臺灣彰化地方法院民事判決 97年度簡上字第133號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃茂松律師被上訴人 丁○○上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國97年9月11日本院北斗簡易庭第一審判決 (97年度斗簡字第225號)提起上訴，本院於民國98年7月28日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）95年10月16日訂立不動產買賣契約，由伊告承買上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段1088、1095地號土地及其上門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之房屋1棟，總價金新台幣（下同）500萬元，伊於簽約時當場交付上訴人定金50萬元，及簽發面額450萬元之本票交付上訴人作為擔保。惟因上訴人蓄意隱瞞上開房屋加蓋違建逾總面積4分之1，該房屋違建部分包含廚房1間及房間2間，如被拆除，剩餘之房間僅有1間，其功能喪失殆盡，難以居住使用，且有違伊購買之目的。伊乃於同年11月
29 日及同年12月7日限期通知上訴人應使其合法化，然上訴人置之不理，伊遂於同年12月21日，以上訴人不完全給付，伊依法得解除上開買賣契約為由，提起返還買賣價金之訴訟，經本院96年度訴字第126號民事判決，依買賣契約第12條約定，判命上訴人應加倍返還定金100萬元，嗣經台灣高等法院台中分院96年度上易字第332號民事判決，認定以不完全給付為由解除契約，與買賣契約第12條約定內容不符，不得依該條請求加倍返還定金，而應適用民法第259條契約解除回復原狀之規定，返還所受領之定金50萬元，而廢棄原審命上訴人給付超過50萬元本息部分，並改判駁回被上訴人該部分之訴確定。上訴人隱瞞前開違建之事實而與伊訂立買賣契約，該違建部分依法既無從為所有權移轉登記，自屬無法履行使伊取得所有權之義務，伊自得依民法第249條第3款之規定，請求上訴人給付應加倍返還之定金50萬元，求為命上訴人給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加給法定利息之判決，並陳明願供擔保聲請宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人以可歸責於伊之事由致契約不能履行，請求加倍返還定金事件，業經本院96年度訴字第126號、台灣高等法院台中分院96年度上易字第332號判決確定。該前案被上訴人主張之訴訟標的為「上訴人應負不完全給付之責任，因不可補正，可歸責於上訴人之事由，解除契約，契約不能履行，上訴人應依買賣契約第12條規定加倍返還定金」，與本件訴訟標的相同，本件自有違一事不再理規定。被上訴人雖主張其請求權基礎為民法第249條規定，惟兩造間因上訴人違約致不能履行應加倍返還定金之條件，另行約定於買賣契約第12條。依契約自由原則，就上訴人不完全給付，不能補正之情形，可歸責於上訴人之事由致契約不能履行，是否應加倍返還定金，自應適用該第12條規定，而排除民法第249條之適用。即兩者並非請求權競合，被上訴人自不得再依該法條規定請求加倍返定金。台灣高等法院台中分院前開判決係認加倍返還定金條件當事人既約定條件限制為「應忠誠履行本契約，而不履行本契約時」，即與被上訴人依不完成給付不能補正而解除契約不合，不得請求加倍返還定金，而應適用民法相關規定即契約解除後回復原狀之規定，被上訴人曲解該判決意旨，重複起訴，依法不合等語，資為抗辯。
三、原審法院認被上訴人前於兩造間本院96年度訴字第126號返還價金等事件，就請求上訴人加倍返還定金100萬元部分，其主張之訴訟標的為依系爭買賣契約第12條約定所生之加倍返還定金請求權，而本件被上訴人主張之訴訟標的則為依民法第249條第3款所生之加倍返還定金請求權，雖然前後兩訴被上訴人主張之系爭契約因上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，經其解除契約之基礎事實同一，但為訴訟標的之法律關係究有不同，法院於前案亦未就被上訴人得否依民法第249條第3款規定請求加倍返還定金加以裁判，本件即非前案確定判決既判力所及，自無違反一事不再理之原則。如上所述，因上訴人隱瞞不告知買賣標的之建物有加蓋違建逾總面積4分之1之瑕疵，如拆除違建部分，將影響該房屋使用面積及功能，且無法補正，上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，被上訴人已於本院96年度訴字第126號兩造間請求返還價金等事件，以不完全給付為由解除該買賣契約，該訴訟事件歷審均認定被上訴人解除契約合法，並經上級審即台灣高等法院台中分院96年度上易字第332號民事判決，認定被上訴人不得依該買賣契約第12條之約定請求加倍返還定金，而應適用民法第259條契約解除回復原狀之規定，返還所受領之定金50萬元，而廢棄原審命上訴人給付超過50萬元本息部分並改判駁回被上訴人該部分之訴確定。系爭買賣契約既因可歸責於受定金當事人即上訴人之事由，有不完全給付而不能補正，致不履行之情形，被上訴人依民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還定金，即屬有據，而判決上訴人應加倍返還定金50萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97 年7月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，併依職權宣告假執行。
四、上訴人不服原審判決提起上訴：聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。陳稱：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
（一）原審判決命上訴人應給付被上訴人50萬元及自97年7月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，無非以：
依系爭契約第12條約定之文義觀之，上訴人應加倍返還定金之條件為「應忠誠履行本契約，而不履行本契約時」，被上訴人係以上訴人不完全給付為由解除契約，核與該條約定內容不符，被上訴人不得依該約定請求上訴人加倍返還定金，則系爭買賣契約第12條約定，自應解為不包括不完全給付之情形等語，復以：不完全給付之債務不履行情形，既非買賣契約第12條約定事項，參照該契約第18 條「未約定事項如發生爭議悉依民法及其他有關法令或習慣解決」之意旨，自不能認為系爭買賣契約關於定金之效力，就未約定之事項，有排除民法第249條第3款適用之意等語，資為論據。
（二）惟查：
（1）本件買賣不動產契約，雙方係經由東森房屋員林店負責仲介，東森房屋員工魏文信於九十五年十月初某日，引導被上訴人丁○○及其配偶宋偉志前往系爭房屋觀看屋況，當時宋偉志即向魏文信稱：房屋有部分明顯壁癌及房屋二樓有衛浴廁所加蓋違建。嗣魏文信於九十五年十月十日前數日，接獲被上訴人之配偶宋偉志來電表示：請魏文信攜帶系爭房屋產權說明書至其住所說明，以便讓其明瞭房屋產權及狀況，當時魏文信、陳東寅二人帶著房屋資料一同前往被上訴人住處逐頁解說產權資料及房屋現況，且讓被上訴人之配偶宋偉志影印一份產權資料。其後被上訴人丁○○及其夫婿宋偉志於九十五年十月十六日與賣方簽訂不動產買賣契約。當時，證人丙○○、甲○○與上訴人之代理人林洪秀花均有在場，並參與本件買賣契約之簽訂，並有目睹東森房屋提供之不動產說明書（內含土地謄本、建物謄本、地籍圖、建物平面圖、不動產標的現況說明書）給被上訴人丁○○及其夫婿宋偉志審閱。買賣契約中，除了記載系爭房屋買賣坪數及賣方要附贈的傢俱外，其他約定事項中並有載明屋地以現況交屋。被上訴人於簽完約後，其配偶宋偉志在尚未交屋前，未經賣方乙○○之同意，擅自大肆動工，改建系爭房屋部分結構（騎樓、鐵捲門、一樓地板及一樓天花板等），遭乙○○之代理人林洪秀花阻止，上開買賣價金糾紛，業經證人甲○○、丙○○二人在九十八年三月十一日於鈞院具結作證，由此可見，本件買賣不動產契約之給付障礙事由，並非上訴人不肯出賣系爭房屋予被上訴人，而是因被上訴人於簽訂契約後無力支付價金而起。被上訴人則因改建系爭房屋時，遭乙○○之代理人林洪秀花阻止，遂以不知該不動產有大範圍之違建為由，主張解除契約，並於本件訴訟中，要求上訴人依民法第二百四十九條第三款之規定返還兩倍之定金予被上訴人。
（2）前案兩造間請求返還價金等事件，被上訴人僅依系爭買賣契約第12條請求加倍返還定金，並未主張依民法第259條之規定請求回復原狀、返還價金，則該案二審法院倘認被上訴人之請求無理由，自應依法駁回，詎該案二審法院在未向被上訴人闡明除依系爭買賣契約第12條之規定請求外，是否另依民法第259條之規定請求返還定金等語，即遽以「被上訴人依解除契約回復原狀之法律關係請求上訴人返還定金100萬元…於50萬元之範圍內，為有理由，應予准許」等語，已有訴外裁判之違法，該判決所認，是否均無瑕疵可指，已非無疑。
（3）又民法第249條第3款之規定，在當事人間就定金之效力未特別約定時，始有其適用一點，既為原審法院所肯認，則本件兩造就定金之效力，既於買賣契約已有特別約定（除買賣契約第12條，尚且包含第13條之規定），而排除民法之規定，自無再適用民法第249條規定之餘地。
（4）原審法院雖以本件買賣契約第12條之約定，不包含不完全給付，仍屬當事人未就定金為特別約定，而有民法第249條第3款之適用等語，然而參照系爭買賣契約之內容，兩造除在第12條約定：乙方如不履行本契約時，得由甲方解除契約，乙方所沒收之定金及價金應於違約日起10日內加倍返還甲方，作為違約賠償金等語，兩造於契約第13條亦約定：乙方保證本約產權完整，絕無一物二賣或與他人發生任何糾葛及設定他項權利或租約等情事，倘有類似情事發生或第三人提出主張任何權利查封時，應於甲方支付第貳次款項前負責排除，並賠償甲方因此所受一切損害，若逾期仍未理直，甲方得不經催告逕行解除契約，乙方並應依本約第12條規定負責違約賠償責任等語，足見系爭買賣契約第12條所規定之乙方（即上訴人）應加倍返還定金之情形，除乙方不履行契約外，尚且包含乙方有一物二賣，或與他人發生任何糾葛及設定他項權利或租約，或有類似情事發生，或第三人提出主張任何權利查封時等不完全給付之債務不履行情事，並非僅有消極之債務不履行而已，原審法院對於兩造契約內容未能詳予勾稽，即遽認系爭買賣契約第12條約定不包含不完全給付之情形，即有可議，而屬無可維持。則本件兩造既已對不完全給付之定金效力，於買賣契約內有所特別約定，被上訴人另依民法第249條第3款之規定請求加倍返還定金，自無理由，上訴人爰請求將原判決廢棄改判，並聲明：1、原判決廢棄。2、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
（一）因上訴人蓄意隱瞞上開房屋加蓋違建逾總面積4分之1，該房屋違建部分包含廚房1間及房間2間，如被拆除，剩餘之房間僅有1間，其功能喪失殆盡，難以居住使用，且有違被上訴人購買目的。被上訴人乃於同年11月29日及同年12月7日限期通知上訴人應使其合法化，惟上訴人置之不理，被上訴人遂於同年12月21日，以上訴人不完全給付，被上訴人得依法解除上開買賣契約為由，提起返還買賣價金之訴訟，經鈞院以96年度訴字第126號民事判決，依買賣契約第12條約定，判命上訴人應加倍返還定金100萬元，嗣經台灣高等法院台中分院96年度上易字第332號民事判決，認定被上訴人係以不完全給付為由解除契約，與買賣契約第12條約定內容不符，不得依該條請求加倍返還定金，而應適用民法第259條契約解除回復原狀之規定，返還所受領之定金50萬元，而廢棄原審命上訴人給付超過50萬元本息部分並改判駁回被上訴人該部分之訴確定。惟上訴人隱瞞前開違建之事實而與被上訴人訂立買賣契約，該違建部分依法既無從為所有權移轉登記，上訴人自屬無法履行使被上訴人取得所有權之義務，被上訴人故依民法第249條第3款之規定，另提起返還定金之訴，並請求上訴人給付應加倍返還定金50萬元。
（二）本案不受前案既判力所拘束：被上訴人於前案 (即本院96年度訴字第126號)主張之訴訟標的係依系爭契約第12 條約定所生之加倍返還定金請求權，而本案則主張依民法第249條第3款所生之加倍返還定金請求權，兩者係屬不同之訴訟標的，且法院於前案亦未就被上訴人得否依民法第249條第3款規定請求倍返還定金加以裁判，是本件即非前案確定判決既判力所及。
（三）系爭買賣契約第12條約定，不包含不完全給付之情，被上訴人自得依民法第249條第3款規定，請求加倍返還定金﹕
1、依系爭買賣契約第12條約定之文義觀之，上訴人應加倍返還定金之條件為「應忠誠履行本契約，而不履行本契約時」，而被上訴人係以上訴人不完全給付為解除契約，核與該條約定內容不符，被上訴人不得依該約定請求上訴人加倍返還定金，此既為台灣高等法院台中分院96年度上易字第322號民事確定判決所是認，則原審受前開判決關於訴訟標的之拘束，認上開契約第12條非屬不完全給付之特別約定，自無違誤。況依該條所稱：「乙方如不履行本契約時，得由甲方解除契約」，當係指消極不履行契約而言，與積極履行契約，但所提出之給付不合債務本旨之不完全給付，亦屬有別。且依上開契約第12條之約定，係以「解除契約」為前提，與民法第249條第3款規定，並非以解除契約為要件者，兩者顯有不同。
2、上開確定判決既已認定系爭房屋之違建部分高達總面積28.33%，若將違建部分拆除，則影響系爭房屋得使用之面積及功能，而違建之事實又礙於法令規定，無法補正，自屬無法補正，則此亦非屬系爭契約第12、13條所規範之內容，再觀系爭契約第18條規定：「本件買賣如有其他書面約定事項視同本契約之一部，未約定事項如發生爭議悉依民法及其他有關法令或習慣解決，…」。茲本件上訴人有前開高達總面積28.33%違建之不完全給付，系爭契約既未就此部份有特別之約定，則被上訴人自可依民法第249條第3款規定請求加倍返還定金。
3、又系爭買賣契約均無「賣方不賣系爭房屋情況，始須加倍返還定金」之約定，且系爭契約第12條之文義，本屬受訴之法院依法認定，上訴人所提證人丙○○、甲○○均無法證明上開條文之文義，故被上訴人自可依民法第249條第3款規定請求加倍返還定金。
4、系爭買賣係因可歸責上訴人之事由致有不完全給付之情事：
(1)、前案業已傳訊相關證人到庭作證，並經台灣高等法院台中
分院以96年度上易字第322號民事確定判決認定系爭買賣契約係因可歸責上訴人之事由致有不完全給付之情事，則上訴人聲請傳訊證人丙○○、甲○○以證明簽約經過及履約情況，即無必要。
(2)、又自前案於96年初起訴迄今已近兩年，上訴人均未聲請傳
訊證人丙○○、甲○○以證明簽約經過及履約情況，此顯係意圖延滯訴訟，且證人丙○○、甲○○均非兩造之實際接洽之仲介人員，兩造實際接洽之仲介人員係魏文信及陳東寅，則證人丙○○、甲○○之證詞顯屬傳聞，其於鈞院所為之證詞，自非可採。
5、綜上所述，本案係以民法第249條第3款規定訴請加倍返還定金，而非以系爭契約第12條再為請求，自無受前案既判力所拘束，況系爭買賣契約第12條約定亦非為對造有不完全給付且無法補正之特別約定，故原審判准被上訴人得以上開法條請求加倍返還定金，自無違誤。
六、兩造不爭執事項：
（一）兩造於95年10月16日訂立不動產買賣契約，由被上訴人承買上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段1088、1095地號土地及其上門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之房屋1棟，總價金500萬元，簽約當時並由被上訴人當場交付上訴人定金50萬元，及簽發面額450萬元之本票交付上訴人作為擔保。
（二）系爭買賣標的之建物有加蓋違建逾總面積4 分之1 之瑕疵而不能履行。
（三）台灣高等法院台中分院96年度上易字第332 號之確定判決命上訴人應於契約解除後，返還所受領之定金50萬元。
七、爭執之事項：
（一）就民法第249 條第3 款規定部分，被上訴人提起本件訴訟有無違反一事不再理？
（二）上訴人有無加倍返還定金50萬元之義務？
八、得心證之理由：
（一）被上訴人主張系爭買賣標的之建物有加蓋違建逾總面積4分之1之瑕疵而不能履行，屬不完全給付，經伊於95年11月29日及同年12月7日限期通知上訴人應使其合法化，然上訴人置之不理，伊遂於同年12月21日，以上訴人不完全給付，伊依法得解除上開買賣契約為由，提起返還買賣價金之訴訟，經本院96年度訴字第126號民事判決，依買賣契約第12條約定，判命上訴人應加倍返還定金100萬元，嗣經台灣高等法院台中分院96年度上易字第332號民事判決，認定以不完全給付為由解除契約，與買賣契約第12條約定內容不符，不得依該條請求加倍返還定金，而應適用民法第259條契約解除回復原狀之規定，返還所受領之定金50萬元，而廢棄原審命上訴人給付超過50萬元本息部分，並改判駁回被上訴人該部分之訴確定之事實，為兩造所不爭執，且有不動產契約書、判決書可稽，堪信為真正。
（二）被上訴人依據民法第249條第3款規定提起本件訴訟有無違反一事不再理？經查：被上訴人前於本院96年度訴字第126號返還價金等事件，就請求上訴人加倍返還定金100萬元部分，其主張之訴訟標的即請求權基礎為依系爭買賣契約第12條約定所生之加倍返還定金請求權，此有該事件本院96年度訴字第126號民事判決及台灣高等法院台中分院96年度上易字第332號民事判決書之記載甚明；而本件被上訴人主張之訴訟標的則為依民法第249條第3款所生之加倍返還定金請求權，二者顯然不同。至兩造間前開返還價金等訴訟，第1、2審判決雖認定被上訴人依民法第227條、第254條規定（即不完全給付、給付遲延）解除系爭買賣契約，合法生效。但此項判決理由之判斷，不是訴訟標的。況契約之解除是否合法生效，依民法第259條規定，係屬當事人雙方負回復原狀之問題，與同法第249條第3款規定之加倍返還定金，係以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提者不同（最高法院63年度台上字第2367號判例意旨參照）。雖然前後兩訴被上訴人主張之系爭買賣契約因上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，經其解除契約之基礎事實同一，但為訴訟標的之法律關係究有不同，法院於前案亦未就被上訴人得否依民法第249條第3款規定請求加倍返還定金加以裁判，本件即非前案確定判決既判力所及，自無違反一事不再理之原則。
上訴人抗辯本件為前案確定效力所及，為重複起訴，尚有誤認。
（三）本件上訴人有無加倍返還定金50萬元之義務？
1、依系爭買賣契約第12條約定之文義觀之，上訴人應加倍返還定金之條件為「應忠誠履行本契約，而不履行本契約時」，惟被上訴人係以上訴人不完全給付為解除契約，核與該條約定內容不符，被上訴人不得依該約定請求上訴人加倍返還定金，此既為台灣高等法院台中分院96年度上易字第322號民事確定判決所是認，則原審受前開判決關於訴訟標的之拘束，認上開契約第12條非屬不完全給付之特別約定，自無違誤。況依該條所稱：「乙方如不履行本契約時，得由甲方解除契約」，當係指消極不履行契約而言，與積極履行契約，但所提出之給付不合債務本旨之不完全給付，亦屬有別。且依上開契約第12條之約定，係以「解除契約」為前提，與民法第249條第3款規定，並非以解除契約為要件者，兩者顯有不同。
2、上開確定判決既已認定系爭房屋之違建部分高達總面積28.33%，若將違建部分拆除，則影響系爭房屋得使用之面積及功能，而違建之事實又礙於法令規定，無法補正，自屬無法補正，則此亦非屬系爭契約第12、13條所規範之內容，再觀系爭契約第18條規定：「本件買賣如有其他書面約定事項視同本契約之一部，未約定事項如發生爭議悉依民法及其他有關法令或習慣解決，…」。茲本件上訴人有前開高達總面積28.33%違建之不完全給付，系爭契約既未就此部份有特別之約定，則被上訴人自可依民法第249條第3款規定請求加倍返還定金。
3、證人丙○○、甲○○雖均證稱兩造約定500萬元成交，被上訴人已付50萬元定金，餘450萬元由買方委由代書向銀行貸款，但銀行僅願貸給被上訴人400萬元，餘50萬元買方表示無法籌措等語，證人甲○○併證稱賣方沒有說不賣云云，然均不影響上訴人不完全給付之上開事實，仍難為上訴人有利之認定。
4、綜上所述，本件被上訴人係以民法第249條第3款規定訴請加倍返還定金，而非以系爭契約第12條再為請求，自無受前案既判力所拘束，況系爭買賣契約第12條之約定並非出賣人有不完全給付且無法補正之特別約定，故原審判決認被上訴人得依民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還定金，而判決上訴人應加倍返還定金50萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，併依職權宣告假執行，經核於法並無違誤。上訴人猶以前辭置辯，請求廢棄原判決另行改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明確，兩造其餘攻擊或防禦方法與舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、結論：本件上訴為無理由，並依民事訴訟法第449條第1項前段、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 羅培昌
法 官 黃倩玲法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
書記官 施嘉玫