臺灣彰化地方法院民事判決 96年度訴字第926號原 告 甲○○訴訟代理人 陳大俊律師被 告 乙○○上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國96年12月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁拾萬元，及自民國九十三年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣叁仟貳佰伍拾元由被告負擔，其餘新台幣叁仟貳佰伍拾元由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國93年6月17日簽訂不動產買賣臨時契約及訂金收
據（以下簡稱系爭臨時契約），由原告交付被告30萬元作為定金，雙方並約定由被告將坐落彰化縣○○鎮○○段418、
431 、431之13等地號土地，及其上建物即同上段488建號、門牌號○○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號建物（以下簡稱系爭房地）出賣予原告，價金為新台幣（下同）400萬元，另約定雙方應另簽訂正式買賣契約。
㈡詎被告收受定金後，遲至96年間仍不能履行應與原告簽訂買
賣契約之約定。為此，原告委託律師於96年8月28日發函限期催告被告應於7日內履行締約義務，逾期若未履行，原告即解除系爭臨時契約。被告於收到前開催告函後，未於7日期限內履行上開約定，並函覆同意原告解除契約之請求。
㈢被告收受定金後，卻因可歸責於自己之事由，無法取得系爭
房地全部所有權，致不能履行締約義務，依民法第249條第3款規定，原告自得先請求被告加倍返還定金合計60萬元。㈣如認原告先位之訴無理由者，茲因被告給付遲延，經原告限
期催告後解除系爭臨時契約，原告自得請求因被告債務不履行所生之損害賠償，且此項損害賠償，應不包括同法第259條第2款所定應返還自受領時起之利息。被告於93年6月17日受領原告交付定金30萬元，自應返還原告30萬元，及自受領時即93年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。又因系爭房地自93年6月17日迄今迭有升值，原告評估至少升值約百分之7點5，因被告遲延未履行締約過戶義務，致原告喪失預期之升值利益，以買賣價金400萬元之百分之7.5計算，核此所失利益之金額為30萬元。
㈤爰依民法第249條第3款規定，先位請求被告應給付原告60萬
元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語；如認先位之訴無理由者，則依民法第259條第1款、第2款、第260條等規定，預備請求被告應給付原告60萬元，其中30萬元自93年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其餘30萬元自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告辯稱：㈠訴外人丙○○代書於93年6月17日持經原告簽章及簽妥相關
資料之系爭臨時契約（訂金收據），向被告言明購買系爭房地供其自住。被告當時言明系爭土地中惠農段431、431之13等地號土地尚未辦妥分割繼承手續，該代書言及可先簽訂系爭臨時契約，待原告自中國大陸返回時再談等語。被告不疑有他，遂與之簽定系爭臨時契約，並允許原告可先行裝璜，而收受定金30萬元。當時已依不動產買賣慣例，由該代書將不動產所有權狀及鑰匙留置。嗣於93年9月間，被告仍未辦妥分割繼承手續，遂告知該代書此項訊息，並言及先行簽訂正式買賣契約及允許原告可先行搬入，惟該代書以原告尚未回國無法簽約為由，遲未簽訂正式買賣契約。嗣後迭經被告與該代書聯絡，告知如無法簽定正式買賣契約者，被告願退還定金，並解除系爭臨時契約，但該代書均以原告未回國搪塞。
㈡被告又於95年9月間與該代書聯繫是否簽訂正式買賣契約，
否則被告願退還定金並解除臨時契約，但原告則應交還所有權狀及鑰匙，該代書再以原告未回國另日再談為由回覆。嗣於96年3月間，該代書再通知被告前去其事務所與原告洽談，由於兩造本人係第一次碰面，被告以原告非自用，且事隔近3年，不動產價格已增值等事由，商請重新議訂契約內容，但遭原告拒絕。
㈢被告於96年8月28日接獲原告訴訟代理人陳律師所郵寄之存
證信函，要求被告應於7日與原告簽訂買賣契約，否則將解除系爭臨時契約。被告乃於96年8月30日寄發存證信函予原告及陳律師，言及因原告久未與被告議訂契約內容，暨原告存證內容意旨欲解除該契約，則被告願無條件返還該定金30萬元，並敦請原告於7日內具領，且檢附合作金庫銀行本行支票影本附參。詎原告竟提起本件訴訟，令被告不解。
㈣蓋自93年6月17日簽訂系爭臨時契約起至96年3月間，被告多
次主動聯繫賴代書，敦促原告簽約辦理相關事宜，或言明退回定金，或解除系爭臨時契約，或另訂正式買賣契約，均遭拖延。此期間原告及賴代書未曾主動聯絡，加以被告自始未曾與原告見面，亦不知如何與之聯繫，賴代書自始至終皆以原告不在國內辯稱，直至96年3月間才臨時通知見面洽談。
洽談中被告已委婉請求原告稍微提高買賣價金，但遭拒絕。又93年6月17日簽訂系爭臨時契約由該代書留置之所有權狀及鑰匙，現仍由賴代書保管，被告未曾取回。以上種種足證被告顯無拖延，更無延遲給付情事。
㈤系爭臨時契約中已明訂應以一定方式簽定正式買賣契約，在
該方式未完成前，當推定其契約不成立。又系爭臨時契約中並未明定當事人間權利義務，亦無明定應當簽訂正式買賣契約之期日。是以，本件不履行及遲延責任當由原告負責。
㈥原告以被告給付遲延而解除系爭臨時契約，並請求被告給付
30萬元及遲延利息，並請求原價金400萬元乘以百分之7.5計算之利息即30萬元，實為無理。
㈦從而，原告之訴為無理由，故請求駁回原告之訴及其假執行之聲請等語。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年6月17日簽訂系爭臨時契約（訂金收據），由原
告交付被告30萬元作為定金，雙方約定由被告將系爭房地以400萬元出賣予原告，並應另簽訂正式買賣契約，至於將來簽訂之時間則未約定。
㈡被告收受定金後，因兩造延至96年間仍未簽訂正式買賣契約
，原告遂委託律師於96年8月28日發函限期催告被告應於7日內履行上述締約義務，逾期若未履行，原告即解除前開系爭臨時契約。被告於收到前開催告函後，未於7日期限內履行上開約定，並函覆同意原告解除契約之請求。
四、本件爭點之所在：㈠系爭臨時契約是否已成立？其性質為何？㈡原告是否合法解除系爭臨時契約？㈢原告若已合法解除系爭臨時契約，其請求被告返還定金或賠
償所失利益，是否於法有據？
五、按民法第345條第2項規定：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」立法意旨係說明買賣契約以標的物及價金為要素，其性質為諾成契約，故當事人就買賣契約之標的物及價金意思合致，即可成立，不以訂立書面為要件。次按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」，民法第153條定有明文。經查：兩造於93年6月17日所簽訂系爭臨時契約，固冠以臨時之名，但就買賣標的物為系爭房地，價金為400萬元，完全具體約定，其餘買賣契約之常素或偶素固未具體約定，但依前開規定，可知兩造已於93年6月17日就系爭房地成立買賣契約無訛。是以被告辯稱系爭臨時契約不成立等語，要屬無據。
六、按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，民法第254條定有明文。經查：系爭房地買賣價金既經兩造約定為400萬元，事後自不得由單方面任意抬高價金，但被告自承兩造於96年3月間見面洽談，經被告表示請求原告提高價金，但為原告所拒絕，致未能簽訂正式買賣契約等語。由此足見，原告主張可歸責於被告之事由，無法簽訂正式買賣契約，原告乃於96年8月28日委由律師發函限期催告被告應於7日內履行締約義務，逾期若未履行，原告即解除系爭臨時契約，於法洵無不合。是以原告主張其已合法解除系爭臨時契約，即非無據。
七、按契約於交付定金時即已成立者，則定金以確保契約之履行為目的，此際定金契約為從契約，所欲確保之該契約為主契約，主契約如有無效之原因，或經撤銷或解除而消滅，定金契約亦隨同消滅。由此可知，民法第249條定金返還規定，其適用之前提要件，乃主契約及定金契約未消滅者，始足當之。經查：系爭臨時契約既經原告合法解除而消滅，定金契約亦隨同消滅，則原告依民法第249條第3款規定，先位請求被告加倍返還定金60萬元，於法無據。
八、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第259條第1款、第2款分別定有明文。經查：系爭臨時契約既經原告合法解除，則原告本於前開規定，請求被告返還定金30萬元，及自受領時起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據。
九、按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民法第216條、民事訴訟法第277條分別定有明文。經查：原告主張系爭房地自簽訂系爭臨時契約迄今已升值百分之7點5折合30萬元等情，然此情不僅為被告所否認，且依一般情形，不動產因時間之經過固可能升值，亦有可能貶值，當無絕對必然升值之理，且原告始終未能舉證證明系爭房地價值有何波動情形，是以原告徒憑時間之經過，據以推認其所失利益30萬元乙節，洵難採認。
十、從而，原告本於民法第259條第1款、第2款等規定，請求被告應給付原告30萬元，及自93年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
、本件所命給付之金額未逾50萬元，合於民事訴訟法第389 條第1項第5款規定，爰依職權宣告假執行。
、原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回已失所附麗，應併駁回之。
、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自毋庸一一論列，附此敘明。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 陳正禧上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 蕭美鈴