臺灣彰化地方法院民事判決 97年度簡上字第151號上 訴 人 辛○○
癸○○丁○○丙○○壬○○庚○○己○○戊○○上列八人共同訴 訟代理 人 朱浩萍律師被 上訴 人 乙○○（即賴大鷹之承當訴訟人）訴 訟代理 人 陳建勛律師複 代理 人 甲○○ 住彰化縣○○鎮○○路○○○號2樓上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國97年10月7日本院員林簡易庭97年度員簡字第122號第一審判決，提起上訴，本院於民國98年6月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落彰化縣○村鄉○○段○○○○號如原判決附圖所示編號A部分面積二十二點零五平方公尺土地上之圍籬及水泥通道拆除。
上訴人其餘上訴駁回。
第一（含本訴及反訴部分）、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、被上訴人於原審本於民法袋地通行權等法律關係提起本訴，核屬私法上之法律關係，本院自有審判權，核先敘明。
二、按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」，民事訴訟法第254條第1項定有明文。經查：被上訴人賴大鷹於上訴後將坐落彰化縣○村鄉○○段○○○○號土地所有權移轉登記予其子乙○○，嗣經乙○○獲兩造同意代賴大鷹承當訴訟，於法核無不合，應予准許。
三、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。經查：被上訴人於原審起訴請求上訴人應容忍被上訴人在同上段630地號如原判決附圖所示編號A部分土地上架設圍籬、鋪設水泥通道及通行使用，嗣於上訴後減縮請求容忍被上訴人開設道路通行，核與前開規定，洵無不合，應予准許。
乙、實體事項：
壹、（原審）本訴事實部分：
一、被上訴人（即本訴原告）主張：㈠629地號土地為被上訴人所有，與上訴人共有630地號土地相
毗鄰。惟629地號土地因與公路無適宜之聯絡，為通行需要，被上訴人之父賴大鷹曾於民國70年間與上訴人戊○○、庚○○之父賴國沛（起訴狀誤載為賴國統）協議換地使用，遂於630地號土地上即如原判決附圖所示編A部分土地鋪設水泥通道，連接被上訴人所有同上段612地號土地，而通行至台1線中山路。詎96年8月16日接獲上訴人庚○○所寄存證信函，謂被上訴人無權占用630地號土地。故兩造就有無袋地通行權利，顯有爭執，而有經由確認訴訟除去此項私法爭執之必要，故被上訴人有提起本件訴訟之確認利益。爰於原審本於袋地開路通行權等法律關係，起訴請求確認被上訴人就原判決附圖所示編號A部分、寬度約2.6公尺、面積合計22.05平方公尺土地（下稱系爭A地）之通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在系爭A地上加設圍籬、舖設水泥通道及通行使用（上訴後已減縮請求為容忍開設道路通行）。
㈡629地號土地四鄰為他人田地所圍繞，屬於袋地，必須經由
他人土地始能對外通行，藉由系爭A地連接被上訴人所有612、613、614、615等地號土地，以接通台1線中山路，對於鄰地損害最小。又因629、612等地號土地之地勢較高，630地號土地之地勢較低，為便利通行，故有開設道路之必要。
㈢被上訴人通行系爭A地以至612地號土地，長度僅約11公尺；
若由東側626地號土地通行中山路，必須再經過625地號土地，始能接通中山路，距離長達50至64公尺；若往北通往慶安路，距離長達60至62公尺；往西通行，最後為縱貫鐵路阻絕，人車無法通行。是以，不論經由東、北、西邊所需距離均遠長於系爭A地之11公尺，所需面積均遠大於系爭A地之22.05平方公尺。又因兩造有換地使用之協議，被上訴人始通行系爭A地，已逾20餘年，故持續通行系爭A地實為變動最少之通行方法，亦係對周圍地所有權人損害最小之方法。
㈣被上訴人經營台大蘭園，位於同段629、612、613、614、61
5等地號土地之農業設施，已依農業發展條例申請供作農作產銷設施使用，並在629地號土地上培育蘭花；系爭A地則供作搬運蘭花及工具使用，自不能以田埂作為認定通行之標準，加上僅以水泥加固，為簡單通道，未逾通行之必要範圍，亦尚未達道路標準。
㈤被上訴人在629地號土地上合法興建農業設施使用，業經彰
化縣政府同意設置，並補辦建造執照及使用執照，已符合農業發展條例相關規定。又系爭A地面積小於45平方公尺，依農業發展條例第8條第2項規定，有固定基礎，無安全顧慮，無須申請建築執照。
㈥綜上所述，629地號土地屬於袋地，被上訴人通行系爭A地屬
於損害最少之處所及方法，原審因而判決確認被上訴人對於系爭A地之通行權存在，及上訴人應容忍被上訴人在系爭A地上架設圍籬、舖設水泥通道及通行使用，並依職權宣告假執行，洵屬正當。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄，為無理由，爰請求判決駁回上訴等語。
二、上訴人（即本訴被告）辯稱：㈠629、630等地號土地均屬非都市土地，參照臺中高等行政法
院93年度訴字第342號判決可知，未經許可擅自將編定為農業使用之農牧用地舖設柏油設置曬場等，已涉及變更地形地貌，故有區域計畫法第15條第1項、第21條等規定之適用。
㈡被上訴人在系爭A地上鋪設水泥通道，屬於在非都市土地農
業使用之農牧用地擅自鋪設柏油設置曬場等行為，均違反區域計畫法第15條第1項、第21條等規定。原判決竟准許被上訴人開設水泥通道，自難甘服。
㈢民法第787條規定所謂必要通行權，其通行範圍應以使土地
得為通常使用為已足，不得因通行權人特殊用途，而損及周圍地所有人之利益。是被上訴人栽植蘭花，與一般農作物無異，仍可經由田埂對外聯絡通行，然被上訴人竟擅自在系爭A地上開設寬度約2公尺之水泥道路，並加設圍籬，於法不合。
㈣賴國統並非上訴人之被繼承人，又縱有換地使用協議，惟賴
國統既非630地號土地之原所有權人，亦未經所有權人授權，加上該協議違反民法第71條前段強制禁止規定，故屬無效。
㈤依非都市土地使用管制規則第6條、第6之1條等規定，629、
630地號土地既為非都市土地，應依行政程序辦理，縱認有損害權利或法律上之利益，可提出訴願、行政訴訟等程序救濟，被上訴人逕行提起民事訴訟，於法不合。
㈥依原判決附圖顯示，接通629、612等地號土地間之最短距離
及周圍地損害最少之處所，應為直線通行626地號土地西南隅部分，而非通行系爭Ａ地。㈦綜上所述，被上訴人對於系爭A地並無通行權存在，亦無架
設圍籬及舖設水泥通道等權利，原審竟為被上訴人勝訴之判決，即有違誤。爰上訴請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴等語。
貳、（原審）反訴事實部分：
一、上訴人（即反訴原告）主張：㈠629、612地號土地均為田地，雖未相連，但仍可經由630地
號土地上之田埂，對外聯絡。惟被上訴人猶不滿足，竟在系爭A地上開闢寬2.6公尺、面積22.05平方公尺之水泥通道，供其通行使用。觀諸臺灣全省，田與田間距離僅11.7公尺，顯然無須開闢2.6公尺寬之水泥道路，更無加築圍籬之必要。是以，被上訴人對於系爭A地並無通行權，亦無架設圍籬及舖設水泥通道等權利，自屬無權占有，負有拆除及返還之義務。爰於原審本於所有人物上請求權之法律關係，請求被上訴人應將系爭A地上之圍籬及水泥通道拆除（即回復原狀），並將土地返還上訴人，另陳明願供擔保聲請宣告假執行等語。
㈡否認兩造（之父）間有交換土地之協議，被上訴人占用系爭
A 地確屬無權占有。㈢上訴人之被繼承人分別為為賴國港及賴國沛，並非賴國統。
又縱有換地使用協議，惟賴國統既非630地號土地之原所有權人，亦未經所有權人授權，加上該協議違反民法第71條前段強制禁止規定，應屬無效。是以，被上訴人並無使用630地號土地之正當權源，故屬無權占有。
㈣綜上所述，被上訴人對於系爭A地既無通行權存在，亦無架
設圍籬及舖設水泥通道等權利，原審竟為上訴人敗訴之判決，顯有違誤。爰上訴請求廢棄原判決，及請求被上訴人應將系爭A地上之圍籬及水泥通道拆除（即回復原狀），並將土地返還上訴人等語。
二、被上訴人（即反訴被告）辯稱：㈠所謂損害最少之處所非僅指最短距離，尚應斟酌袋地周圍土
地歷來之使用方法及相鄰地之面積大小各情。換言之，變動最少應屬損害最少之衡酌因素之一。再者，民法第787條規定所謂與公路無適宜之聯絡，並非指最捷徑之聯絡。又所謂得通行周圍地，並非排斥自己近鄰之地，而專指通行他人所有最捷徑之地而言。故如捨系爭A地不用，另於626地號土地新闢道路，反而對於626地號土地所有權人造成無妄損害。
是以，被上訴人對於系爭A地既有袋地通行權存在，自非無權占有，上訴人請求被上訴人拆除返還，即無依據。
㈡系爭A地上通道之興建，係經被上訴人（指賴大鷹）於70年
間與賴國沛（起訴狀誤載為賴國統）協議換地使用後所建。630地號土地現為稻田，耕種範圍直達629地號土地上蘭花培育場之水泥地基，在629地號土地南側種植之範圍達28.15平方公尺（即原判決附圖編號B部分），並使用629地號土地西側土地向北排水，排水溝面積為24.52平方公尺（即原判決附圖編號C部分），顯見被上訴人（指賴大鷹）與賴國沛間確有互相使用對方土地之協議，兩造既已成立協議，通行630地號土地，並以629地號土地供上訴人耕作及排水，作為通行之補償，核與民法第787條規定之情形相符。再由系爭A地為水泥地基，建有圍籬，歷經風雨，並非新建，足證竣工多時。又種稻必經插秧、除草、視察水位、巡視結穗、收割等程序，加上1年至少有兩穫，上訴人在旁種植水稻，衡情不可能對於被上訴人興建系爭A地通道毫無所悉。基此，被上訴人以629地號上編號B、C部分土地供上訴人耕作及排水使用，以交換通行系爭A地使用，核屬交互使用土地之情形，亦寓有互為租賃之性質。是以，被上訴人基於租賃權，對於系爭A地亦有通行權利，並非無權占有。
㈢被上訴人並未設置曬場，係依民法第788條規定，合法開設
通道，實與區域計畫法相關規定無涉，亦非無權占有，上訴人反訴主張被上訴人應拆除系爭A地通道，為無理由。
㈣被上訴人在629地號土地上合法興建農業設施使用，業經彰
化縣政府同意設置，並補辦建造執照及使用執照，已符合農業發展條例之規定。另系爭A地面積小於45平方公尺，依農業發展條例第8條第2項之規定，有固定基礎，無安全顧慮，無須申請建築執照。凡此，足見被上訴人並無任何違法之處。
㈤綜上所述，被上訴人對於系爭A地有通行權存在，加上兩造
有換地使用之協議，被上訴人並非無權占有，原審因而判決駁回上訴人拆還之請求及假執行之聲請，洵屬正當。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄，為無理由，爰請求判決駁回上訴等語。
叁、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就原判決全部提起上訴。
肆、兩造不爭執事項：㈠629地號土地原為賴大鷹所有，嗣於上訴後經移轉登記予其子即被上訴人乙○○所有。
㈡630地號土地為上訴人所共有，與629、612、626等地號土地相毗鄰。
㈢629土地號土地均為他人田地所圍繞，未毗鄰公路。
㈣629地號土地距離北邊慶安路約60至62公尺，距離東邊台1線
中山路約50至64公尺，距離南邊中山路巷道約75公尺，西邊則為縱貫鐵路阻隔，人車無法通行。
㈤被上訴人在629、612、613、614、615等地號土地上設置蘭花溫室，培育蘭花。
㈥630、631、632、634、626等地號土地均為稻田，611、625地號土地上雜草叢生，620地號土地上蓋有房屋。
㈦被上訴人（賴大鷹）在系爭A地上鋪設水泥、架設圍籬，藉
以通行至同段612、613、614、615等地號土地，已逾20年以上。
㈧629、630等地號土地均為特定農業區農牧用地。
㈨629地號土地上之蘭花溫室、管理室、蘭花育苗作業室及農
路等設施，業經彰化縣政府同意設置，並已補辦建造執照及使用執照。
伍、兩造爭執事項：㈠被上訴人對於630地號土地有無袋地開路通行權存在？㈡被上訴人通行系爭A地是否為損害最少之處所及方法？㈢通行630地號土地之道路寬度及等級？㈣上訴人請求被上訴人應將系爭A地上之圍籬及水泥通道拆除
，並將土地返還上訴人，是否有據？
陸、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例要旨參照）。查上訴人既否認被上訴人對於630地號土地有通行權存在，則被上訴人所主張通行權法律關係即有不安之狀態，必須藉確認判決加以除去，是被上訴人有即受確認判決之法律上利益，應無疑問，核先敘明。
㈡按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。」、「有通行權人，於必要時，得開設道路。」，民法第787條第1項前段、第788條前段各定有明文。準此規定，可知袋地開路通行權之構成要件：第一必須通行權人必須為土地所有人或其他利用權人，當然包括土地共有人在內；第二必須土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，其中無適宜之聯絡，係指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出通路或雖有進出通路，但不適宜，致不能為通常之使用；第三必須非因土地所有人之惡意行為所致。再者，民法袋地通行權規定，其立法意旨乃在於調和土地相鄰關係，以達物盡其用之經濟目的，故條文未限制建地始適用之。倘農地符合前述構成要件者，亦有適用之餘地。經查：629地號土地四鄰均為他人田地所圍繞，未直接毗鄰公路；其距離北邊慶安路約60至62公尺，距離東邊台1線中山路約50至64公尺，距離南邊中山路巷道約75公尺，西邊則為縱貫鐵路阻絕，人車無法通行等情，業經原審於97年7月30日會同兩造及彰化縣員林地政事務所派員履勘現場屬實，分別製作勘驗筆錄、現場簡圖及土地複丈成果圖附於原卷可參。至於629、630等地號土地固為特定農業區農牧用地，性質上屬於農地。惟629地號土地既已符合前述袋地開路通行權之構成要件，則被上訴人主張629地號土地屬於袋地，對於周圍地有通行權存在，並得開設道路，於法有據，堪予採認。
㈢按對於周圍地有通行權者，應於通行必要之範圍內，擇其周
圍地損害最少之處所及方法為之，此觀民法787條第2項規定自明。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之，在就不同之周圍地為選擇，或於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，均應受此限制。經查：629地號土地經由系爭A地藉以通行至612、613、614、615等地號土地，已逾20年以上。又損害最少之處所非僅指最便捷之處所，就袋地與附近周圍地之使用現狀而言，變動最少者亦屬損害最少之處所及方法。上訴人雖辯稱被上訴人應優先通行629地號土地東南邊（即626地號土地西南隅），作為道路使用等語。但就使用現狀而言，捨棄已通行20餘年之系爭A地通道不用，反於626地號土地另行新闢道路，將對於626地號土地所有權人造成損害，自不符合對周圍地損害最少之要件。基此，上訴人此項抗辯，委無可採。換言之，被上訴人主張其對於630地號土地有袋地開路通行權存在，且通行系爭A地屬於損害最少之處所及方法，即無不合，洵屬有據。
㈣上訴人又辯稱被上訴人可經由630地號土地上田埂對外通行
，即為已足。惟查：629地號土地之面積高達2,392.31平方公尺，其上已設置蘭花溫室、管理室、蘭花育苗作業室及農路等設施，業經彰化縣政府同意設置，並已補辦建造執照及使用執照，此情分別有土地登記謄本、彰化縣政府98年5月12日府建管字第0000000000A號函、彰化縣大村鄉公所98年5月25日彰大鄉建字第0980006684號函附卷可稽。凡此，足見被上訴人使用629地號土地已符合相關法令規定無訛。基此，在農業使用之合理範圍，並滿足農業機械化之需求，再加上通行安全起見，並類推適用農○○○區○路○路工程設施設計標準第2條第1項第3款「田間農路路寬4公尺‧‧‧」、第3條第1項「農路路面之處理以舖設碎石級配底層為原則」等規定，本院因認被上訴人主張通行道路寬度約2.6公尺（即系爭A地之寬度），未逾前述農路路寬4公尺之標準，於法有據，洵屬可採。至於其路面之處理應以舖設碎石級配底層，較為允當。是以，上訴人辯稱被上訴人通行田埂即可乙節，於法不合，要難採認。
㈤從而，被上訴人基於民法第787條第1項前段、第788條前段
等規定，即本於袋地開路通行權之法律關係，請求確認其對於系爭A地之通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在系爭A地開設道路（舖設碎石級配底層）通行使用，為有理由，應予准許。原審判決准許，自無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。至於逾此範圍之請求，即容忍在系爭A地上架設圍籬及鋪設水泥通道部分，業經被上訴人於上訴後撤回（即減縮），其訴訟繫屬已消滅，法院依法無須為任何裁判。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，核無必要，應予駁回。
二、反訴部分：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。
㈡查被上訴人對於系爭A地有通行權存在，並得舖設碎石級配
底層農路，業如前述，則被上訴人自無須返還系爭A地予上訴人。至於被上訴人在系爭A地上架設圍籬及鋪設水泥通道部分，被上訴人雖以兩造（之父）有交換土地使用協議，故非無權占有置辯。惟未據被上訴人舉證以實其說，尚難採信。基此，被上訴人既無法證明有何正當權源得以架設圍籬及鋪設水泥通道，自屬於妨害上訴人所有權，上訴人本於前開規定請求拆除，於法有據。
㈢從而，上訴人本於民法第767條中段規定，即基於所有人物
上請求權之法律關係，請求被上訴人應將系爭A地上之圍籬及水泥通道拆除，為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即無不合。至於上訴人逾此範圍之請求，即屬無據，原審判決駁回，核屬正當。上訴意旨求予廢棄改判，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 羅培昌
法 官 康弼周法 官 陳正禧上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
書記官 蕭美鈴