臺灣彰化地方法院民事判決 97年度簡上字第74號上 訴 人 甲○○被上訴 人 乙○○
丙○○
號共 同訴訟代理人 黃勝雄律師上列當事人間容許管線安設權事件，上訴人對於中華民國97年4月15 日本院員林簡易庭第一審判決（97年度員簡字第13號）提起上訴，本院於97年9月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決命上訴人應容忍被上訴人在上訴人所有、坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地下埋設自來水管、電信管線及家用排水管，上訴人並不得有妨礙之行為，於超過如附圖所示編號a-b-c-h-g-f連線所成區域、面積一○點○七平方公尺部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用合計新台幣壹萬陸仟柒佰柒拾伍元由上訴人負擔新台幣伍仟伍佰玖拾貳元，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)先位部分：上訴人所有、坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（原為五汴頭段瑚璉小段202號土地，下稱系爭土地），原係其父吳樹中所有，後由上訴人繼承取得。上訴人之父吳樹中生前於民國71年10月7日，與訴外人朱炳昱、張易華、邱家汪、吳樹興、邱曹好等人簽訂共同開闢道路契約書，並將系爭土地與朱炳昱交換，而書立土地交換合約書，約定系爭土地歸由朱炳昱取得，但朱炳昱同意將系爭土地作為道路用地，提供公眾通行之用，迄今已逾25年之久，並經永靖鄉公所編為瑚璉路154巷，屬既成道路無疑（被上訴人亦提供所有相鄰之同段566之10號土地合併作為道路供公眾通行）。茲被上訴人在所有同段566之28、566之27號，分別建有透天樓房各一棟，必須在上訴人所有同段681地號既成道路土地下，埋設自來水、電信等管線及埋設地下溝道使家用水以通過至同段571地號下社區之排水溝，因別無其他位置可供埋設，詎經被上訴人申請自來水公司及電信公司前來埋設管線，及欲埋設家用水排水溝道時，上訴人竟予以阻止，妨礙被上訴人行使民法第786條第1項、第779條第1項之管線埋設及家用水排泄權，而上開管線走向將通過另1筆同段572地號土地之使用權部分，經詢問財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處，財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處函文（94年5月6日臺財產中彰三字第0940003014號函）告知是既成道路，要使用就使用，不再核發使用同意書，並沒有阻止被上訴人埋管，因此才未將財政部國有財產局列為被告，上訴人對上開函文意思有所誤會，因同段572地號土地有部分是既成道路，非住宅區用地，函文內容表示只要是公共通行柏油路面就不必再申請核發土地使用權同意書，需另行取得合法使用權者是指住宅區部分。又法律上所謂高低地是以起訴時為準，被上訴人之地填土後變成高地，而且履勘時土地現狀是由西往東，上訴人主張管線經過同段566之9、685地號接到同段684地號土地之方法正好與水勢逆流，反而無法排水，故被上訴人之上開管線實有安設在上訴人所有之系爭土地之必要，爰依前揭民法相鄰關係之規定，請求上訴人容忍被上訴人埋設上開管線，並不得有妨礙之行為。
(二)備位部分：其次，縱認被上訴人上開主張未合於前揭法條規定之要件，然查前述上訴人之父吳樹中另與訴外人朱炳昱等人於71年10月7日所簽定之土地交換合約書，系爭土地已因交換而由訴外人朱炳昱取得所有權，並即點交朱炳昱接管，故朱炳昱已取得實質之占有及管理處分權，並依約定將其開闢為道路使用，惟上訴人拒不辦理所有權移轉登記，後訴外人朱炳昱於97年5月16日復將前所取得對系爭土地之事實上處分權，全部讓與並點交被上訴人，並於97年5月22日以存證信函通知上訴人在案，是以，被上訴人自已受讓而對系爭土地享有實質之占有管理使用及處分之權利，反之，上訴人既已喪失管理使用權，即無權再阻礙被上訴人埋設管線。
(三)綜上，原判決認事用法並無違誤，上訴人所提上訴顯無理由等語。並聲明：駁回上訴；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
(一)上訴人所有系爭土地非既成道路，按司法院釋字第四００號解釋意旨，所謂不特定之公眾通所必要，並非指僅為通行之便利或省時，是以系爭土地附近既已○○○鄉○○路○○○巷及瑚璉路154巷可替代供通行，不能僅因系爭土地對當地居民通行上較便利或省時，即遽認系爭土地為既成道路。又上訴人之被繼承人吳樹中與訴外人朱炳昱於71年10月7日所定「土地交換合約書」第㈤點雖有提及系爭土地係提供公眾通行且不得阻塞及廢除，惟第㈥點亦明確指出吳樹中享有建蔽率使用權。換言之，上訴人之被繼承人吳樹中依據本合約書得於系爭土地上搭蓋房屋，證諸72年1月15日彰化縣政府所核定彰建（都）字第454號建築執照附件建築基地位置圖，系爭土地原屬私設道路，非屬既成道路。
(二)又被上訴人經由系爭土地安設管線，並非係損害最少之處所及方法。依據地籍圖謄本中紅點標示為上訴人所預留接頭位置，得與系爭土地上之建物管線連結，被上訴人指稱「因別無其他位置可供埋設」，顯有誤會，被上訴人應可透過同段684地號土地之東西向排水渠道接至同段571地號下之排水溝，始為最小侵害手段。再者，相較於經由系爭土地安設管線，上訴人預留之接頭位置應與系爭土地上之建物管線直線距離最短，經費最省。被上訴人不思採取損害最少之方法安設管線，卻一再要求上訴人應予配合渠等於系爭土地下安裝管線，顯與民法第786條之規定不合。
又被上訴人土地位處高地一節，依台灣高等法院83年簡上字第2號判決「民法第779條土地所有人之過水權，須高地所有人因使浸水之地乾涸或排泄家用，以至河渠或溝道，得使其水通過低地，若主張過水權之人，非高地所有人，即無該條之適用。」，被上訴人並未提出其土地位處高地之事證，使其家用水非通過系爭土地不可，豈可逕行主張民法第779條高地所有人之過水權？況被上訴人之建築基地原係低窪地，若係因可歸責於被上訴人之行為而造成地勢之高低落差，被上訴人自應從降低溝渠深度改善，而非強行主張渠等安裝管線須通過系爭土地。
(三)再按同段680地號土地公告現值為299649元，系爭土地公告現值為423100元，同段568地號公告現值為0000000元，同段680、681地號土地均為上訴人所有，同段568地號土地為上訴人之子吳啟順及上訴人之弟吳俊龍共有，合計公告現值達0000000元，經整併後可充分規劃為連棟住宅，惟一旦被上訴人於系爭土地下安裝管線，將嚴重破壞上訴人整體之規劃，造成上訴人之鉅大損失。又被上訴人捨棄損害最少之方法不為，卻主張經由系爭土地安裝管線，進而造成上訴人巨大之損失，衡量兩造利益，顯有失衡。
(四)再者，依財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處函文（94年5月6日臺財產中彰三字第0940003014號函）可知，同段572地號土地是可處分之土地，通行權與埋設管線為不同的問題，從上開函文可知已經否決被上訴人使用同段572地號土地的權利，又除了該地以外尚有同段684地號可連接既有管線，該地號土地距離被上訴人最近，損害也是最小，如經過同段681地號土地，對上訴人造成損害最大，因同段681地號是建地而非公共設施的部分，亦非既成道路而為私設道路，業如前述，且依彰化縣永靖鄉戶政事務所函（96年11月19日永鄉戶字第0960002211號）已說○○○鄉○○路○○○巷○○弄出入巷道所涉及之私地係同段566地號土地，而上開財政部國有財產局函文牽涉到兩造解釋上不同的問題，且被上訴人並未取得同段683地號土地所有權人之同意；又對於「共同開闢道路契約書」雖由上訴人父親所簽立，但有通行權不代表有管線安裝權利。
(五)退萬步言之，縱認上訴人有容忍被上訴人在系爭土地埋設自來水管、電信管線及家用排水管等之義務，原審判決認定之範圍仍有過寬之虞，衡諸安裝管線寬度實際僅需0.7平方公尺寬即可，故被上訴人埋設管線範圍應減縮為11.9平方公尺，如附圖即彰化員林地政事務所複丈日期97年6月20日所示編號a-b-c-h-g-f各點連接所圍成之範圍，始服事理之平等語。
三、本件原審判決被上訴人全部勝訴，而判令上訴人應容認被上訴人在其所有之系爭土地上、如附圖所示位置之面寬1.5公尺、面積33.02平方公尺處埋設自來水管、電信管線及家用排水管，上訴人不得有妨礙之行為，並依職權及聲請，分別為准予假執行與免為假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔之判決。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、經查，被上訴人主張系爭土地原係上訴人之父吳樹中所有，由上訴人分割繼承取得，且上訴人之父吳樹中前於71年10月
7 日，與訴外人朱炳昱、張易華、邱家汪、吳樹興、邱曹好等人簽訂共同開闢道路契約書，並於同日與訴外人朱炳昱另行簽立土地交換合約書，共同開闢道路契約書約定將系爭土地作為供公眾通行之道路，而土地交換合約書則約明將系爭土地所有權移轉予訴外人朱炳昱，朱炳昱事後已約定將系爭土地闢為道路，提供公眾使用一節，有共同開闢道路契約書、彰化縣政府95年3月22日府城計字第0950052265號函、彰化縣永靖鄉瑚璉村辦公處證明書及土地交換合約書可佐，復為兩造所不爭執，嗣因上訴人拒不將系爭土地之所有權移轉予訴外人朱炳昱，訴外人朱炳昱復於97年5月16日將前所取得對系爭土地之事實上處分權，全部讓與並點交被上訴人，並於97年5月22日以台北73支局郵局第00208號存證信函通知上訴人在案，有債權讓與契約書及存證信函附卷可稽，堪信為真。
五、雖上訴人主張系爭土地目前為私設巷道，而未編定計畫為道路，倘認被上訴人得經由系爭土地安設管線，亦因並非係損害最少之處所及方法，而與民法第786條之規定相違，縱上訴人有容忍被上訴人於系爭土地埋設自來水管、電信管線及家用排水管之義務，仍應限於實際安裝管線寬度約0.7平方公尺寬即可，則被上訴人埋設管線範圍應減縮為11.9平方公尺等語置辯。然按土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，此民法第786條定有明文，是土地所有人行使此項權利時，須以非經過他人之土地，不能安設管線，或雖能安設但需費過鉅為要件。查：
(一)管線安設權之之行使，對於通過之他人土地雖不以緊鄰之土地為限，惟得通過其他鄰接之土地，仍須選擇損害最小之處所及方法為之，始符合前揭法條規定之要件。查被上訴人於原審判決後，依原審假執行之宣告在系爭土地安設上開管線所實際施作之長度達17.8公尺，然依上訴人所述被上訴人得埋設行經訴外同段之684地號土地原有溝渠之長度僅為7.8公尺，此經本院會同兩造及地政人員到現場勘驗、測量明確，有勘驗筆錄附卷可參，則上訴人主張被上訴人應選擇行經訴外同段684地號前側及右側已既有之東西向及南北向排水渠道，再導向瑚璉路排水主渠道即訴外同段571地號上之排水溝，始為最小侵害之手段，形式上而言，似非無理。
(二)惟查：訴外人朱炳昱已於71年10月7日與系爭土地之前任所有人吳樹中簽訂土地交換合約書而取得系爭土地之權利，其並於97年5月16日將其對系爭土地之事實上處分權讓與被上訴人，並將債權讓與等情以存證信函通知上訴人，故被上訴人對系爭土地已因受讓而取得事實上占有使用之權能，非無於系爭土地下安設管線權之權利，且上訴人亦不否認其確已收受上開存證信函之債權讓與通知，故對上訴人而言，亦生債權轉讓之效力。是以，上訴人本於其受讓而來之使用權能，主張上訴人應容忍被上訴人在上訴人所有之系爭土地下埋設自來水管、電信管線及家用排水管，自屬有據。惟審其埋設之位置及面積，被上訴人於原審雖主張應如附圖所示位置、面寬1.5公尺、面積33.02平方公尺之多，然本院依兩造聲請、會同地政人員前去現場勘驗、測量時，發現被上訴人依原審判決所為假執行之宣告實際所施作之如附圖所示編號a-b-c-h-g-f連線所成區域部分面積僅為10.07平方公尺，故本院認被上訴人在系爭土地下所埋設自來水管、電信管線及家用排水管位置與面積，應以其實際所使用之如附圖所示編號a-b-c-h-g-f 連線所成區域、面積為10.07平方公尺始為適法正當，逾此部分，則無理由，應予駁回。
六、原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，對上開應准許部分，原判決核無不合，上訴為無理由，應予駁回；對上開不應准許部分，原判決尚有未洽，上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判駁回被上訴人此部分在原審之訴，並改判如主文所示。
七、兩造其餘攻防方法，於判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用部分：被上訴人於原審預繳裁判費新台幣（下同）3420元、複丈費4000元，上訴人則於上訴程序中預繳裁判費5130元、複丈費4225，合計16775元，爰依兩造勝、敗比例，認由上訴人負擔3分之1即5592元（元以下4捨5入），餘由被上訴人負擔。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
民事第一庭 審判長 羅培昌
法 官 邱月嬌法 官 葛永輝以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日
書記官 楊美芳