臺灣彰化地方法院民事判決 96年度重訴字第33號原 告 壬○○
丁00000000訴訟代理人 汪紹銘律師
呂榮海律師被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 辛○○
甲○○上列當事人間請求第三人異議之訴事件，本院於民國97年8月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣柒萬肆仟陸佰伍拾陸元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦定有明文。本件原告起訴原係主張：㈠被告聲請彰化地方法院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號（坐落於彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、
733、734地號土地上）部分之強制執行程序應予停止。㈡被告不得向彰化地方法院民事執行處領取前項建物之拍賣價金新臺幣（下同）2,319,000元。㈢被告應同意原告向彰化地方法院民事執行處領取前項建物之拍賣價金2,319,000元。㈣被告應再給付原告5,115,000元及自起訴狀繕本送達翌日起依年息百分之5計算之利息。㈤確認原告就彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地之拍賣（彰化地方法院95年度執字第4639號強制執行事件）有優先購買權。㈥被告黃明華不得請求點交彰化市○○路○ 段○○○號建物。㈦原告願提供臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，聲請假執行。嗣於訴狀送達被告後，於民國96年
4 月10日具狀第1次變更訴之聲明，將上開訴之聲明第1項變更為：鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號（坐落於彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地上，拍定金額1,855,200元）部分之強制執行程序應予撤銷，並撤回訴之聲明第2項及第6項，核其請求之基礎事實均為同一強制執行事件，基礎社會事實同一，復因被告尚未就起訴聲明第2項及第6項為本案言詞辯論，核屬撤回部分起訴，與首揭規定相符，應予准許。
二、嗣後原告復於96年4月26日具狀第2次變更訴之聲明，將第1項及第3項變更為：㈠鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號（坐落於彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地上），拍定金額1,855,200元部分及以被告黃明華為拍定人及就前開地號土地發給被告黃明華權利移轉證書及被告黃明華在彰化地政事務所所辦理所有權移轉登記之強制執行程序應予撤銷。㈢確認原告就彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、73地號土地之拍賣（彰化地方法院95年度執字第4639號強制執行事件）有優先購買權及使用權，並追加第4項：㈣被告黃明華就前開土地不得為移轉、設定抵押、設定地上權之處分行為。原告96年3月12日起訴後，執行法院已於96年4月9日發給被告黃明華權利移轉證書，故原告變更第1項聲明及追加訴之聲明第4項，核屬因情事變更而變更聲明，又原告確認有優先購買權、使用權均係基於其所主張之基地租賃契約，基礎社會事實同一，與首揭規定相符，亦應予准許。
三、原告再於96年5月9日本院言詞辯論期日以書狀第3次變更訴之聲明，追加第2項及第6項訴之聲明為：㈡被告合庫銀行應同意鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號（坐落於彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地），拍定金額1,855, 200元由原告領取；㈥被告黃明華應塗銷彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地於96年4月18日於彰化地政事務所所為之抵押權登記，如不能塗銷，應給付原告等18,200,000元及自起訴狀繕本送達翌日起，依年息百分之5計算之利息。原告追加之第2項聲明，核其請求之基礎事實與第2次變更訴之聲明之第1項聲明均為同一強制執行事件，請求之基礎事實同一，又被告黃明華已於取得權利移轉證明書後，將拍得土地向銀行設定抵押權18,200,000元，核屬因情事變更而變更聲明，與首揭規定相符，亦應予准許。
四、後原告再於96年6月26日具狀第4次變更訴之聲明，將第3次變更聲明之第4項訴之聲明變更為：確認原告就彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地之拍賣（彰化地方法院95年度執字第4639號強制執行事件）有優先購買權；確認被告黃明華請求點交彰化市○○路○段○○○ 號建物及彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734號土地之權利不存在。原告確認有優先購買權、及點交權不存在均係基於其所主張之基地租賃契約，基礎社會事實同一，與首揭規定相符，亦應予准許。
五、其後原告再於96年7月9日本院言詞辯論期日以言詞第5次變更訴之聲明：先位聲明：㈠鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號（坐落於彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地上），拍定金額（1,855,200 元）部分及以被告黃明華為拍定人及就前開土地及建物發給被告黃明華權利移轉證書及被告黃明華在彰化地政事務所所辦理所有權移轉登記之強制執行程序應予撤銷。㈡確認原告就彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地之拍賣（彰化地方法院95年度執字第4639號強制執行事件）有優先購買權；確認被告黃明華請求點交彰化市○○路○段○○○號建物及彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734號土地之權利不存在。㈢被告黃明華就前開土地不得為移轉、設定抵押、設定地上權之處分行為。㈣被告黃明華應塗銷彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地於96年4月18日於彰化地政事務所所為之抵押權登記如不能塗銷，應給付原告等18,200,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起依年息百分之5計算之利息。㈤原告願提供可轉讓定存單供擔保，請准假執行。備位聲明：㈠鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號（坐落於彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、
733、734地號土地），拍定金額1,855,200元由原告領取。㈡確認原告就彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地之拍賣（彰化地方法院95年度執字第4639號強制執行事件）有優先購買權；確認被告黃明華請求點交彰化市○○路○段○○○號建物及彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734號土地之權利不存在。㈢被告黃明華就前開土地不得為移轉、設定抵押、設定地上權之處分行為。㈣被告黃明華應塗銷彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地於96年4月18日於彰化地政事務所所為之抵押權登記，如不能塗銷，應給付原告等18,200,000元及自起訴狀繕本送達翌日起，依年息百分之5計算之利息。㈤原告願提供可轉讓定存單供擔保，請准假執行。係將上開第4次變更聲明之第3項聲明撤回，核屬撤回部分起訴，被告並於同日言詞辯論期日同意原告撤回該項聲明，又先位聲明第1項與備位聲明第1項核其請求之基礎事實均為同一強制執行事件，基礎社會事實同一，與首揭規定相符，應予准許。
六、原告再於96年9月26日具狀聲明：㈠鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號（坐落於彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地），拍定金額1,855,200元由原告領取，被告不得領取。㈡如不能為前項判決，請判決鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號（原告誤植為5349號）之拍定行為及發給權利移轉證書之執行行為應予撤銷。（三）被告應再給付原告五百十五萬五千元及自本狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。併撤回對被告黃明華部分之訴訟。核係將原先備位聲明第一項改列為聲明第一項，原本先位聲明第一項改列為聲明第二項，而本次聲明第一項係情事變更（民事訴訟法第255條第1項第4款規定），應予准許。
七、其後原告再於96年10月31日具狀聲明：㈠鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號（坐落於彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地），拍定金額1,855,200元由原告領取，被告不得領取。㈡如不能為前項判決，請判決鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號（原告誤植為5349號）之拍定行為及發給權利移轉證書之執行行為應予撤銷。（三）被告應再給付原告八百六十萬九千八百元及自本狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。併追加台灣區中小企業銀行彰化分行、彰化市農會、陳漢鍠等人為被告。其中第三項聲明係擴張應受判決事項之聲明，合乎民事訴訟法第255條第1項第3款規定，追加被告部份因訴訟關係對上開被告必須合一確定，合乎同條項第五款之規定，亦應准許。嗣後原告又撤回對台灣區中小企業銀行彰化分行（變更登記為台中商業銀行）、彰化市農會（由被告合庫銀行聲明承受訴訟）、陳漢鍠等之訴訟。
八、其後原告再於97年2月15日具狀聲明：㈠鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號（原告誤植為5349號）之拍定行為及發給權利移轉證書之強制執行行為應予撤銷。㈡如不能為前項判決，請判決鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號之拍定金額1,855,200元由原告領取，被告不得領取。（三）被告合作金庫銀行股份有限公司應給付原告三百四十九萬肆仟八百元及自本狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。（四）原告願提供臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，就第三項聲請假執行。本次聲明係將原先聲明第一項改列為第二項，而第二項聲明改列為第一項，而第三項聲明係減縮應受判決事項之聲明，合乎民事訴訟法第255條第1項第3款規定，自無不可。
九、最後原告再於97年8月13日本院言詞辯論期日以言詞聲明：（一）鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號之拍定金額1,855,200元由原告領取，被告不得領取。（二）鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號（原告誤植為5349號）之拍定行為及發給權利移轉證書之強制執行行為應予撤銷。（三）被告合作金庫銀行股份有限公司應給付原告三百四十九萬肆仟八百元及自本準備書狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。（四）原告願提供臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，就第三項聲請假執行。本次聲明本次聲明係將原先聲明第一項與第二項之順序互調，並未為訴之變更或追加，先予敘明。
貳、原告主張：
一、坐落於彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地上之建物，即門牌號碼彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物（建號5345號、以下稱系爭建物），為未保存登記之建物，系爭建物係原告於民國89年間向地主乙○○承租土地，而由原告出資於土地上建築該建物，租賃契約亦載明租賃期限10年內，建物及設施均歸承租人所有，則原告因建築而原始取得系爭建物之所有權。
二、惟被告合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱被告合庫銀行）於聲請鈞院95年執字第4639號強制執行事件中除聲請拍賣債務人乙○○之土地外，尚聲請拍賣系爭建物，被告合庫銀行不外主張其依彰化縣稅捐稽徵處函示彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物納稅義務人為乙○○，從而，雖經原告於執行程序中異議，執行法院仍基於形式認定建物應予拍賣，原告應另行提起第三人異議之訴，並於96年3月8日拍定，原告不得已，乃依強制執行法第15條於執行程序終結前提起第三人異議之訴，請求判決停止執行該建物之執行程序。
三、被告所依據之彰化縣稅捐稽徵處之建物納稅義務人，固為乙○○，惟實際上該門牌所示之建物面積僅約200平方公尺，且曾於89年間拆除而所有權消滅，目前之系爭建物係89年間原告出資興建，作為機械工廠之用，所有權因興建而原始取得，原告自為所有權人，且系爭建物面積達1,916平方公尺（此為起訴狀所載之建物面積，其後原告改稱2128點29平方公尺）與原建物不同。
四、原告既為所有權人，自得提起第三人異議之訴，請求停止系爭建物之執行程序，併判決被告不得領取系爭建物之拍賣所得之價金，且因原告之所有權受侵害，並請求判決被告應同意原告領取該價金以填補原告之損害。
五、原告確於89年起承租系爭土地，有優先承買權，雖民事執行處基於妨礙執行效果而除去租賃權，惟行使優先承買權並無妨礙執行效果，除去租賃權僅具相對性，事實上租賃權存在，只對債權人不存在，故原告仍有優先承買權，對債權人並無妨礙。
六、原告租賃係爭土地興建系爭房屋，有下列證據足資證明：房屋租賃契約書第7條後段載明租金係土地之租金，並非建物之租金。另房屋租賃契約書第8條前面載明「租賃期間十年內建物及設施歸承租人所有」，足證建物為原告所有。租約載明「期滿後如再續約，租約滿壹拾貳年…建築改良物歸出租人所有」，其反面解釋為租期未滿12年時仍屬原告所有。至房屋租賃契約書第1條所載「彰化市○○路○段○○○號（總坪數五三０坪）」僅是表示「土地」之地址，並非出租「建物」，此觀其括號內註明總坪數五三０坪，換算後約為1,749平方公尺，約為「土地」之面積（土地面積為131㎡+1,376㎡+229㎡=1,736㎡），而本件系爭建物則為2,128.29㎡ (1,916.23㎡+212.06㎡=2,128.29㎡)，足證530坪非指建物，而係指土地。由於雙方至文具店買「房屋租賃契約書」之格式使用，事實上沒有租房子，只是借用房屋的定型化契約使用，租約是針對土地。又房屋租賃契約書記載之月租金與領收表記載之月租金80,000元不同，是因租約由89年4月至93年4月是每月80,000元，而領收表上記載由89年4月10日至99年4月10日是因為沒有寫得很精確。租金一部份是以龍佑機械行名義、一部份是用原告關係企業聯合城公司名義開票支付。又房屋租賃契約除了最後1頁的房東姓名外，其餘均為原告的員工庚○○寫的，當事人簽名則是當事人親自簽的。房屋稅因為系爭建物沒有變更名義，所以稅款仍由房東繳納。另原告確曾出資僱人興建系爭建物，此有支付興建之費用及證人可證。
七、如彰化縣稅捐稽徵處95年10月16日彰稅房字第0959941964號函所示，所謂彰化市○○路○段○○○號房屋，納稅義務人乙○○，面積僅為1,089平方公尺，惟系爭建物經拍賣之面積高達2,128.29平方公尺 (1,916.23㎡+212.06㎡=2,
128.29㎡)，二者不相符合，高達一倍以上，足證原告所主張原來1,089平方公尺之舊房，經原告承租土地後予以拆除而重建成2,128.29平方公尺之系爭建物為可信，故系爭建物確為告建築而原始取得。至於被告所主張95年4月18日查封筆錄十、所載債務人乙○○之陳述，係乙○○未詳閱筆錄而簽字（因為標的甚多，有10項之多）或其誤會而為錯誤陳述，且有違租約等客觀事證，自不足為據。
八、原告對系爭建物確有所有權：㈠系爭建物被拍賣之公告面積為2,128.29平方公尺，而以乙
○○為納稅義務人之面積僅為1,089平方公尺，顯不相符，足證乙○○之舊房確經原告拆除改建，此徵諸證人乙○○到庭證稱「上面的建物是承租人龍拓機械行改建的，88年10、11月蓋的，89年4月蓋好後我們才簽約，這3筆土地在他們蓋之前有鐵皮房子，他們說房子很破爛，所以我跟他們說房子他們自己蓋，蓋的那段期間我就沒收租金，原來的鐵皮房子都已經拆除」，證人丙○○亦證稱「林雙龍在彰化的工廠」「那個地方本來有房子，我把他拆掉…」，證人戊○○亦證實「林雙龍請我去施工…彰化建案的施工期間大約是88年底及89年初左右」，證人癸○○亦證實「彰化中山路龍拓機械行的工廠裡面的木工部分是我做的」，我不認識乙○○是林雙龍叫我去做的」，以上均足證系爭建物確為原告所建而原始取得所有權。
㈡房屋租賃契約書第7條之後面之租金表明列各年度之租金
，均針對土地而支付租金，並非對建物支付租金，租約第1條書明土地地號730、733、734地號，其雖亦記載「彰化市○○里○○路○段○○○號（總坪數五三０坪）」但此亦僅是標明地址，非建物之租賃，蓋其括號內註明（總坪數五三０坪）亦係土地之面積（530坪為1,749m2，相當於本件土地之面積1,736m2，530坪是土地面積)，顯非建物2,128.29平方公尺之面積。租賃契約第8條之前面明載「租賃期間內建物及設施歸承租人所有」，足證建物確為原告建築而原始取得。至於，租約第7條後面明載之內容亦經證人乙○○證稱當時交給執行處時此部分未提出，以及法官問租賃契約書首頁處為何只寫龍拓機械行而與原告所提出的租賃契約書不合，證人乙○○答「龍拓機械行不是我寫的，但乙○○的部分都是我自己簽名的」，足證各方各寫自己之名字，原告自書時有所遺漏致2份不合，但不影響雙方之真意確實有租地建物。
㈢被告合庫銀行所稱「汽車辦公室是否都已打掉…」之部分
，證人癸○○證稱「原來辦公室比較低，後來屋頂打掉又加高，本來是石棉瓦，後來打掉重建」，「屋頂重新蓋過…我們將烤漆板拆掉再繼續往上蓋」，按所謂建物必須有屋頂才成為建物，原告將現汽車辦公室之部分屋頂拆掉，加高牆壁後，再蓋屋頂，則原來之舊建物已非建物，新的建物係原告加高牆壁、新蓋屋頂而建築，亦由原告取得所有權！何況，此部分面積不到30坪，僅占2,128.29平方公尺之一小部分。
㈣證人乙○○所稱「剛開始每月租金80,000元，後來有調降
為每月4、5萬元」，經查支付租金之支票明細表，調降租金最低者為53,000元，也有65,000元，雖無40,000者，但大致與乙○○所言4、5萬元相符，而應以支票金額為據，均可查證，且與雙方所言因不景氣曾調降租金相符，是應已足證原告確實租地建屋而取得係爭建物之所有權。其他簽約地點等部份細節，或因時間過久互有遺忘，但均不足以動搖以上諸多事證，何況，租金均以原告之關係企業聯合城公司簽發之支票支付，原告租地建屋而取得建物之所有權，無可置疑。
九、原告本於所有權被侵害、土地法第104條優先承買權、第三人異議之訴等關係起訴及請求撤銷，並無於法不合之問題，蓋提起第三人異議之訴，法並無禁止與其他請求合併請求，查本件原告自始至今均主張基於系爭建物之所有權被侵害及土地法第104條優先承買權及強制執行法第15條請求，在原告之系爭所有權已因系爭拍定行為而被侵害以及優先承買權被妨礙，自得請求排除侵害、回復原狀，斷無因為已經拍定即不得請求排除侵害、回復原狀之理！最高法院30年上字第2203號判例謂：「強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效。所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自得命其撤銷，業經司法院院字第578號解釋在案」。何況在拍定之前原告曾向執行法院聲明異議卻仍被拍定執行，在拍定之後，原告於96年3月13日再聲請「優先承買權、不得點交、勿將拍賣價款交付債權人」並於起訴狀為相同之主張，起訴時至少優先承買權、點交、交付價金發給權利移轉證書等部份尚未終結，原告仍得請求，說明如下：
㈠拍定無效：原告於96年3月13日依優先承買權為聲請及起
訴時尚未發權利移轉證書予訴外人黃明華（於96年4月9日始發給），此部分既未終結，原告自得起訴請求撤銷「發給被告黃明華權利移轉證書之執行程序」，此與司法院
(83) 廳民二字第17266號解釋之以已發權利移轉證書為前提者不同。何況，依上述最高法院30年上字2203號判例，拍定為無效，縱使已發權利移轉證書仍得撤銷。
㈡建物之拍賣之價金：此部分被告不得領取。
十、系爭建物為原告原始起造，有證人乙○○、丙○○、戊○○、癸○○到庭證稱屬實，堪認該租約為租地建屋契約。日後原告又將該鋼鐵造之房屋分租第三人，第三人並交付租金與原告，足證該鐵皮屋為原告所有。乙○○雖以所有人身分向稅捐處申請設立稅籍，為該稅籍之設立確立課稅之對象，並不因此取得該鐵皮屋之所有權，該鐵皮屋係未保存登記之建物，應以原始起造人為所有權人，且不動產物權之原始取得，與法律行為取得者不同，不以經登記為生效要件，原告主張系爭鋼鐵造之房屋係伊原始起造之事實，堪以採信。按所有人對於無權占有或侵奪者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。又強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效。所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴，請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自得命其繳銷，業經司法院院字第578號解釋在案。至強制執行法第98條規定拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，係指拍賣之不動產本得為強制執行之標的物者而言，若不動產屬於第三人所有，而不應為強制執行之標的物者，即應依上開解釋辦理（最高法院30年度上字第2203號判例意旨參照）。是以誤對第三人之財產為強制執行拍賣，除動產拍定人應受民法善意受讓規定之保護，及不動產拍定人應受土地法第43條規定之保護者外，其拍賣為無效，拍定人並不能取得所有權，所有權人或占有人於執行終結後，仍得提起回復所有權之訴，請求返還。系爭建物為原告所有，而合法占有系爭建物之事實，既如前述，則被告於鈞院強制執行事件中，以系爭建物為乙○○所有，向鈞院聲請查封、拍賣系爭建物，並承受系爭建物，即屬誤對第三人之財產為強制執行拍賣。再者，系爭建物既屬未經依法申請建物所有權第一次登記之違章建築，則訴外人黃明華承受系爭建物，亦不受土地法第43條規定之保護，按諸前揭說明，鈞院強制執行事件就系爭建物所為拍賣，應屬無效，訴外人黃明華自不能取得系爭建物所有權。
十一、系爭建物確由原告出資興建而取得所有權，因被告之錯誤聲請拍賣並拍定，妨害及侵害原告之所有權，被告應負相關之責任。系爭建物既非債務人乙○○所有，從而被告不得向執行處領取拍定之價金1,855,200元，而原告已因拍定而難予回復所有權，自得領取該所有權賣得之價金1,855,200元。又因被告之錯誤拍賣，致原告受到損害，原告為營業需要，迫於點交之壓力，不得不依拍定人黃明華之要求以高價格535萬元買回系爭建物，原告受到損害3,494,800元（5,350,000-1,855,200＝3,494,800）。原告聲明求為判決：㈠鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號之拍定金額1,855,200 元由原告領取，被告不得領取。㈡鈞院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號（原告誤植為5349號）之拍定行為及發給權利移轉證書之強制執行行為應予撤銷。㈢被告合作金庫銀行股份有限公司應給付原告三百四十九萬肆仟八百元及自本準備書狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。㈣原告願提供臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，就第三項聲請假執行。
參、被告合庫銀行則以：
一、強制執行法第15條所謂執行程序終結，係指拍賣物已經拍定，為移轉所有權於買受人之行為時，拍賣程序即為終結（最高法院55年度台抗字第555號裁定參照）。另按第三人異議之訴，固應於執行程序終結前提起，但第三人於執行程序終結前提起本訴，於訴訟繫屬中執行程序終結者，第三人異議之訴亦失其利益，應駁回其異議之訴。今系爭建物業於96年3月8日拍定，且所有權亦已移轉予買受人黃明華，則本件執行程序即為終結，雖原告係於鈞院執行處核發權利移轉證書前提起本件訴訟，惟現執行程序既已終結，第三人異議之訴亦失其利益，故為保障買受人計，應駁回原告異議之訴。
二、原告主張之上開事項並非真實，說明如下：㈠系爭建物非原告所有：
⒈據財政部台灣省中區國稅局財產歸屬資料清單所示，系爭建物早於83年即已存在，而所有權人即為債務人乙○○。
另鈞院執行處函詢彰化縣稅捐稽徵處之資料中，亦載明納稅義務人為債務人乙○○。再觀原告起訴狀所附之房屋租賃契約書第1條房屋所在地及使用範圍亦記載「彰化市○○里○○路○段○○○號（總坪數530坪）」即系爭建物，顯見系爭建物確為債務人乙○○所有無誤。
⒉原告稱系爭建物曾於89年間拆除而所有權消滅，後由其出
資雇工及購買建材重建，所有權因新建而原始取得。惟原告提出之房屋租賃契約書可知，於89年4月間簽訂該租賃契約當時，確有地上物存在，且總坪數530坪。而原告僅為承租人，有必要將面積如此廣大之地上物拆除後再重建嗎？出租人即債務人乙○○同意嗎？另外，如確已拆除而由原告重建，何以債務人乙○○於執行程序中不提出異議，表明非其所有之財產，而於查封時僅表示係出租予原告。因此，原告稱系爭建物曾於89年間拆除而所有權消滅乙節，顯與事實不符。其次，原告所提其稱為雇工及購買建材之發票、支票，姑不論該發票及支票是否為真正，就其形式上觀之，亦無法證明該等支出即與系爭建物有關，原告以上開發票及支票為證，進而主張系爭建物為其新建，並原始取得所有權，顯不足採。
⒊綜上，系爭建物既非原告所有，則原告依強制執行法第15
條規定，請求命判決被告不得領取系爭建物之拍賣所得之價金，被告並應同意原告領取該價金云云，顯無理由，應予駁回。
㈡被告無須對原告所指之損害負賠償責任：
⒈如上所述，系爭建物既非原告所有，則被告依法對他人之
物聲請強制執行，對於原告而言，自無該當故意或過失不法侵害其權利之侵權行為損害賠償責任之可言。
⒉退步言之，縱本件確如原告所言，原有之建物已於89年拆
除，現存之建物為其原始起造，而取得所有權。惟此一情事，非一般不特定人所得知悉，且原告亦未於執行程序中，提出相關之事證以實其說。從而，被告依稅籍資料主張系爭建物為乙○○所有，顯無所謂故意或過失侵害原告之權利可言。
⒊被告既無故意或過失之不法侵害行為，且亦未造成原告之損害，則原告請求被告賠償損害，顯無理由，應予駁回。
三、被告主張系爭建物非原告所有，已提出財政部台灣省中區國稅局財產歸屬資料清單、彰化縣稅捐稽徵處函復資料及原告提出之房屋租賃契約書為證，另據鈞院95年度執字第4639號執行事件95年4月18日查封筆錄十、中亦載明「債務人乙○○稱同段730、733、734地號土地上有伊所有門牌中山路3段865號鋼架一層樓，出租予龍佑機械行作機械買賣使用，已出租7、8年，有訂立契約另陳報。」，足證系爭建物確為乙○○所有無誤，故原告依強制執行法第15條規定，請求命判決被告不得領取系爭建物之拍賣所得之價金，被告並應同意原告領取該價金，顯無理由，應予駁回。
四、系爭建物實為乙○○所有：㈠鈞院95年度執字第4639號執行事件95年4月18日查封筆錄
十、載明「債務人乙○○稱同段730、733、734地號土地上有伊所有門牌中山路3段865號鋼架一層樓，出租予龍佑機械行作機械買賣使用，已出租7、8年，有訂立契約另陳報。」，而乙○○卻於96年5月9日到庭證述：「因為房子以後要變成我的，所以不想稅單用別人的名子免得麻煩，因為當時有好幾標，筆錄密密麻麻我連看都沒看就簽了。當時我就說是承租人搭建的。」惟查封筆錄為依法有執行職權之公務員，對於執行標的現況調查後所為之記載，屬公文書之一種，倘於95年4月18日查封時，乙○○無為查封筆錄上記載之陳述，執行之公務員怎會甘冒觸犯刑法第213條刑責之危險，將上開陳述登載於查封筆錄內？再者，如執行標的物現況確非如查封筆錄上所載，則乙○○即可能觸犯刑法第214條使公務員登載不實之罪責，在在足證乙○○查封當時確已為上開之陳述，洵屬無疑。
㈡觀鈞院95年執字第4639號執行事件96年3月8日不動產拍賣
筆錄，除甲標由訴外人黃明華拍定外，乙、丙標均由乙○○之子周邦昀得標。顯見，乙○○極欲將原其向金融機構借款，所提供擔保之不動產，透過此執行程序，由親人以較低之價格標回（拍定價均較市價為低）。如此不僅該不動產實際上仍由其所擁有，賸餘不足清償部分，亦因其無其他財產可供執行，而終不獲清償，換言之，乙○○實際上將可依此方式，而獲得財產上之利益。今乙、丙標部分，乙○○之子周邦昀均已順利標得，僅甲標由黃明華標得，在上開利益的考量下，一旦甲標之拍定程序被撤銷，則乙○○即可再透過上開方式標回甲標之不動產，故其於96年5月9日所為之證述，其用意不難想像。
㈢綜此，乙○○於96年5月9日所為與查封時相互矛盾之證述
，衡諸該查封筆錄之正確、公正性及債務人之用意，顯然不足以採信。系爭建物應如乙○○於查封時之陳述，實際上為其所有無誤。
五、原有建築物所有權並未消滅，且擴張及於增建部分：㈠彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地
上原有建物存在，且為乙○○所有，此為原告所不爭執。惟原告稱該建物業於89年間拆除，而所有權消滅，系爭建物係原告出資興建，而原始取得系爭建物之所有權云云。惟本件坐落於彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、733、
734 地號土地上之原有建築物，原係作為汽車修護廠及辦公室之用，此有鈞院85年度執全字第956號假扣押強制執行事件85年11月9日查封筆錄可稽。另據證人丙○○證述：「那個地方本來有房子，我把他拆掉，只剩下廣告架（8英吋圓管）及鋁製落地窗，也有留很多H型鋼的柱子，…」、證人癸○○陳稱：「之前留下來的辦公室就是照片中有寫龍佑的那邊，是之前留下來的，屋頂是重新蓋的，之前屋頂是石棉瓦，沒有牆壁，只有四、五尺磚造圍牆上面再加烤漆板，我們將烤漆板拆掉再繼續往上蓋」，再觀現場履勘照片，目前汽車辦公室及廣告招牌都還在，並與龍佑機械行相連，且原有建築物之梁柱（H型鋼）、圍牆現仍存在，而為後來增建部分建築之基礎。由此可知，原告所稱89年間拆除後重行建築，並非將原有建築物全數拆除，而致所有權消滅，實僅就原有建築物所為之增建。
㈡另「凡繼續附著於土地，而達其一定經濟上之目的者，應
認為不動產。」、「民法第66條第一項所謂定著物，係指非土地上之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上之目的，不易移動其所在之物而言，凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物。」，大法官會議釋字第93號解釋、最高法院63年12月3日第6次民庭決議闡明至為灼然。本件原地上建物係作為汽車修護廠及辦公室使用，為一定著物，自屬不動產，後縱確已就該地上建物，進行改建並拆除部份屋頂或裝潢，惟參現場履勘照片及證人丙○○、癸○○之證述，原地上建物仍屬繼續附著於土地，而達一定經濟上之目的，符合上開解釋及決議，對定著物之說明，故原告稱：「屋頂拆掉之後就不算不動產。」，顯有誤會，洵不足採。況參原告及證人乙○○所述，原告之所以為此一改建之行為，實因原有建築物老舊、不敷其使用，始將原有建築物進行改建，以求符合其於租賃期間之使用。換言之，原告改建之用意，應係在原有建築物之基礎上，保留堪用、適用之部分，而將不符其用之部分拆除而後改建，此觀系爭建物現況仍保留原有建築物許多H 型鋼、汽車辦公室、廣告招牌及磚造牆面自明。故原有建築物之部分屋頂及裝潢被拆除，實乃對原有建築物增建所為之必經過程，要不得以該增建之過程中有拆除屋頂、裝潢之行為，遽認原有建築物已非不動產。
㈢再者，「原有建築物縱有增建，惟該增建部分顯不具構造
上或使用上之獨立性，無論出資興建者為何人，該增建部分所有權消滅，由原有建築物所有權人取得該增建物部分之所有權，原有建築物所有權因而擴張。」（最高法院88年度台上字第485號民事判決參照），今增建部分係以原有建築物之梁柱及牆面為基礎，而向上及向右延伸擴建成一整體建物，而原有建築物已嵌入增建部份內，增建部份與原有建築物分離將喪失其利用價值或減損經濟效用，且外觀上，原有建築物及增建部份均為該建物之一部份，無從加以區分。由是，該增建部分顯然不具構造上之獨立性，無論是否為原告所出資，該增建部分所有權消滅，由原有建築物所有權人即訴外人乙○○取得該增建物部分之所有權，原有建築物所有權因而擴張。
六、被告並無故意或過失侵權行為可言：㈠系爭建物確為訴外人乙○○所有，則被告請求併予查封拍
賣，自無侵害原告等權益之情事發生。縱認系爭建物確為原告等所有，惟因系爭建物為一未辦保存登記之建物，本無從自具有公示性之不動產登記簿中，知悉其所有權之歸屬，僅得由可得之資訊當中加以了解認定。由是，被告依台灣省中區國稅局財產歸屬資料清單，並據鈞院95執字第4639號執行事件95年4月18日查封時，訴外人乙○○所為之陳述，進而主張系爭建物為乙○○所有，請求併予查封拍賣，自無所謂故意或過失不法侵害原告權利之情事發生。另由彰化縣稅捐稽徵處95年10月16日彰稅房字第0959941964號函及「房屋」租賃契約書所揭示，系爭建物所有權之歸屬，益證被告就系爭建物所為併予查封拍賣之主張，實乃合法權利之行使，自無須負侵權行為損害賠償責任。㈡再者，按債權人就債務人之責任財產聲請強制執行，非即
生執行之效果，尚待執行法院依法進行調查及認定，認為該執行標的屬於債務人之財產後，始可實施強制執行。而為達迅速執行之目的，執行法院係以形式主義為其調查認定之依據。因此只須該財產具有屬於債務人所有之外觀，即可實施強制執行，縱該財產實體上為第三人所有之財產，執行機關所為之執行行為，亦非違法執行。被告依債務人乙○○之台灣省中區國稅局財產歸屬資料清單及其於查封時所為之陳述，而向執行法院聲請併予執行系爭建物，後執行法院再依職權向彰化縣稅捐稽徵處，函調系爭建物之房屋稅籍證明，始認定系爭建物為債務人乙○○所有，而得加以執行，則縱與實際所有權歸屬之狀況不同，亦非違法執行。職是，既執行法院就系爭建物所為之執行行為，係合法而得為之，且被告僅有「聲請」執行之權，亦有所依據，則被告自無所謂故意或過失之不法行為可言。
七、原告於96年3月12日之起訴狀中稱其轉租他人每月租金136,000 元，惟計算原告所提轉租契約之每月租金為155,000元，原告先後之陳述反覆不一，則其所為之主張，已難信為真實，且倘原告所提轉租契約確為實在，則96年3月12日起訴時，上開轉租契約均早已簽立，何以起訴狀仍會記載每月租金136,000元，足證原告等主張轉租予他人，且每月租金共計155,000元，顯非真實。
八、訴外人乙○○與原告房屋租賃契約書第4條第2項之約定：「未經甲方（債務人乙○○）同意，乙方（即原告）不得將房屋全部或一部分轉租、出借、頂讓，或以其他變相方法由他人使用房屋。」惟依原告等主張之事由以觀，其確已違反該契約之約定，將房屋轉租予他人，顯然違反誠信原則。
九、原告陳稱其已向拍定人「買回」系爭建物，與原告先前主張其為系爭建物之所有權人不同，前後陳述不一，如係系爭建物之所有權人何須向拍定人「買回」系爭建物。基於後者推翻前者原則，原告已不爭執其為系爭建物所有權人，執此原告確已自認其非系爭建物所有權人，始自拍定人處買回系爭建物。故原告既已自認其非系爭建物所有權人，其請求將系爭建物拍定價額1,855,200 元由其領取，顯無理由。另原告以535萬元買回系爭建物，那是原告與拍定人黃明華間之契約，不可要求被告負擔其差額。
十、原告並無受有損害：原告既已自陳其向拍定人買回系爭建物，則原告自可將系爭建物加以出租予他人，從而，其稱因被告之錯誤拍賣，致其受有租金之損害5,115,000元，當無發生可能，故原告既無損害發生，被告自無庸負侵權行為之損害賠償責任。
十一、綜上所述，原告之主張實無可取，其訴之請求，均無理由，應予駁回。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項：
一、系爭建物為未保存登記之建物。被告合庫銀行聲請本院95年執字第4639號強制執行事件拍賣乙○○之土地及系爭建物，本院民事執行處並基於妨礙執行效果而除去租賃權，拍賣公告未記載原告有優先承買權。嗣後由黃明華拍定，系爭建物之拍定價格為1,855,200元。
二、原告向乙○○承租彰化縣彰化市○○段柴坑子小段730、
733、734地號土地。
三、房屋租賃契約書記載之月租金與領收表記載之月租金80,000元不同。
四、原告以535萬元向拍定人黃明華買回系爭建物。
伍、兩造爭執之事項：
一、原告與乙○○間租賃契約書係承租土地與房屋或僅承租土地？
二、原告是否將乙○○所有門牌號碼彰化縣彰化市○○路○段○○○號原建物拆除後，出資建築系爭建物？
三、原告是否受有損害3,494,800元（5,350,000-1,855,200＝3,494,800）。
陸、得心證之理由：
一、原告主張與乙○○間租賃契約書係承租土地，由伊出資僱工興建系爭房屋而原始取得系爭房屋之所有權，因尚未辦理保存登記，遭被告合庫銀行聲請本院95年執字第4639號強制執行事件拍賣乙○○之土地及原告所有系爭建物，嗣由黃明華拍定，系爭建物之拍定價格為1,855,200元，原告為營業需要，迫於點交之壓力，不得不依拍定人黃明華之要求以高價格535萬元買回系爭建物，扣除前開1,855,200元，被告尚應賠償原告所受損害3,494,800元。被告則以：訴外人乙○○於本院查封時即陳明彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地及地上建物即系爭房屋為其所有，均出租於原告，且由其與乙○○間租賃契約書所載可知係承租土地與房屋，另由財政部台灣省中區國稅局財產歸屬資料清單、彰化縣稅捐稽徵處函復資料可知系爭房屋為乙○○所有，並非原告所有，被告請求併予查封拍賣，自無侵害原告等權益之情事。縱有增建部分，亦係以原有建築物之梁柱及牆面為基礎，而向上及向右延伸擴建之整體建物，原有建築物已嵌入增建部份內，增建部份與原有建築物分離將喪失其利用價值或減損經濟效用，且外觀上，原有建築物及增建部份均為該建物之一部份，無從加以區分，該增建部分顯然不具構造上之獨立性，無論是否為原告所出資，該增建部分所有權消滅，由原有建築物所有權人即訴外人乙○○取得該增建物部分之所有權，原有建築物所有權因而擴張。縱認系爭建物為原告等所有，惟因系爭建物為一未辦保存登記之建物，本無從自具有公示性之不動產登記簿中，知悉其所有權之歸屬，僅得由可得之資訊當中加以了解認定，被告並無故意或過失之不法可言，自不負損害賠償之責等語茲為抗辯。
二、按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，提起異議之訴。」，強制執行法第15條定有明文。按執行標的物經拍定，然價金尚未交付債權人時，對於該執行標的之強制執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴，但已終結之拍賣程序，不能依此項異議之訴有理由之判決，予以撤銷。故該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序，司法院著有三十三年院字第二七七六號解釋可供參佐。系爭執行標的物之強制執行程序，業經黃明華拍定並繳清價金，且本院執行處亦已核發權利移轉證書予黃明華，僅拍賣所得價金尚未分配予債權人。依據前開解釋意旨，原告自不得訴請撤銷既已終結之拍賣程序，倘原告之訴為有理由，亦僅涉及得請求交付系爭執行標的物之賣得價金之問題，是原告請求撤銷系爭拍賣程序及權利移轉證書，顯然於法無據。
三、原告主張向乙○○承租上開土地，由伊出資僱工興建系爭房屋而原始取得所有權，因尚未辦理保存登記，遭被告合庫銀行聲請本院95年執字第4639號強制執行事件拍賣乙○○之土地及原告所有系爭建物，系爭建物嗣由黃明華以1,855,200元拍定，原告為營業需要，迫於點交之壓力，依拍定人黃明華之要求以535萬元買回系爭建物乙節，雖據提出發票、支票存根、房屋租賃契約書、不動產權利移轉證書、裁定書、民事執行處通知函等影本、土地登記謄本等為憑，並聲請傳喚證人乙○○、丙○○、戊○○、癸○○等人到庭作證。
四、惟經查：本院95年度執字第4639號執行事件95年4月18日查封筆錄十、載明「債務人乙○○稱同段730、733、734地號土地上有伊所有門牌中山路3段865號鋼架一層樓，出租予龍佑機械行作機械買賣使用，已出租7、8年，有訂立契約另陳報。」此有查封筆錄可稽，足證訴外人乙○○於最初查封時即陳明「債務人乙○○稱彰化市○○段柴坑子小段730、733、734地號土地上有伊所有門牌中山路3段865號鋼架一層樓，出租予龍佑機械行作機械買賣使用，已出租7、8年甚明，足堪採信。設若系爭建物非乙○○所有，而係原告所有，則乙○○斷無於查封時供稱土地上有伊所有門牌中山路3段865號鋼架一層樓出租予龍佑機械行作機械買賣之理，當時乙○○係執行債務人，其所為陳述，依法無須具結，執行實務上亦無令其具結之例。嗣後乙○○於96年5月9日到庭改口證稱：「因為房子以後要變成我的，所以不想稅單用別人的名子免得麻煩，因為當時有好幾標，筆錄密密麻麻我連看都沒看就簽了。當時我就說是承租人搭建的云云」，不僅與其於查封時之陳述不同，單就其於96年5月9日之上開證辭即前後矛盾，如確係「因為房子以後要變成我的，所以不想稅單用別人的名子免得麻煩」云云，則其已知系爭建物係原告所建，租期屆滿十年後建物所有權歸伊所有，考量為避免麻煩，房屋稅單無需更改為原告之名義，何以又稱「因為當時有好幾標，筆錄密密麻麻我連看都沒看就簽了」云云，似又不知筆錄記載上開土地與建物為伊所有出租於原告，實難置信。乙○○另又稱「當時我就說是承租人搭建的云云」，按查封筆錄為依法有執行職權之公務員，對於執行標的現況調查後所為之記載，屬公文書之一種，倘於95年4月18日查封時，乙○○無為查封筆錄上記載之陳述，執行之公務員怎會將上開陳述內容登載於查封筆錄內？如乙○○於查封時說是承租人搭建的，何以嗣後到庭證稱「因為房子以後要變成我的，所以不想稅單用別人的名子免得麻煩」云云，足見乙○○於96年5月9日之上開證辭雖經具結，然前後矛盾，顯係迴護原告之辭，不足採信。
五、次查，原告自認查封時訴外人乙○○並未提出房屋租賃契約書給本院執行人員，其後乙○○提出之房屋租賃契約內容顯與其於查封時之陳述不符，房屋租賃契約即有可疑。而乙○○嗣後提出給民事執行處之房屋租賃契約影本，承租人僅載為龍佑機械行，且無第七條之內容（有二頁），又與原告起訴狀所附之房屋租賃契約書之出租人為債務人乙○○，承租人為原告二人，且有第七條之內容（二頁）者，顯然不符。原告所提之房屋租賃契約書首頁所載出租人為債務人乙○○，承租人為原告二人，而第四條第１款「本房屋係供龍佑機械行之用」（第二頁），亦有出入。房屋租賃契約書第1條「房屋所在地」、第四條第一款至第六款均載明「房屋」之用途、不得轉租、不得非法使用、房屋之改裝（如僅租土地何來改裝）、房屋之原狀返還等約定，益見原告係承租乙○○之系爭房屋無誤。且因乙○○嗣後提出給民事執行處之房屋租賃契約影本無第七條之內容（有二頁），則其後原告提出之租約第七條之內容究何人於何時所記載亦不明。況租約第1條房屋所在地及使用範圍亦記載「彰化市○○里○○路○段○○○號，足見係承租房屋。至其後附括符「（總坪數530 坪）」究何人於何時所記載亦不明。況括號內註明總坪數五三０坪，換算後約為1,749平方公尺，與土地之總面積1,736 ㎡亦不符。尤其，訴外人乙○○與原告房屋租賃契約書第4條第2項之約 定：「未經甲方（債務人乙○○）同意，乙方 （即原告）不得將房屋全部或一部分轉租、出借、頂讓，或以其他變相方法由他人使用房屋。」由此以觀，原告確係承租系爭建物無訛。
六、依據財政部台灣省中區國稅局財產歸屬資料清單所示，系爭建物早於83年即已存在，而所有權人即為債務人乙○○。另本院執行處函詢彰化縣稅捐稽徵處之資料中，彰化縣稅捐稽 徵處95年10月16日彰稅房字第0959941964號函所示，坐落彰化市○○路○段○○○號房屋，納稅義務人係乙○○，迄今從未更改過，此為兩造不爭之事實。如原告為系爭建物之所有權人，自應由原告變更納稅義務人名義且自行負擔房屋稅，何以不變更納稅義務人名義，反而由訴外人乙○○負擔房屋稅（乙○○於96年5月9日証辭）？此顯違常情，是原告主張為系爭建物所有權人不足採信。
七、原告一再主張系爭建物所有權被侵害，及依據土地法第104條優先承買權及強制執行法第15條請求，在原告之系爭所有權已因拍定行為而被侵害以及優先承買權被妨礙，自得請求排除侵害、回復原狀，斷無因為已經拍定即不得請求排除侵害、回復原狀等語，並援引最高法院30年上字第2203號判例強調：「強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效。所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力，法院自得命其撤銷，業經司法院院字第578號解釋在案」，堅稱伊在拍定之前原告曾向執行法院聲明異議卻仍被拍定執行，在拍定之後，原告於96年3月13日再聲請「優先承買權、不得點交、勿將拍賣價款交付債權人」並於起訴狀為相同之主張，起訴時至少優先承買權、點交、交付價金發給權利移轉證書等部份尚未終結，原告仍得為上開請求云云，何以其後在送送中又陳稱伊已向拍定人「買回」系爭建物，與原告先前主張其為系爭建物之所有權人不同，前後陳述不一，原告如確為系爭建物之所有權人，何須向拍定人「買回」系爭建物（96年8月23日）？何不提起回復所有權之訴請求返還？足見原告主張前後矛盾，尚難採信。
八、設若原告僅係向訴外人乙○○承租前開土地而自行建屋（即租地建屋），以不動產如此龐大之面積，何以雙方不依土地法第102條規定聲請地政機關為地上權之登記，以保障原告之權益？
九、原告稱系爭建物曾於89年間拆除而所有權消滅，後由其出資雇工及購買建材重建，所有權因新建而原始取得。惟由原告提出之房屋租賃契約書所載，於89年4月間簽訂該租賃契約當時，即有地上物存在，且總坪數530坪。然原告僅為承租人，有必要將面積如此廣大之地上物（以乙○○為納稅義務人之面積為1,089平方公尺）拆除後再重建嗎？出租人即債務人乙○○同意拆除其1,089平方公尺之建物，不需補償亦無須訂書面契約嗎？另外，如確已拆除而由原告重建，何以債務人乙○○於執行程序中不提出異議，表明非其所有之財產，而於查封時僅表示前開土地其上系爭建物係出租予原告。可見原告稱系爭建物曾於89年間拆除而所有權消滅乙節，顯與事實不符。其次，原告所提其稱為雇工及購買建材之發票、支票（均影本），亦無法證明該等支出即與系爭建物之原始建築有關，況原告向乙○○承租前開土地，此為兩造不爭之事實，則原告以支票支付承租前開土地之租金，亦不無可能。至原告提出之發票影本，究係何人於何時所開立？由何人於何一年度如何報稅均不明，且無實際匯款或交付款項用於系爭建物之原始建築之證明，亦難憑發票及支票影本遽予系爭建物為原告新建，並原始取得所有權。
十、綜上所述，系爭建物應係訴外人乙○○所有，並非原告所有甚明。原告訴訟中聲請證人丙○○到庭證稱「林雙龍在彰化的工廠」「那個地方本來有房子，我把他拆掉…」，證人戊○○亦證稱「林雙龍請我去施工…彰化建案的施工期間大約是88年底及89年初左右」，證人癸○○另證稱「彰化中山路龍拓機械行的工廠裡面的木工部分是我做的」，我不認識乙○○是林雙龍叫我去做的」，核係事後迴護原告之証詞，俱不足採。系爭建物既非原告所有，則原告依強制執行法第15 條規定，請求命判決本院95年度執字第4639號強制執行事件中關於甲標中，拍賣彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物即建號5345號之拍定金額1,855,200元由原告領取，被告不得領取，即於法無據。又依司法院三十三年院字第二七七六號解釋可知，執行標的物經拍定，然價金尚未交付債權人時，對於該執行標的之強制執行程序，雖不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴，但已終結之拍賣程序，不能依此項異議之訴有理由之判決，予以撤銷，該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序。系爭執行標的物之強制執行程序，業經黃明華拍定並繳清價金，且本院執行處亦已核發權利移轉證書予黃明華，僅拍賣所得價金尚未分配予債權人，此為兩造不爭之事實，依前開解釋意旨，原告自不得訴請撤銷既已終結之拍賣程序，是原告請求撤銷系爭拍賣程序及權利移轉證書，並無理由。
十一、末查，系爭建物既非原告所有，且未經保存登記而無公示性，被告依法聲請併予查封拍賣，並無故意或過失之不法可言，且原告並無所有權受損害，被告自無須對原告負損害負賠償責任，從而，原告訴請被告賠償原告三百四十九萬肆仟八百元及自本準備書狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息，亦無理由，均應予駁回。原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，爰判決如主文。
十二、本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法，核對判決結果無影響，爰不予逐一論述。
十三、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
民事第一庭 法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
書記官 施嘉玫