臺灣彰化地方法院民事判決 97年度簡上字第120號上 訴 人 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 張崇哲律師複 代理人 楊佳勳律師複 代理人 張仕融律師複 代理人 戊○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 徐文宗律師複 代理人 林雅儒律師複 代理人 甲○○上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國97年7 月22日本院彰化簡易庭97年度彰簡字第112 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣伍仟玖佰伍拾伍元由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人持有上訴人丙○○簽發，上訴人丁○○背書，付款人為鹿港信用合作社頂番分社，發票日民國（下同）96年11月1 日，面額新臺幣（下同）363,600 元之支票1 紙（下稱系爭支票），經屆期提示竟遭退票，屢經催討，上訴人均置之不理，爰依票據之法律關係，請求上訴人應連帶給付原告363,000 元，及自96年11月1 日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息。
（二）支票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證券上所載文句而決定其效力，從而支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利（最高法院49年度臺上字第334 號判例要旨參照）。查系爭支票係由上訴人丙○○所開立，是其依票據法第126 條規定，應照支票文義擔保支票之支付，而參諸前揭最高法院判例要旨，被上訴人對於上訴人丙○○行使支票權利，不以原因關係存在為前提，是被上訴人本於票據之法律關係請求上訴人丙○○給付票款，即無不合。次查，系爭支票係由上訴人丙○○開立予上訴人丁○○，被上訴人再自上訴人丁○○處背書受讓而來，是上訴人丙○○與被上訴人並非直接前後手，上訴人丙○○援引票據法第13條抗辯拒絕給付票款云云，自無理由。
（三）上訴人2 人雖以上訴人丁○○所承租被上訴人所有坐落彰化縣彰化市○○○段62、62-1、62-3、62-4地號土地（下稱系爭土地）係屬乙種工業區，不能作為合法作為商業使用，構成給付不能為由，拒絕給付票款，惟查：
⒈依彰化縣政府建設處回函說明：「依據都市計畫法臺灣省
施行細則第18條規定，乙種工業區建築物及土地之使用係採『負面列舉』，依第1 項但書規定一般商業設施，不在此限，查又依同條第2 項第4款、一般商業設施：第（1）目規定：『一般零售業、一般服務業及餐飲業：其使用土地總面積不得超過該工業區總面積百分之10。』，再依同條第3項規定『... 第4款設施之申請，縣（市）政府於辦理審查時，得依據地方實際情況，對於各目之使用細目、使用面積、使用條件及有關管理維護事項做必要之規定，其使用土地總面積，並不得超過該工業區總面積百分之50。』」，由上函可知，土地使用分區乙種工業區土地，仍得為一般商業設施之使用，其中一般商業設施亦包含餐飲業無疑，既可為餐飲業使用，則無上訴人所謂不能合法作為商業使用開設餐廳情形，而無民法第246條第1項之適用。
⒉次查依上訴人丁○○與被上訴人簽訂之不動產租賃契約書
（下稱系爭租約）第6 條第1 項約定：「乙方（即上訴人丁○○）如需就租賃土地建造建築物時，應以甲方（即被上訴人）名義申請建築執照」，故兩造訂約後，上訴人仍以被上訴人名義請訴外人黃啟明建築師繪製申請建築執照所需圖面，益證系爭租約並無自始客觀給付不能之情形。既系爭租約無自始無效情形，則上訴人以基礎原因關係自始無效拒絕給付票款即無可採。
⒊上訴人丁○○辯稱其向被上訴人承租總面積高達2357平方
公尺之系爭土地，係因希望能在該地經營頗具規模之餐廳，而非僅作小本生意云云，惟查，此部分乃上訴人丁○○心中承租系爭土地之動機，非被上訴人所能知悉，且與上訴人丁○○委請黃啟明建築師規劃之餐廳建築圖，均非兩造契約之內容，是上訴人丁○○現執其委請黃啟明建築師規劃之餐廳建築圖無法取得餐廳營業執照為由，主張被上訴人給付不能，實非可採。
⒋上訴人丁○○復辯稱被上訴人於出租系爭土地前及訂約時，
故意隱瞞系爭土地之土地使用分區為乙種工業區之事實，顯有可議云云，惟查，系爭土地之土地使用分區為公開之資訊，被上訴人並無隱瞞之可能，甚者，上訴人丁○○曾任6 屆彰化縣議員，且亦擔任彰化縣議會機要秘書之要職，上訴人丁○○對對於「申請乙種工業區作為一般商業使用之地方法規」正於地方議會審議中，並自96年即暫停受理申請等情形，應自知甚明，倘如上訴人丁○○所稱其承租系爭土地係為經營大型餐廳使用，則衡諸常情，上訴人丁○○於承租前，豈有未查詢系爭土地之土地使用分區即加以承租之可能？次查，參諸上訴人丁○○委託之建築師即黃啟明建築師，於兩造間之另案即臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第331 號請求返還支票事件中，證稱：「（問：當初訂約時承租人丁○○是否已經知道該土地是乙種工業區，可以經營餐飲業但用途不符？）…承租人（即丁○○）應該知道那是乙種工業區用地，承租人是要以廠房的方式去做餐廳…」等語，足證上訴人丁○○對於系爭土地係屬乙種工業區用地，知之甚稔，其自始即打算以興建廠房之方式取得使用執照，藉以申請水電，以供實際上餐廳之經營使用，而於系爭土地上興建廠房取得廠房使用執照，並無不能之情事可言。再查，雖上訴人丁○○一再辯稱其並不知系爭租賃土地為乙種工業區用地云云，惟由上訴人丁○○於96年8 月1 日與被上訴人締約、承租系爭土地後，委由黃啟明建築事務所建築師進行規劃設計、繪製之建築圖說觀之，該建築圖面係以「廠房」之形式為規劃設計，並非以「餐廳」之形式為規劃設計，倘確如上訴人丁○○所辯，其對於系爭租賃土地係屬乙種工業區用地毫不知情，則其逕委託建築師以「餐廳」之方式為規劃即足，何須多此一舉，委託建築師以「廠房」方式為規劃設計、申請使用執照後，再變更為餐廳使用？是足徵上訴人丁○○辯稱其不知情云云，顯與事實不符。上訴人丁○○應是於承租時，對於系爭租賃土地係屬乙種工業區即知悉甚明，且對於如直接以規劃經營餐廳之方式申請建物使用執照，將受「彰化縣都市計劃甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點」之限制，而該作業要點於承租當時已暫停受理之事實，亦知之甚稔，遂打算先以興建廠房之方式取得廠房之使用執照後，再變更為餐飲使用（亦即上訴人丁○○自始即打算以興建廠房之方式取得使用執照申請水電許可使用，再為餐廳之經營），至為明確。上訴人丁○○現執前開辯解，顯係事後反悔不欲承租、卸責之詞明矣。
⒌再查，系爭土地得否作為餐飲業使用，與上訴人丁○○委
請建築師規劃設計之建築圖得否取得餐廳營業執照，係屬二事。原審曾檢附上訴人丁○○委託黃啟明建築師規劃設計之建築圖面向彰化縣政府函詢：「依該建築圖興建廠房完工，取得廠房使用執照後，得否合法取得營業執照作為經營餐飲業之用」，經彰化縣政府以97年5 月22日府建管字第0970102146號函覆說明：「查都市計畫乙種工業區土地，依都市計畫法臺灣省施行細則第18條及建築法相關規定興建廠房用途之建築物取得使用執照後，不得直接作為餐飲業使用，如擬作餐飲業用途使用，應先依本府97年4月7 日府建城字第0970069340號函程序辦理後，再依建築法規定辦理變更使用執照用途，始得營業使用」，是依上開函覆說明亦可知，上訴人丁○○依黃啟明建築師規劃設計之建築圖興建之廠房，如擬作為餐飲業用途使用，上訴人丁○○依建築法規定辦理變更使用執照用途，即可作為餐飲業營業使用，是乃無上訴人丁○○所謂不能合法作為商業使用開設餐廳之情形。並請求：⑴上訴人應連帶給付被上訴人363,600 元，及自96年11月1 日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息。
（四）被上訴人於本院補稱：⒈彰化縣政府為辦理乙種工業區設置一般商業設施之審查，
頒訂了「彰化縣都市計劃甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點」，上開要點固經彰化縣政府公告自96年1 月2 日起「暫停受理」，惟此僅係暫時停止受理申請，並非限制系爭土地不得作為一般商業設施（餐飲業）使用。如前所述，上訴人丁○○於96年8 月1 日與被上訴人締約、承租系爭土地後，委由黃啟明建築事務所建築師進行規劃設計、繪制建築圖說，先規劃設計「興建廠房」，而非「一般商業設施（餐廳）」，即係打算先以興建廠房之方式取得廠房之使用執照後，再變更為餐飲使用，而興建廠房並不受都市計畫法臺灣省施行細則第18條第3 項規定須經縣市政府審查核准後，始得建築之限制，亦不受「彰化縣都市計劃甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點」之限制，是該作業要點暫停受理與否，並不影響上訴人丁○○使用系爭土地興建廠房，且上訴人丁○○於完成興建廠房及取得廠房使用執照完畢前，系爭土地尚無從申請變更作為一般商業用途使用，而屆時申請變更時，是否仍為暫停受理亦屬未定，是自難逕以系爭土地現時暫停受理申請作為一般商業設施使用，即逕認有給付不能之情事存在。
⒉上訴人丁○○能否取得營業登記，非取決於締約當時地方
政府關於營業登記之作業，而係待上訴人丁○○於租賃土地後，①依法申請建築執照，②並興建完成建物，③依法取得使用執照，④再依前揭都市計畫法臺灣省施行細則規定辦理變更使用，⑤最後始有申請營業登記問題，上訴人丁○○在完成前述①- ③步驟前，根本無法預知是否得取得營業登記。換言之，是否有確不能取得營業登記情形，應取決嗣後彰化縣政府是否仍有不予受理申請情形，尤其本件係因地方議會審議而「暫停受理」申請，其情形亦可能於其後被告完成①- ③步驟前即除去，故非可以現時暫停受理辦理申請／變更登記，即謂有自始給付不能情形。況上訴人丁○○能否依法順利完成前述①- ③步驟，根本懸而未決，而此①- ③步驟部分又係取決於上訴人丁○○一方因素，非被上訴人所能控制，亦非被上訴人之給付義務，若如上訴人丁○○所言，被上訴人負有必使上訴人丁○○取得建照、使用及營業登記義務，未免過苛，而有超出本件土地租賃契約給付義務內容，是上訴人丁○○在未進行任何步驟下，即驟以不能依地方法規辦理申請商業使用為由，顯係上訴人丁○○事後反悔不願承租卸責之詞。承前所述，系爭租約關係既無自始無效情形，則上訴人2人以基礎原因關係自始無效拒絕給付票款云云即無可採。⒊按「民法第246 條第1 項前段規定以不能之給付為契約標
的者，其契約無效。該項所稱之『不能之給付』者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。」最高法院87年度臺上字第281 號判決意旨參照。查彰化縣政府為辦理乙種工業區設置一般商業設施之審查，所頒訂之「彰化縣都市計劃甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點」，固經彰化縣政府公告自
96 年1月2 日起「暫停受理」，惟此行政規則僅係暫時停止受理申請，並非限制系爭土地不得作為一般商業設施（餐飲業）使用，是參諸前揭最高法院判決意旨，自難認系爭契約為無效，上訴人2 人主張系爭租賃土地現今暫時無法申請設置一般商業設施供經營餐飲業使用，即認系爭租賃契約屬自始客觀給付不能，依民法第246 條第1 項應為無效，並執此拒絕給付票款云云，即非可採，此並經兩造間與本案紛爭事實相同之另案（即臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第331 號請求返還支票事件民事確定判決）所肯認，是上訴人2 人主張系爭租賃契約無效拒絕付款，即非可採。
二、上訴人則辯稱：
（一）上訴人丁○○向被上訴人承租總面積高達2357平方公尺之系爭土地，係用於經營具備一定規模之餐廳，此由系爭租約所約定之租金第一年已高達1,090,900 元可證。然被上訴人出租系爭土地前與簽定系爭租約時，竟隱瞞其所有之系爭土地之土地使用分區為乙種工業區之事實，故意不向上訴人丁○○說明，致上訴人丁○○於委由訴外人黃啟明建築師進行規劃設計、繪製建築圖說後，即發現系爭土地之使用分區非屬商業區，係屬乙種工業區，根本無法興建非屬工業使用之大型建築物，故在建築師之提議下，先以興建「廠房」的方式，向彰化縣政府申請興建廠房之「建照執照」，興建廠房完工後，再申請廠房之「使用執照」，俟後再作為經營餐廳使用，惟仍無法以廠房之使用執照，辦理餐廳之營業登記，而無法合法辦理營業登記，取得營業執照，故上訴人丁○○於建築師黃啟明完成建築圖後，即未進一步籌建大型餐廳，並委請律師去函出租人即被上訴人解除、終止系爭租賃契約，俟依訴訟程序（本院97年度訴字第265 號）請求被上訴人返還支票。又依彰化縣政府早期所擬定之「彰化縣都市計畫甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點」第7 條規定，「各類申請案件應符合使用之項目類別名稱、使用面積、使用條件，管理維護事項及建築物使用用途及其他限制規定，如附件三」，其中所稱之附件三即「彰化縣都市計畫甲、乙種工業區土地設置一般商業設施申請案件核准條件表」規定，餐飲業使用條件：①限於使用建築物之第1 、2 、頂層及地下1 層。…③營業樓地板面積超過300 平方公尺以上者，設置地點應鄰接寬度15公尺以上之道路」、「餐飲業建築物用途：①營業樓地板面積未達300 平方公尺者，其建築物使用用途為Ｇ－３（店舖）。②營業樓地板面積超過300 平方公尺以上者，其建築物使用用途為Ｂ－３（飲食、餐廳）。」，且該上開要點因未經彰化縣議會審議，不符地方制度法要求之立法程序，已自96年1 月2 日起即已暫停受理彰化縣乙種工業區設置一般商業設施之申請。
（二）依平均地權條例第3 條第1 項第4 款規定：「工業用地指依法核定之工業區土地及政府核准工業或工廠使用之土地。」次依都市計畫法臺灣省施行細則第18條第3 項規定：
「前項第1 款至第4 款之設施，應經縣（市）政府審查核准後，始得建築；增建及變更使用時，亦同。第3 款及第
4 款設施之申請，縣（市）政府於辦理審查時，得依據地方實際情況，對於各目之使用細目、使用面積、使用條件及有關管理維護事項作必要之規定，其使用土地總面積，並不得超過該工業區總面積百分之50。」。經查，系爭土地之土地使用分區為「乙種工業用地」，縱依彰化縣都市計畫甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點，根本不符設置一般商業設施之條件，根本未能合法興建營業樓地板面積超過
300 平方公尺之餐廳，且無法取得建造執照、使用執照，遑論營業執照。是系爭土地自始無法供上訴人丁○○合法經營大型餐廳，亦不符系爭租賃契約第1 條約定之經營餐飲業目的。詎料被上訴人竟不予告知，仍與上訴人丁○○簽訂顯屬以不能之給付為標的之租約，系爭租約顯依民法第246 條第1 項前段規定，因自始客觀不能而無效，被上訴人依系爭支票上權利請求上訴人給付票款，顯屬無理由。
（三）上訴人於本院補稱：⒈按民事訴訟法第436 條之1 第3 項規定：「第1 項之上訴
及抗告程序，準用第434 條第1 項、第434 條之1 及第3編第1 章、第4 編之規定。」又按民事訴訟法第447 條第
1 項、3 項規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。」、「違反前2 項之規定者，第二審法院應駁回之。」綜觀被上訴人於原審與鈞院97年10月31日前之書狀與言詞陳述，均未針對上訴人丙○○提出，因其與執票人間非為直接前後手關係，故無法依票據法第13條為票據抗辯。再者，詳閱原審判決亦未就此有任何著墨。顯見，被上訴人於97年10月31日前僅就與上訴人丁○○間之基礎原因關係存否，即系爭租約是否無效，進行訴訟上之攻擊與防禦。詳言之，票據債務人得否為基礎原因關係之抗辯與基礎原因關係抗辯有無理由，為不同層次之問題，亦為不同之攻擊、防禦方法。被上訴人於原審僅就後者進行訴訟上之攻擊、防禦，但就前者竟遲於二審提出爭點整理時方為主張。是以，被上訴人遲於第二審方就與上訴人丙○○間提出非直接前後手關係不得依票據法第13條為抗辯之新攻擊、防禦方法，實有違民事訴訟法第447 條規定，應予駁回。
⒉退萬步言之，雖上訴人丙○○為系爭支票之發票人，然依
票據法第13條但書規定，執票人取得票據出於惡意者，票據債務人仍得依執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。經查，系爭支票之發票人雖為上訴人丙○○，惟上訴人丙○○已屆八十歲高齡，並無使用支票之能力，而系爭支票係由其子丁○○所開立。詳言之，上訴人丙○○於鹿港信用合作社頂番分社帳戶之支票簿與印鑑章，均交由上訴人丁○○使用，系爭支票並非由上訴人丙○○開立後，交付予上訴人丁○○背書，再交予被上訴人，而係由上訴人丁○○直接開立，並為背書，俟交予被上訴人。而依系爭租約第3 條約定，承租人應交付之支票係應由上訴人丁○○為發票人，並由訴外人謝文卿背書，再交予出租人。惟上訴人丁○○交付系爭支票時，被上訴人已知悉系爭支票發票人非上訴人丁○○，背書人亦非訴外人謝文卿，然而被上訴人仍同意收受系爭支票作為支付租金之用。是以，被上訴人既已知悉系爭支票係由上訴人丁○○開立、背書，故上訴人丙○○即得依票據法第13條規定主張上訴人丁○○與被上訴人間基礎原因關係之抗辯。
⒊上訴人丁○○與被上訴人以及訴外人黃旭瑞於96年8月1日
簽定系爭租約，約定承租被上訴人所有之系爭土地，依系爭租約第3 條約定：「甲方（即被上訴人乙○○及訴外人黃旭瑞）願意自本契約生效日算起90天內之租金免除。租金按年計算乙方（即上訴人丁○○）應於每年8月1日以前簽發票期各為該年8月1日、11月1日、次年2月1日、次年5月1日，票面金額按各該年度全年租金4分之1 填寫之，且須且丙方（即訴外人謝文卿）背書之支票4 紙交予甲方收受。各年度之租金按下列金額計付之：第1年96年11月1日-97年7 月31日：租金1,090,900元」，是以，上訴人丁○○為給付第1 年租金，交付收款人空白，發票人均為上訴人丙○○、背書人均為上訴人丁○○、發票日各為96年11月1日、97年2月1日、97年5月1日，支票號碼為CA0000000、CA0000000、CA0000000，票面金額均為363,600 元之支票3 紙與予被上訴人，以清償第1年之租金。
⒋依彰化縣政府97年7 月17日府建管字第0970146711號函所
載「二、本縣都市計畫乙種工業區土地做一般商業設施使用自治條例，…尚待本縣議會審議後，始得依法公告實施。」「三、（一）…目前本府暫緩本縣都市計畫乙種工區土地設置一般商業設施使用（含餐館業）案件之受理。」簡言之，目前就乙種工業區設置一般商業設施等事項，彰化縣並無任何縣自治法規可供遵循。是以，彰化縣境內所屬乙種工業區之土地，目前無法申請、設置一般商業設施。系爭土地之土地使用分區為「乙種工業用地」，又僅鄰接豐國路，非屬寬度15公尺以上之道路，且依建築圖內所標示Ｃ棟新建廠房面積高達1012.56 平方公尺，縱依彰化縣都市計畫甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點，根本不符設置一般商業設施之條件，根本未能合法興建營業樓地板面積超過300 平方公尺之餐廳，且無法取得建造執照、使用執照，遑論營業執照。是系爭土地自始無法供上訴人丁○○合法經營大型餐廳，亦不符系爭租賃契約第1 條約定之經營餐飲業目的。詎料被上訴人竟不予告知，仍與上訴人丁○○簽訂顯屬以不能之給付為標的之租約，系爭租約顯依民法第246 條第1 項前段規定，因自始客觀不能而無效，被上訴人依系爭支票上權利請求上訴人給付票款，顯屬無理由。縱因不可歸責被上訴人之事由，致其無法交付合於約定使用之土地，上訴人丁○○依系爭租約交付之支票，依民法第266 條之規定，其所為之對待給付，被上訴人應依不當得利之規定返還。
⒌系爭土地鄰進豐國路、中華西路、曉陽路以及金馬路交叉
路口，且附近多屬住宅及少部分商店，無工廠，是就系爭土地周邊發展狀況，上訴人主觀上顯難以去懷疑系爭土地分區非屬商業區，而逕以承租商業區土地之價格承租系爭土地。綜上所述，系爭土地因屬乙種工業區，未能合法在其上開設餐廳經營餐飲業，不符兩造簽訂系爭租約之目的，系爭租約自屬無效。再者，系爭土地迄今無法申請、取得設置一般商業設施之核准，顯係被上訴人無法提供合於約定使用之土地，亦為給付不能，故上訴人所為之對待給付，應依民法第266 條、第179 條規定返還支票，被上訴人請求上訴人給付票款，應為無理由。
⒍被上訴人於原審97年3 月25日言詞辯論時，主張其所有之
系爭土地係屬乙種工業區，是可以蓋房子的，是可以經營餐廳的，並提出林儀餐廳之宣傳書，證明到現在都是可以先興建建物後再聲請。詳言之，被上訴人曾將其所有亦屬乙種工業區之土地出租予他人經營「林儀餐廳」，同樣係先以興建「廠房」之方式，取得建造執照、使用執照後，再違規作為商業使用以經營餐廳，故被上訴人主觀上認為其所有之系爭土地可以作為商業使用。因此，依照黃啟明建築師繪製之建築圖說，即可於系爭土地上興建「廠房」完成後，再作為商業使用，以經營餐廳。惟觀諸都市計劃法臺灣省施行細則第18條第3 項規定，被上訴人之認知係與法有違，系爭土地除無法合法申請設置餐飲業外，更不得違規使用。次查，系爭土地之土地登記謄本內記載，彰化市○○○段○○號、62之1 號與62之3 號土地之地目均為「建」，而使用分區則為「空白」，使用地類別亦為「空白」，另彰化市○○○段62之4 號土地，地目為「雜」，而使用分區則為「空白」，使用地類別亦為「空白」。是以，上訴人丁○○自系爭土地之土地登記謄本之相關記載，實無法知悉系爭土地之土地使用分區為何。末查，上訴人丁○○並不知悉「彰化縣都市計畫甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作要點」，亦不知悉該要點已於96年1 月2 日暫停受理，更不知悉系爭土地之都市計劃土地使用分區為乙種工業區，被上訴人無法提供合於約定使用之土地，為給付不能，故其請求上訴人給付票款，應為無理由。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人除利息起算日部分外勝訴。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人丁○○與被上訴人乙○○以及訴外人黃旭瑞於96年8月1日簽訂系爭不動產租賃契約。
（二）系爭租賃標的物4筆土地（即彰化市○○○段62、62之1、62之3 、62之4 地號土地）之都市計劃土地使用分區，均屬乙種工業區。
（三）系爭支票如被上訴人97年1 月22日民事支付命令聲請狀證物一所示。
（四）系爭支票係上訴人丁○○為依系爭租約第3 條，約定給付租金而交付。
（五）系爭支票經被上訴人屆期提示遭退票，迄今未獲付款。
五、得心證之理由：
（一）按所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。當事人於前案訴訟，既受敗訴判決且告確定，則其就本案，雖所持理由與前案容有不同，然此項理由，乃於前案得提出而未提出者，即仍應受前案既判力之拘束，不容更為起訴爭執（最高法院51年臺上字第665 號判例意旨參照）。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。次按，除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。是倘該重要爭點未經當事人辯論，法院亦未於理由中判斷者，於同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人即非不得再為主張，法院亦非不得予以判決（最高法院42年臺上字第1306號判例、88年度臺上字第557 號判決要旨可資參照）。
（二）查本件上訴人丁○○曾對被上訴人提起返還支票訴訟，經本院97年度訴字第265 號判決被上訴人應將系爭支票返還予上訴人，嗣被上訴人提起上訴，而經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第331 號廢棄原判決，並駁回上訴人於第一審之訴確定等情，有該判決附卷可佐（見本院卷第155-162 頁），且為上訴人2 人所不爭執，復經本院調取該事件卷宗查核無訛。被上訴人於本件中，雖係依票據之法律關係，請求被上訴人給付票款，且本件與前開之返還支票事件（本院97年度訴字第265 號、臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第331 號），二訴之訴訟標的尚有不同，非屬同一事件，但二訴均以「系爭土地是否有不符系爭租約給付本旨之情形，致系爭租約自始客觀給付不能而無效」、「上訴人於訂約時是否知悉系爭土地屬乙種工業區用地」、「系爭土地是否得經彰化縣政府審核變更取得許可，作為商業用途使用」等為重要爭點。而臺灣高等法院臺中分院97年上易字第331 號請求返還支票事件，已就「上訴人於訂定系爭租約時，是否知悉系爭土地為乙種工業區用地」、「系爭土地可否設置一般商業設施經營餐飲業」、「系爭土地是否有不符系爭租約給付本旨，致系爭租約因自始客觀不能而無效」等重要爭點給予兩造辯論之機會，並經該院於上開事件判決理由中為判斷，認定：上訴人確實於訂定系爭租約時即已知悉系爭土地為乙種工業區，且系爭土地雖不得直接作為餐飲業使用，但得依據彰化縣政府97年4 月7 日府建城字第0970069340號函所示方式辦理，再依建築法規定辦理變更使用執照用途，仍有作為餐飲營業使用之可能；又彰化縣政府為辦理乙種工業區設置一般商業設施之審查，所頒訂之總量管制作業要點，固經彰化縣政府公告自96年1 月2 日起「暫停受理」，惟此行政規則僅係暫時停止受理申請，並非限制系爭土地不得作為一般商業設施（餐飲業）使用，且上訴人丁○○係規劃以興建廠房之方式申請使用執照，該作業要點暫停受理與否，即不影響上訴人丁○○使用系爭土地興建建物，是上訴人丁○○於取得廠房使用執照即可透過此一方式申請水電使用，進而實際作為餐廳使用，縱不符合系爭土地之合法使用用途，惟乃上訴人丁○○實際使用用途與申請使用用途不符，應否受處罰之問題，與系爭租賃契約是否給付不能實屬二事；承租人於締約時向出租人表示承租土地欲作為不符原訂使用用途之工廠使用，出租人並不因此而負有使承租人取得非工廠使用執照之義務，是被上訴人依現況交付土地供上訴人丁○○使用，即已盡其出租人之義務，亦不生租賃契約給付不能之問題，故而判決上訴人丁○○敗訴確定。
（三）上訴人丁○○於本案訴訟所主張之事實，皆存在於前開返還支票事件言詞辯論終結前，關於上開重要爭點，業經兩造於前訴極盡攻擊防禦之能事，於前訴判決確定後，雙方當事人自應受該確定判決之拘束，不容於後訴，再以前訴已提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法復為爭執，故就系爭租約是否因自始客觀不能而無效乙節，上訴人丁○○自不得再於本訴提出與前訴訟確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為與確定判決意旨相反之認定，上訴人丁○○抗辯系爭租約無效云云，洵無足採。復按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，又發票人應照支票文義擔保支票之支付，執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6 釐計算，票據法第5 條第1 項、第126 條、第133 條分別定有明文。發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責；執票人得不依負擔債務之先後，對於前項債務人之一或數人或全體行使追索權，票據法第96條條第
1 項、第2 項定有明文，而依票據法第144 條，支票亦準用上開規定。經查，被上訴人執有上訴人丙○○簽發、上訴人丁○○背書之系爭支票，屆期提示不獲兌現，是被上訴人依上開規定，請求上訴人2 人連帶給付票款363,600元，乃有理由。惟揆諸上揭條文，執票人即被上訴人向支票債務人即上訴人2 人行使追索權時，得請求自「為付款提示日」起之利息，是被上訴人主張之利息起算日，應延後至退票日即96年11月7 日方屬適法。從而，原審判決被上訴人除利息起算日部分外勝訴，並依職權為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 邱月嬌
法 官 李言孫法 官 林秉暉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
書記官 廖春慧