臺灣彰化地方法院民事判決 97年度簡上字第23號上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○
6號被上訴人 丙○○被上訴人 戊○○
參 加 人 丁○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國96年12月31日本院員林簡易庭96年度員簡字第365號第一審判決提起上訴，本院於民國97年10月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣坐落彰化縣○○鄉○○段第417地號土地（下稱系爭土地），現為兩造及其他共有人計13人所共有，被上訴人乙○○應有部分10000分之1944、丙○○應有部分40000分之834、戊○○應有部分30000分之834；上訴人係於96年3月間經法院拍賣而取得原共有人張進益應有部分10000分之278。查張進益於其系爭土地應有部分遭拍賣前，在土地未經分管亦未徵得全體共有人同意之下，即私自於系爭無權占用土地上搭建地上物占有使用，幾經協商，張進益終承諾願將系爭無權占用土地之地上物拆除，將土地返還給全體共有人，並於94年8月2日立有「協議書」。詎該土地地上物尚未依約拆除前即遭法院查封拍賣，嗣由上訴人拍得，連同系爭土地地上物部分，即改由上訴人占有使用至今。被上訴人知悉上訴人拍定取得系爭土地應有部分並占用前開地上物後，曾以存證信函催告上訴人出面說明無權占用上開土地特定部份乙事，惟上訴人堅稱其係有權占有，拒不拆除地上物將土地交還。查本件上訴人於系爭土地上未經分管亦未得全體共有人同意情況下，即占用系爭土地如原審判決附圖所示A部分面積21平方公尺之棚架鐵皮造，參照最高法院81年度台上字第1818號裁判，上訴人所為即屬無權占有，核已侵害被上訴人及其餘共有人之權利，被上訴人爰依民法第767條、第821條之規定請求上訴人拆除地上物，將土地交還被上訴人及其他共有人，故聲明請求上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖所示A部分面積21平方公尺土地上之地上物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人，併陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：
（一）、上訴人主張「系爭共有土地有分管事實」，業經被上訴
人及證人己○○於原審證實，原審竟以「系爭土地前經法院判決分割，先前之分管契約，即應認為終止而失去其效力」云云，因而為上訴人敗訴之判決。惟原審判決理由所稱「系爭共有土地，業經法院強制繼承分割判決，已辦竣分割登記，先前之分管契約，即為終止而失去其效力」一節，其案號為何？原審判決理由中均未敘明。依彰化縣溪湖地政事務所土地登記簿公示之資料，系爭土地迄今仍維持共有關係，並無原判決所稱已經分割登記之情形，足見原審之認定與真實情形不符。
（二）、被上訴人提出本院74年度訴字第1878號和解筆錄，並陳
稱伊在原審主張之分割判決係指該和解筆錄之案件而言。惟上開和解筆錄，其分割之共有土地『重測前：彰化縣○○鄉○○○段240之1地號，重測後，為彰化縣○○鄉○○段○○○○○號』；與本件系爭土地『重測前：彰化縣○○鄉○○○段240之4地號，重測後，為彰化縣○○鄉○○段○○○○號』，兩者分割之標的不同，與本件訴訟之系爭共有土地無關。系爭土地未在該和解筆錄協議分割共有土地之列，可見系爭土地迄未經法院協議分割，至今仍保持共有關係，可見原審判決所稱：「系爭共有土地，業經法院強制繼承分割判決，已辦竣分割登記，先前之分管契約，即為終止而失去其效力」云云，顯然錯誤。系爭土地之原分管契約至今仍繼續有效。
（三）、原判決依證人己○○到庭證述原為曾祖父的土地，應繼
承的關係由共有人分房使用等語，且為被上訴人所不爭執，堪認分割前之土地包含系爭土地在內有分房使用之分管契約存在。證人己○○於原審（筆錄第92頁）已證稱：「以前經法院判決，認定前面道路（系爭417地號）為分管使用，已使用27年」，被上訴人當時均默認未爭執，證人己○○證稱：「系爭417地號土地在之前是曾祖父土地，後在因繼承的關係由繼承人使用，有分房使用，是按分配所得的土地再興蓋房子」。被上訴人當時均稱：「證人所言為真實」（此部份筆錄未記載，但有庭上錄音為證）。可見當時之全體土地共有人同意將如原審判決附圖A部份土地交付上訴人之前手分管使用。證人己○○事後於本院97年3月19日証稱：「系爭417地號無分管」云云，顯然與伊在原審之證詞「系爭417地號有分管使用」、「系爭417地號有分房使用」之證詞矛盾。證人己○○顯然事後遭受被上訴人之親情壓力，應以證人己○○在前之證詞為可信。
（四）、被上訴人依和解筆錄分割共有土地，倘系爭土地未有分
管通行之契約，則依和解筆錄分割取得之土地，對外將均無對外通道，無法建屋供人居住使用，如解釋系爭土地未由相鄰土地之共有人分管供通行使用，則原和解筆錄之分割方法，將使被分割之共有土地淪為無對外通道之廢地，顯非當初成立和解之本意，更有違反誠信法則。
（五）、依最高法院48年台上字第1065號判例：「實務上為避免
共有人於訂定分管契約後，任意將應有部份轉讓他人，致破壞原有分管之狀態與效力，有失公平，共有人與他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部份讓與第三人，其分管契約對於受讓人仍繼續存在」，另依最高法院19年台上字第981號判例：「共有物之處分、變更及設定負擔，固應得共有人全體之同意，但此非必須由全體共有人分別為同意之明示，更不必限於一定之形式，如有明確之事實，足以證明他共有人已經為明示或默示之同意者，亦屬之」，同院20年台上字第3204號判例：「其他共有人未於處分當時表示異議者，均可認為已得共有人全體之同意」。被上訴人依前開最高法院之判例意旨，應承受其分管約定。而貴院民事執行處拍賣系爭房地之當時，對上揭集合住宅各房分管使用系爭土地，全體共有人均未向執行查封之執行書記官表示異議，均默許其分管之事實，有查封筆錄可稽，因此原分管契約應繼續有效存在。
（六）、本院民事執行處之拍賣公告中，並未載明上訴人購買之
系爭417號共有土地，共有人間有紛爭，並已將系爭土地上訴人分管部分點交予上訴人，被上訴人當時均未表示異議。不容被上訴人事後提出爭執。
（七）、建號929建物基地即和解筆錄C、D部分，全部分配給張
榮華（上訴人誤載為乙○○）一人取得，被上訴人祖父對建號929建物佔用系爭土地如原審判決附圖A部份面積21平方公尺分管之權利，該建號929建物含基地全部經張榮華（上訴人誤載為乙○○）轉售予張進益，再由上訴人買受；建號929建物佔用系爭土地，係由當時之全體土地共有人同意交付被上訴人祖父分管使用，再經張榮華（上訴人誤載為乙○○）、張進益、上訴人等承受對系爭土地分管之權利；因此，上訴人自得繼續使用系爭土地，被上訴人不得訴求上訴人交還。
（八）、依上開分割案件之和解筆錄之分配土地情形，每位共有
人分配取得之房地，都有分管使用共有地之情形 ( 共三筆，均為道路用地)；例如，張榮華分管417地號A部分、張金殿分管417地號B、C部分及1054地號2部分等，詳如卷附複丈分割圖及分配位置表、共有人取得地號各自分管使用情形整理表、分管使用三筆共有地之照片。
（九）、共有人分割共有物之目的，是希望能夠單獨使用土地以
興建房屋、排除因共有關係衍生之糾紛，因此上開分割和解筆錄，當時分割240-1、241-2、241-3等三筆共有地，全體共有人之合意應包括「同意交付共有人各自分管使用自己房地前面之417、1054、1058號等共有道路用地」之真意在內，如此每位共有人才能單獨使用房屋、興建房屋等。如果當時全體共有人未同意交付上開共有土地予被上訴人等分管使用，則每位共有人分配之房地全部沒有通道、無法興建新房屋，全體共有人當時絕無可能同意成立和解。因此系爭土地及1054號、1058號之共有土地，如果認為被上訴人未同意交付上訴人等共有人分管使用，顯有違背誠信原則。
（十）、綜上說明，當時全體共有人顯然同意依共有人應有部分
比例而分配房地，並交付系爭土地、1054號、1058號共有地給共有人各自分管使用之情形；參照被上訴人丙○○自認：「我們有約定，按持分比例而使用土地」（辯論筆錄第121頁）；再參照共有人己○○之證詞：「系爭417地號，確有分管使用」（辯論筆錄第92頁）、「系爭417地號，有分房使用」（辯論筆錄第121頁）；足見，系爭土地確有交付分管使用之情形。如系爭土地有未分管紛爭，則早已發生訴訟，不會數十年來相安無事。可見原判決認事用法均有違誤，為此提起上訴，請求將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴，以維上訴人之合法權益。
三、原審以上訴人未舉証證明其占有系爭土地有何正當權源，共有物於分割以前，共有人間縱訂有分管契約，亦因分割共有物而失其效力，上訴人所辯系爭土地原有分管契約存在一節然系爭土地經分割並辦竣登記後，先前共有人間之分管契約，即應認為終止而失其效力，是以原共有人就包含系爭土地在內之土地所訂立分管契約已不復不存在，上訴人自不得復執此分管契約契約對抗被上訴人，而判決被上訴人全部勝訴，並依職權宣告假執行，上訴人不服原審判決提起上訴，聲明（一）、原判決廢棄。（二）、上廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）、第一、二審之訴訟費用均由被上訴人共同負擔。被上訴人則求為駁回上訴。
四、經查，被上訴人主張系爭土地為兩造及其他共有人所共有之事實，有其提出之土地登記簿謄本可證，上訴人亦不爭執，堪信為真實。又被上訴人主張如原審判決附圖所示編號A部分面積21平方公尺土地上之未保存登記之鐵皮造棚架為上訴人拍賣取得而占用之事實，復為上訴人所不爭執，併經原審會同彰化縣溪湖地政事務所派員勘測屬實，有勘驗筆錄及該所複丈成果圖可稽，且有本院95年度執字第6520號卷宗可佐，此部分事實應堪確定。
五、本件之爭執在於系爭土地是否有分管契約存在？如認有分管契約，則系爭土地是否因上開共有物分割和解筆錄，而使先前共有人間之分管契約終止而失其效力？上訴人占用系爭土地有無正當權源？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文，本件上訴人主張系爭土地有分管契約存在，然為被上訴人所否認，依據舉證責任分配之原則，自應由上訴人負舉證責任。查本件系爭東門段417地號，於75年重測前為彰化縣○○鄉○○段埔心小段240之4地號，而埔心段埔心小段240之4地號係於72年8月17日由埔心段埔心小段240之1地號逕為分割出來之事實，有彰化縣溪湖地政事務所函及土地登記謄本可按。復查，證人己○○於96年12月18日於原審證稱分割前之土地包括系爭土地在內曾有分房使用等語，被上訴人亦當庭陳稱有按照應有部分比率而使用土地等語，有筆錄可稽。而坐落彰化縣○○鄉○○○段240之1地號、241之1地號、241之3地號等土地（下稱240之1等三筆地號）共有人張金殿、張慶森、張進益、乙○○、張范愛、丁○○、張慶鏞、張河等人就此三筆土地於75年1月7日成立訴訟上和解分割等事實，為兩造所不爭，且有和解筆錄在可稽，足證240之1等三筆地號土地與系爭土地於240之1地號分割前有分管之事實，應可認定。
七、惟按分管契約係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂立之契約，而共有人請求分割共有物，應解為終止分管契約之意思。系爭土地之分管契約，已因被上訴人提起分割共有物訴訟而當然終止。最高法院85年度台上字第53號民事判決可參。因之240之1等三筆地號土地於75年間經共有人起訴請求分割共有物，並於訴訟進行中成立訴訟上和解，原分管關係當然終止。系爭土地雖未併同和解分割，惟其分管契約自無單獨存在之餘地，亦當然終止。證人己○○於本院証稱：「系爭417地號無分管」等語，上訴人則辯稱伊繼受前手之分管事實云云，然並未舉證以實其說，況系爭土地除兩造外，尚有其他共有人，其他共有人分管之位置、面積亦不明，依據上訴人所稱系爭土地於240之1等三筆地號土地分割後，仍由張榮華、張金殿分管使用云云，亦與最高法院86年度台上字第1382號民事判決所示：共有人就共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意，共有人間就共有物之全劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約之意旨不符，故自上訴人之前手張進益即屬無權佔用。又系爭土地係於94年9月12日經債權人聲請假扣押查封登記，而被上訴人與張進益就系爭土地糾紛則早於
94 年3月30日及94年5月4日即申請彰化縣埔心鄉調解委員會調解，嗣經張進益於94年8月2日簽立協議書，表示願無條件返還等情，亦有土地登記謄本、調解通知書、協議書等在卷可稽。姑不論該協議書為債權性質，上訴人不受拘束，惟益證系爭土地已無分管情形。原審判決雖誤認系爭土地經分割並辦妥登記云云，惟仍不影響系爭土地原分管契約已終止而失其效力，上訴人此部份所辯，自無足採。
八、再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文。而權利之行使是否構成權利濫用，須以權利人行使權利時，主觀上有無以損害他人為主要目的，且客觀上尚須綜合權利人因行使權利可得之利益與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量而定。查本件被上訴人依所有權之法律關係，行使其所有物返還請求權，以維護土地所有權之完整性，乃所有權權能之正當行使，本院民事執行處96年1月31日之拍賣公告中，已載明上訴人購買之系爭土地屬道路用地（尚未徵收之都市計劃法指定之公共設施保留地），係拍賣其應有部分，拍定後不點交，建物為未辦保存登記建物，原審判決附圖所示編號A部分面積21平方公尺土地上之未保存登記建物係鐵皮造棚架，有公告影本與彰化縣溪湖地政事務所函與複丈成果圖可稽，非供通行之用，已如上述，難認被上訴人主觀上有以損害上訴人為主要之目的。是以，被上訴人本於所有權請求上訴人拆除該部分土地上之系爭建物並返還土地，自無權利濫用之可言。原審認定上訴人無權占有系爭土地，而判決上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖所示A部分面積21平方公尺之地上物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人，並依職權宣告假執行，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如其聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已明確，兩造其餘攻擊或防禦方法對判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 羅培昌
法 官 葛永輝法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 3 日
書記官 施嘉玫