應舉證證明。
⒊系爭建物並未用來居住，而係放祖先牌位及倉庫，故系爭建物雖不能住人，但還可以使用。
⒋因原始建物為日治時代竹木建築物，無從為保存登記，因此
系爭土地於第一次抵押時，即未對建物一併設定抵押，故依民法第876 條規定，系爭建物於系爭土地遭行使抵押權拍賣時即有法定地上權存在，原告受讓取得系爭土地，應受相同之限制，故原告訴請拆屋還地，顯無理由。
⒌再者，原始建物於96年12月5 日遭不明人士拆除，目前只餘
附圖所示B1部分（即系爭建物），係將訴訟上不適格之部分拆除，導致本件當事人不適格部分之認定產生錯誤，且使判決結果在裁判前已成就，此行為與盜匪無異，應待此部分刑案偵查終結後再為本案之判決。
⒍原告係於94年9 月8 日始取得系爭土地，卻以96年1 月之申
報地價來折算租金，亦不合理等語。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡被告戌○○、申○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場
，然曾以書面陳述：被告戌○○、申○○已於94年4 月12日將對於原始建物之所有權賣予被告巳○○、辰○○，因此原告訴請拆屋還地、給付租金即與被告戌○○、申○○無關等語。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈢被告Ｈ○○○、Ｇ○○○、辛○○○、天○○、子○○、卯
○○、壬○○、己○○○、戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、午○○、宇○○、地○○○、癸○○、丑○○、亥○○、Ｆ○○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｃ○○、庚○○○、Ｅ○○○、丁○○、寅○○、巳○○、辰○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於94年9 月8 日取得系爭土地所有權，目前系爭土地上有附圖所示編號B1部分之建物占用。
㈡系爭建物未辦理保存登記。
四、得心證之理由：㈠按起訴違背第253 條、第263 條第2 項之規定，或其訴訟標
的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。又除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款、第400 條第1 項固分別定有明文。惟當事人應受其既判力拘束，必以為訴訟標的法律關係，於確定之終局判決中經裁判為必要，倘前訴訟因其他理由，於未經法院就訴訟標的為實體審理之情況下判決終結，則無既判力之問題。查原告前固曾於本院95年度訴字第728 號訴訟中，依民法第767 條訴請被告酉○○等人將系爭土地上之房屋拆除，將占用之土地返還原告，並經本院判決駁回原告之訴確定，然細核該件判決書，前審係因原告將已死亡之陳進成列為當事人，致當事人不適格，本院不得就訴訟標的為實體裁判，故以訴顯無理由，不經言詞辯論逕行判決駁回原告之訴，業經本院調取95年度訴字第728 號卷宗核閱無誤。則前審既未就訴訟標的為實質審理、裁判，揆諸上揭說明，自不生既判力之問題，是原告再提起本件訴訟，於法無違，被告酉○○、未○○辯稱原告提起本訴違反既判力，有重複起訴之違法等語，洵非有據。
㈡次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一
同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆除為處分行為，非經全體公同共有人之同意，不得為之。故訴請拆除尚未經分割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告，最高法院固著有67年台抗字第480號、41年台上字第170 號判例意旨、84年度台上字第1002號判決意旨可參，然倘已將公同共有人全部列為被告，另又列其他非公同共有人之人為被告，僅是原告對各該非公同共有人之被告之請求是否有理由，是否應受敗訴判決而已，尚與當事人適格無關。是被告酉○○、未○○雖辯稱原始建物廂房部分是陳才所蓋，原告卻以陳才及陳王之繼承人為被告，當事人顯不適格等語，容有誤會。從而，被告酉○○、未○○辯稱因原始建物部分遭拆除會導致法院判斷本件是否為當事人適格產生錯誤，請求本院待該部分之刑事偵查終結後再行判決等語，自無足採。
㈢又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於
原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告即應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當。本件系爭土地為上訴人所有，有土地登記簿謄本及所有權影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，則被上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，上訴人無須舉證證明其為無權占有（最高法院
72 年 度台上字第2516號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。是可知，原告以無權占有訴請被告拆屋還地，雖以①原告為土地所有權人、②被告為無權占有人及③被告就房屋有處分權（即有權拆除）為要件，但倘原告已證明其為土地所有權人及被告為占有人且為有權處分人之事實，被告如辯稱其為有權占有，即應由被告就占有權源為舉證，而非由原告證明被告為無權占有。
㈣經查：
⒈原告主張其為系爭土地之所有權人，業據原告提出土地登記謄本附卷為憑，並為被告所不爭執，堪認為真實。
⒉系爭土地上目前有系爭建物占用乙節，業經本院會同彰化縣
北斗地政事務所人員到場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄、彰化縣北斗地政事務所97年5 月20日鑑定圖及照片附卷可稽，亦堪確定。
⒊而原告主張被告等人分別繼承訴外人陳才、陳王對系爭建物
之所有權等情，業據原告提出繼承系統表及戶籍謄本為憑，並為被告酉○○、未○○所不爭執（其二人於本件起訴時雖就原始建物中廂房部分是否為陳才及陳王所共有為爭執，但嗣因其二人爭執部分之建物於訴訟中已遭拆除，僅餘系爭建物，且原告亦將請求拆除之建物減縮為系爭建物；而系爭建物原屬陳才及陳王共有，陳才及陳王死亡後由本件被告繼承乙節，則始終為被告酉○○、未○○所不爭執，有答辯狀及本院97年7 月9 日言詞辯論筆錄可參）；另除被告戌○○、申○○以上詞置辯，及被告Ｄ○○係經公示送達外，其他被告受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規定，視同自認原告主張之事實。至被告戌○○、申○○雖以上詞置辯，惟查：被告戌○○、申○○雖提出契稅繳款書欲證明其二人已將對系爭建物之持分出售予被告巳○○、辰○○，其二人已非系爭建物之共有人，然姑不論該契稅繳款書所列不動產標示之彰化縣○○鎮○○路○○○ 號建物是否與系爭建物相同（蓋被告酉○○已否認該次買賣之建物即為系爭建物，參96年12月15日民事答辯狀㈣；且系爭建物現已殘破不堪，但被告巳○○、辰○○、丁○○、寅○○卻仍居住彰化縣○○鎮○○路○○○ 號，顯見該門牌有共用或挪用之情形），系爭建物於被告戌○○、申○○之被繼承人陳王死亡後，既未為分割繼承，即應由全體繼承人公同共有，被告戌○○、申○○二人如何為有效之處分？是被告戌○○、申○○仍為系爭建物之公同共有人，自屬無疑。從而，本件被告均為系爭建物之公同共有人而占有系爭土地，並為系爭建物之處分權人，至堪確定。
⒋又本件除被告酉○○、未○○外，其他被告均未就原告主張
其等係無權占有系爭土地等語為任何之抗辯；至被告酉○○、未○○辯稱系爭土地及系爭建物原均屬陳才及陳王所共有，因系爭建物未經登記，無從設定抵押權，故於設定抵押權予楊彩微時，僅以系爭土地設定抵押權予楊彩微，嗣系爭土地經行使抵押權拍賣而由楊淑微拍得，依民法第876 條規定，系爭建物對系爭土地於當時即有法定地上權存在，嗣經輾轉由原告取得系爭土地所有權，應不影響系爭建物之法定地上權效力等語，固據其提出土地登記謄本為佐，堪認其等辯稱之事實為真正。惟按民法第876 條第1 項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。系爭甲部分房屋，既足認係建築於設定抵押權之後，於抵押權設定當時尚未存在，系爭乙部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物。又該條之法定地上權，係為維護土地上建築物之存在而設，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅，此與民法第832 條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第841 條規定其地上權仍不因而消滅者不同（最高法院57年台上字第1303號、85年台上字第447 號判例意旨參照）。查系爭建物為土竹造建物，目前已傾頹破敗不堪，內部散落廢棄物品等情，業據本院到場勘驗無訛，並有照片附卷可稽；且系爭建物經委請臺灣省建築師公會鑑定之結果亦認：主要結構竹柱部分明顯破損、挫曲變形，內外牆破損剝落，.. ， 標的物牆面及竹柱經人力推擠，明顯晃動，顯然無法承受較大外力，且原竹構造屋頂上方加蓋鋼浪板，增加原結構物荷重，其結構安全堪虞，若遇地震或強颱等較大外力，隨時有傾倒之虞，建築物明顯不堪使用等語，有該會彰化縣辦事處鑑定小組鑑定報告書在卷可按，是系爭建物已喪失建築物之應有功能，無法供正常、一般之使用，亦不具相當經濟價值之事實，應堪認定，則依上揭判例意旨，應認系爭建物對於系爭土地縱使曾有法定地上權存在，現在亦已經消滅。從而，被告酉○○、未○○以上詞置辯，自屬無據，委不足採。
㈤綜上所述，原告既已證明其是系爭土地之所有權人，及被告
為占有系爭土地且對系爭房屋具處分權之人，而被告又未舉證證明其等占有系爭土地有何正當、合法權源。則原告以無權占有為由，依民法第767 條訴請被告將系爭土地上如附圖即彰化縣北斗地政事務所97年5 月20日土地鑑定圖所示編號B1部分面積21.7平方公尺之建物拆除，並將該部分之土地交還原告，洵屬有據，為有理由，應予准許。
㈥本件原告先位聲明為有理由，自無庸再就備位聲明為裁判，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
民事第二庭 法 官 吳永梁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 7 月 25 日
書記官 陳美敏