臺灣彰化地方法院民事判決 97年度建字第26號原 告 大壹營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃錦郎律師被 告 開拓生物科技股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國97年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟叁佰叁拾貳萬陸仟柒佰伍拾貳元，及自民國九十七年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾貳萬玖仟叁佰零肆元由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆佰肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟叁佰叁拾貳萬陸仟柒佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。
對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第10條第1 項、第11條分別定有明文。本件起訴狀聲明第2 項係請求確認原告對被告所有如附表二所示之不動產有民法第513 條之法定抵押權存在，因該不動產係坐落彰化縣○○鄉○○段第91
0 地號土地上，應專屬於本院管轄，則該法定抵押權所擔保之債權（即聲明第1 項請求被告給付之承攬報酬），自得由本院合併管轄。
㈡又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴訴之聲明原係：⑴被告應給付原告新臺幣（下同）1,200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑵確認原告就被告所有如附表二所示之建物，於1,200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息範圍內，有法定抵押權存在。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷就第1 項之請求，原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於起訴狀繕本送達被告後，於民國97年11月21日以擴張聲明狀將上開聲明第1 、2 項變更為：⑴被告應給付原告13,326,752元，及自該書狀繕本送達被告之翌日即97年11月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵確認原告就被告開拓公司所有如附表二所示之建物，於13,326,752元及自97年11月22日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息範圍內，有法定抵押權存在。核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告與被告於96年12月20日就其所有坐落彰化縣○○鄉○○
段○○○ ○號土地上之廠房及辦公室增建工程，訂立承攬契約，約定總工程款為4,500 萬元，嗣被告於該工程進行中，復追加水電工程及鋼架工程由原告一併承攬施作（下合稱系爭工程）。而原告已依約施工完成附表二所示建物，被告並已聲請核發使用執照及辦理增建建物之所有權第一次登記在案。詎被告所交付用以支付系爭工程款1,200 萬元、以訴外人開立生物科技股份有限公司（下稱開立公司，原為本件訴訟共同被告，但因本院對其無管轄權，已另以裁定移送臺灣臺北地方法院審理）為發票人之附表一所示支票，屆期提示後，竟遭以存款不足而退票；另追加之水電工程及鋼架工程，經原告轉分包予訴外人鉦凱水電工程有限公司及建臺企業社施作，其工程款數額依鉦凱水電工程有限公司請款單、建臺企業社之工程估價單分別為水電工程752,500 元、鋼架工程574,252 元，是被告應給付原告之工程款合計為13,326,752元，然被告卻遲不給付。因此，原告爰依承攬法律關係請求被告給付13,326,752元之承攬報酬。
㈡又民法第513 條有關法定抵押權之規定雖曾經修正，並明定
登記之要件，但依該條法定抵押權之立法目的，並參酌立法理由，應認該條之登記係採登記對抗主義，而非生效要件。是本件原告既為系爭工程之承攬人，被告為定作人，而被告仍積欠原告上述之工程款，則原告於13,326,752元承攬報酬及法定遲延利息之範圍內，對附表二所示建物有法定抵押權存在，應堪予認定。惟因附表二所示建物業經本院97年度執全清字第1258號假扣押強制執行事件予以查封登記，故被告已無從為違反查封效力之行為。從而，原告請求確認法定抵押權存在，應屬合法有據等語。並聲明：⑴被告應給付原告13,326,752元，及自擴張聲明狀送達之翌日即97年11月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵確認原告就被告所有如附表二所示之建物，於13,326,752元及自97年11月22日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息範圍內，有法定抵押權存在。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷就第1 項之請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠對於原告所主張之事實，被告均承認其真正；系爭工程確實
是以訴外人開立公司為發票人之附表一所示支票付款，支票跳票後，被告就沒有再支付任何款項；另確有原告所稱追加水電工程及鋼架工程之工程款應付而未付。因被告及訴外人開立公司之實際負責人均是訴外人謝忠奇，故系爭工程之工程款都是由謝忠奇直接交付原告，附表一所示之支票亦同。㈡對於原告主張之金額及利息起算日為97年11月22日沒有意見
，但被告已沒有錢可以支付該承攬報酬。另對於原告主張法定抵押權部分，沒有意見，請依法判決等語資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠請求被告給付承攬報酬部分：
原告主張承攬系爭工程並已完成，但被告應付之承攬報酬（即工程款）尚有13,326,752元（其中12,000,000萬元係以附表一所示支票支付後因遭退票而未領得）未給付等語，業據其提出系爭承攬契約、建築圖、彰化縣政府使用執照（含附表）、土地登記謄本、建物登記謄本、支票及退票理由單影本為憑，復為被告所自承，堪認為真實。從而，原告本於承攬契約之法律關係，請求被告給付承攬報酬13,326,752元，及擴張聲明狀送達之翌日即97年11月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬正當，應予准許。
㈡請求確認法定抵押權存在部分：
⒈按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工
作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之，民法第513 條第1 、2 、3 項定有明文。次按法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，自無優先於設定抵押權之效力等意旨益明（最高法院92年度台上字第2744號、95年度台上字第1809號判決意旨參照）。再按承攬人依民法第513 條規定申請為抵押權登記或預為抵押權登記，除應提出第34條及第40條規定之文件外，並應提出建築執照或其他建築許可文件，會同定作人申請之。但承攬契約經公證者，承攬人得單獨申請登記，登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知定作人。承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，登記機關應即暫編建號，編造建物登記簿，於他項權利部辦理登記，土地登記規則第117 條亦定有明文。
⒉原告雖以「倘認法定抵押權之登記為其生效要件，於承攬人
行使法定抵押權時，承攬工作所附之不動產上並無任何意定抵押權存在之情形，如認承攬人之法定抵押權對於定作人仍因未登記而不生效力，則盡失『法定』抵押權之意義，而與意定抵押權並無差異，顯未盡保護承攬人已付出之工作成本與勞力，與法定抵押權之設立意旨相違。反之，如認登記僅為對抗要件，承攬人因未辦理法定抵押權之登記，僅善意之定作人債權人或交易第三人無法自土地登記簿上判斷是否有法定抵押權，故承攬人之法定抵押權不得對抗善意第三人，惟對於定作人仍屬有效，如此方符新法修正意旨」為由，主張民法第513 條之規定，係採登記對抗主義等語。惟不動產物權，除因繼承、強制執行、公用徵收、法院判決及法律規定而當然取得之情形外，以因法律行為且經登記為取得不動產物權之原則，此觀諸民法第758 、759 條之規定甚明。查修正前民法第513 條之規定為「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，係直接以法律規定使承攬人就承攬報酬對工作所付之不動產取得抵押權，堪認係基於法律規定而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。但現行民法第513 條係規定「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，『請求定作人為抵押權之登記』；或對於將來完成之定作人之不動產，『請求預為抵押權之登記』。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之」，顯然僅是以法律擬制雙方設定抵押權之合意，並賦予承攬人「請求」定作人為抵押權登記或預為登記之權利，且於承攬契約經公證時，使承攬人取得單獨申請登記之權利，而無意使承攬人於抵押權登記前，即得依該條之規定取得抵押權；蓋倘該條之修正目的僅在使承攬人之「法定抵押權」於登記後始得對抗善意第三人，於立法體例上，應僅需在原規定後加上「但非經登記，不得對抗善意第三人」（動產擔保交易法第5 條參照）即可，何須重新修正規定為「請求定作人為抵押權之登記」、「請求預為抵押權之登記」，是可認現行民法第513 條規定已無意再使承攬人當然取得抵押權。又因民法第513 條已擬制定作人與承攬人之抵押權設定合意，並賦予承攬人登記、預為登記請求權及經公證後得單獨申請登記之權利；且因得預為登記，承攬人就新建建物可為最優先之抵押權登記，另該條第4 項之規定亦可使經登記之抵押權就修繕報酬債權優先於成立在先之抵押權，均使對承攬人所受法律保障較無此規定，僅得設定一般意定抵押權為周全，顯非如原告上述無立法實益。因此，將該條之「登記」解釋為如原告主張之對抗要件，對承攬人之保障固可臻於更完善周全，但如此解釋實與修正後法條規定不符，是本院認原告此一主張，於現行法條規定下，尚難憑採。
⒊可知，依民法第513 條於89年5 月5 日修正施行前之規定，
建築承攬人就承攬報酬，固得毋庸登記即對工作所附之不動產取得法定抵押權，然於89年5 月5 日修正民法第513 條施行後，建築承攬人如欲依該條取得抵押權，仍應經登記，在未經登記前，即不能取得抵押權。而土地登記規則為配合民法第513 條之規定，亦修訂第117 條之規定，使承攬人得在承攬之初或履行承攬契約期間內之任何時點，預為抵押權登記，以保障承攬人之權利。是依目前法制設計，承攬人如欲透過民法第513 條之規定取得抵押權以保障承攬報酬債權，已有完善之登記機制可供辦理，於辦妥抵押權登記前，自不得再依修正前民法第513 條之規定，主張於抵押權登記前已取得所謂之「法定抵押權」。
⒋經查：
⑴系爭工程不論係簽約或建築，均係發生於00年之後，已在民
法第513 條89年5 月5 日修正施行後，關於承攬報酬及抵押權之取得，應適用修正後民法第513 條規定，堪予確定。
⑵原告雖主張其係系爭工程如附表二所示不動產之建築承攬人
，並有承攬報酬未受償等語，惟原告並未就承攬報酬對系爭建物、土地為抵押權登記或預為抵押權之登記，已為其所自承（參起訴狀），並有土地、建物登記謄本附卷可參，則依上揭法條、判決及說明，原告在未為抵押權登記前，自無從就工作所附之不動產取得抵押權，充其量僅能取得抵押權之登記請求權。從而，本件原告既未辦理抵押權之登記或預為抵押權登記，其訴請「確認法定抵押權存在」，自無理由，應予駁回。
四、原告陳明願供擔保，聲請就聲明第1 項宣告假執行，被告亦陳明願供擔保聲請免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 12 月 26 日
民事第二庭 法 官 吳永梁附表一：
┌───────────────────────────┐│發票人：開立生物科技股份有限公司； ││付款人：第一銀行東湖分行 │├─┬─────┬──────┬────┬───────┤│編│ 支票號碼 │ 票載發票日│ 面額 │提示日 ││號│ │ │ │ │├─┼─────┼──────┼────┼───────┤│1 │ WB0000000│ 97年8月22日│ 200萬元│97年8月22日 │├─┼─────┼──────┼────┼───────┤│2 │ WB0000000│ 97年8月28日│ 200萬元│97年10月3日 │├─┼─────┼──────┼────┼───────┤│3 │ WB0000000│ 97年9月12日│ 200萬元│97年10月3日 │├─┼─────┼──────┼────┼───────┤│4 │ WB0000000│ 97年9月21日│ 200萬元│97年10月3日 │├─┼─────┼──────┼────┼───────┤│5 │ WB0000000│ 97年10月8日│ 200萬元│97年10月8日 │├─┼─────┼──────┼────┼───────┤│6 │ WB0000000│97年10月28日│ 200萬元│97年10月28日 │└─┴─────┴──────┴────┴───────┘附表二：
┌──┬────┬────┬─────┬─────────┬──┐│建號│基地坐落│門牌號碼│建築式樣、│建物面積（平方公尺│權利││ │ │ │主要建物材│） │範圍││ │ │ │料及房屋層├────┬────┤ ││ │ │ │數 │樓層面積│附屬建物│ ││ │ │ │ │合計 │主要建築│ ││ │ │ │ │ │材料及用│ ││ │ │ │ │ │途 │ │├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼──┤│182 │彰化縣芳│彰化縣芳│鋼骨造、鋼│地面層：│屋頂突出│全部││ │苑鄉裕津│苑鄉工區│骨鋼筋混凝│3992.96 │物，面積│ ││ │段910地 │路3號 │土造3層樓 │二層樓：│28.06 │ ││ │號 │ │房工廠、辦│324.06 │ │ ││ │ │ │公室、單身│三層樓：│ │ ││ │ │ │員工宿舍 │324.06 │ │ ││ │ │ │ │地下一層│ │ ││ │ │ │ │：72.12 │ │ ││ │ │ │ │合計 │ │ ││ │ │ │ │4713.2 │ │ │├──┴────┴────┴─────┴────┴────┴──┤│備註：增建前總面積1764.04平方公尺，地面層1691.92平方公尺，地下││ 層72.12平方公尺，建物層次1層。 │└───────────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日
書記官 陳美敏