臺灣彰化地方法院民事判決 97年度簡上字第91號上 訴 人 丁○○上 訴 人 戊○○前列二人共同訴訟代理人 張崇哲律師複代理人 楊佳勳律師複代理人 甲○○複代理人 林志銘律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 徐文宗律師複代理人 林雅儒律師複代理人 乙○○上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國97年5 月27日本院彰化簡易庭97年度彰簡字第230 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年12月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣伍仟玖佰伍拾伍元由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：伊持有上訴人丁○○簽發，上訴人戊○○背書，付款人為鹿港信用合作社頂番分社，發票日民國（下同）97年2月1日，面額新臺幣（下同）363,600 元之支票1紙（下稱系爭支票），經屆期提示竟遭退票，屢經催討，上訴人均置之不理，爰依票據之法律關係，請求：⑴上訴人應連帶給付被上訴人363,600元，及自97年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息。經原審為勝訴之判決，並依職權宣告假執行，上訴人不服原審判決，而提起上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人於本院補稱：
（一）支票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證券上所載文句而決定其效力，從而支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利（最高法院49年度臺上字第334 號判例要旨參照）。查系爭支票係由上訴人丁○○所開立，是其依票據法第126 條規定，應照支票文義擔保支票之支付，而參諸前揭最高法院判例要旨，被上訴人對於上訴人丁○○行使支票權利，不以原因關係存在為前提，是被上訴人本於票據之法律關係請求上訴人丁○○給付票款，即無不合。次查，系爭支票係由上訴人丁○○開立予上訴人戊○○，被上訴人再自上訴人戊○○處背書受讓而來，是上訴人丁○○與被上訴人並非直接前後手，上訴人丁○○援引票據法第13 條 抗辯拒絕給付票款云云，自無理由。
（二）上訴人2人雖以上訴人戊○○所承租被上訴人所有坐落彰化縣彰化市○○○段62、62-1、62-3、62-4地號土地（下稱系爭土地）係屬乙種工業區，不能作為合法商業使用，構成給付不能為由，拒絕給付票款，惟查：
⒈依鈞院97年度彰簡字第112 號給付票款案件，就系爭土地
是否做商業用途（經營餐廳）使用向彰化縣政府函詢，經彰化縣政府建設處回函說明：「依據都市計畫法臺灣省施行細則第18條規定，乙種工業區建築物及土地之使用係採『負面列舉』，依第1項 但書規定一般商業設施，不在此限，查又依同條第2 項第4 款、一般商業設施：第（1）目規定：『一般零售業、一般服務業及餐飲業：其使用土地總面積不得超過該工業區總面積百分之10。』，再依同條第3 項規定『... 第4 款設施之申請，縣（市）政府於辦理審查時，得依據地方實際情況，對於各目之使用細目、使用面積、使用條件及有關管理維護事項做必要之規定，其使用土地總面積，並不得超過該工業區總面積百分之50。』」，由上函可知，土地使用分區乙種工業區土地，仍得為一般商業設施之使用，其中一般商業設施亦包含餐飲業無疑，既可為餐飲業使用，則無上訴人所謂不能合法作為商業使用開設餐廳情形，而無民法第246 條第1 項之適用。
⒉次查依上訴人戊○○與被上訴人簽訂之不動產租賃契約書
（下稱系爭租約）第6 條第1 項約定：「乙方（即上訴人戊○○）如需就租賃土地建造建築物時，應以甲方（即被上訴人）名義申請建築執照」，故兩造訂約後，上訴人仍以被上訴人名義請訴外人黃啟明建築師繪製申請建築執照所需圖面，益證系爭租約並無自始客觀給付不能之情形。既系爭租約無自始無效情形，則上訴人以基礎原因關係自始無效拒絕給付票款即無可採。
⒊上訴人戊○○辯稱其向被上訴人承租總面積高達2357平方
公尺之系爭土地，係因希望能在該地經營頗具規模之餐廳，而非僅作小本生意云云，惟查，此部分乃上訴人戊○○心中承租系爭土地之動機，非被上訴人所能知悉，且與上訴人戊○○委請黃啟明建築師規劃之餐廳建築圖，均非兩造契約之內容，是上訴人戊○○現執其委請黃啟明建築師規劃之餐廳建築圖無法取得餐廳營業執照為由，主張被上訴人給付不能，實非可採。
⒋上訴人戊○○復辯稱被上訴人於出租系爭土地前及訂約時，
故意隱瞞系爭土地之土地使用分區為乙種工業區之事實，顯有可議云云，惟查，系爭土地之土地使用分區為公開之資訊，被上訴人並無隱瞞之可能，甚者，上訴人戊○○曾任6 屆彰化縣議員，且亦擔任彰化縣議會機要秘書之要職，上訴人戊○○對於「申請乙種工業區作為一般商業使用之地方法規」正於地方議會審議中，並自96年即暫停受理申請等情形，應自知甚明，倘如上訴人戊○○所稱其承租系爭土地係為經營大型餐廳使用，則衡諸常情，上訴人戊○○於承租前，豈有未查詢系爭土地之土地使用分區即加以承租之可能？次查，參諸上訴人戊○○委託之建築師即黃啟明建築師，於兩造間之另案即臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第331號請求返還支票事件中，證稱：「（問：當初訂約時承租人戊○○是否已經知道該土地是乙種工業區，可以經營餐飲業但用途不符？）…承租人（即戊○○）應該知道那是乙種工業區用地，承租人是要以廠房的方式去做餐廳…」等語，足證上訴人戊○○對於系爭土地係屬乙種工業區用地，知之甚稔，其自始即打算以興建廠房之方式取得使用執照，藉以申請水電，以供實際上餐廳之經營使用，而於系爭土地上興建廠房取得廠房使用執照，並無不能之情事可言。再查，雖上訴人戊○○一再辯稱其並不知系爭租賃土地為乙種工業區用地云云，惟由上訴人戊○○於96年8月1日與被上訴人締約、承租系爭土地後，委由黃啟明建築事務所建築師進行規劃設計、繪製之建築圖說觀之，該建築圖面係以「廠房」之形式為規劃設計，並非以「餐廳」之形式為規劃設計，倘確如上訴人戊○○所辯，其對於系爭租賃土地係屬乙種工業區用地毫不知情，則其逕委託建築師以「餐廳」之方式為規劃即足，何須多此一舉，委託建築師以「廠房」方式為規劃設計、申請使用執照後，再變更為餐廳使用？是足徵上訴人戊○○辯稱其不知情云云，顯與事實不符。上訴人戊○○應是於承租時，對於系爭租賃土地係屬乙種工業區即知悉甚明，且對於如直接以規劃經營餐廳之方式申請建物使用執照，將受「彰化縣都市計劃甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點」之限制，而該作業要點於承租當時已暫停受理之事實，亦知之甚稔，遂打算先以興建廠房之方式取得廠房之使用執照後，再變更為餐飲使用（亦即上訴人戊○○自始即打算以興建廠房之方式取得使用執照申請水電許可使用，再為餐廳之經營），至為明確。上訴人戊○○現執前開辯解，顯係事後反悔不欲承租、卸責之詞明矣。
⒌又上訴人戊○○於承租系爭土地後，委託黃啟明建築師規
劃設計之建築圖面向彰化縣政府函詢：「依該建築圖興建廠房完工，取得廠房使用執照後，得否合法取得營業執照作為經營餐飲業之用」，經彰化縣政府以97年5 月22 日府建管字第0970102146號函覆說明：「查都市計畫乙種工業區土地，依都市計畫法臺灣省施行細則第18條及建築法相關規定興建廠房用途之建築物取得使用執照後，不得直接作為餐飲業使用，如擬作餐飲業用途使用，應先依本府97年4 月7 日府建城字第0970069340號函程序辦理後，再依建築法規定辦理變更使用執照用途，始得營業使用」，是依上開函覆說明亦可知，上訴人戊○○依黃啟明建築師規劃設計之建築圖興建之廠房，如擬作為餐飲業用途使用，上訴人戊○○依建築法規定辦理變更使用執照用途，即可作為餐飲業營業使用，是乃無上訴人戊○○所謂不能合法作為商業使用開設餐廳之情形。
（三）彰化縣政府為辦理乙種工業區設置一般商業設施之審查，頒訂了「彰化縣都市計劃甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點」，上開要點固經彰化縣政府公告自96年1月2日起「暫停受理」，惟此僅係暫時停止受理申請，並非限制系爭土地不得作為一般商業設施（餐飲業）使用。如前所述，上訴人戊○○於96年8月1日與被上訴人締約、承租系爭土地後，委由黃啟明建築事務所建築師進行規劃設計、繪制建築圖說，先規劃設計「興建廠房」，而非「一般商業設施（餐廳）」，即係打算先以興建廠房之方式取得廠房之使用執照後，再變更為餐飲使用，而興建廠房並不受都市計畫法臺灣省施行細則第18條第3項規定須經縣市政府審查核准後，始得建築之限制，亦不受「彰化縣都市計劃甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點」之限制，是該作業要點暫停受理與否，並不影響上訴人戊○○使用系爭土地興建廠房，且上訴人戊○○於完成興建廠房及取得廠房使用執照完畢前，系爭土地尚無從申請變更作為一般商業用途使用，而屆時申請變更時，是否仍為暫停受理亦屬未定，是自難逕以系爭土地現時暫停受理申請作為一般商業設施使用，即逕認有給付不能之情事存在。
（四）上訴人戊○○能否取得營業登記，非取決於締約當時地方政府關於營業登記之作業，而係待上訴人戊○○於租賃土地後，①依法申請建築執照，②並興建完成建物，③依法取得使用執照，④再依前揭都市計畫法臺灣省施行細則規定辦理變更使用，⑤最後始有申請營業登記問題，上訴人戊○○在完成前述①-③步驟前，根本無法預知是否得取得營業登記。換言之，是否有確不能取得營業登記情形，應取決嗣後彰化縣政府是否仍有不予受理申請情形，尤其本件係因地方議會審議而「暫停受理」申請，其情形亦可能於其後被告完成①- ③步驟前即除去，故非可以現時暫停受理辦理申請／變更登記，即謂有自始給付不能情形。況上訴人戊○○能否依法順利完成前述①- ③步驟，根本懸而未決，而此①- ③步驟部分又係取決於上訴人戊○○一方因素，非被上訴人所能控制，亦非被上訴人之給付義務，若如上訴人戊○○所言，被上訴人負有必使上訴人戊○○取得建照、使用及營業登記義務，未免過苛，而有超出本件土地租賃契約給付義務內容，是上訴人戊○○在未進行任何步驟下，即驟以不能依地方法規辦理申請商業使用為由，顯係上訴人戊○○事後反悔不願承租卸責之詞。承前所述，系爭租約關係既無自始無效情形，則上訴人2人以基礎原因關係自始無效拒絕給付票款云云即無可採。
（五）按「民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之『不能之給付』者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。」最高法院87年度臺上字第281號判決意旨參照。查彰化縣政府為辦理乙種工業區設置一般商業設施之審查，所頒訂之「彰化縣都市計劃甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點」，固經彰化縣政府公告自96年1月2日起「暫停受理」，惟此行政規則僅係暫時停止受理申請，並非限制系爭土地不得作為一般商業設施（餐飲業）使用，是參諸前揭最高法院判決意旨，自難認系爭契約為無效，上訴人2人主張系爭租賃土地現今暫時無法申請設置一般商業設施供經營餐飲業使用，即認系爭租賃契約屬自始客觀給付不能，依民法第246條第1項應為無效，並執此拒絕給付票款云云，即非可採，此並經兩造間與本案紛爭事實相同之另案（即臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第331號請求返還支票事件民事確定判決）所肯認，是上訴人2 人主張系爭租賃契約無效拒絕付款，即非可採。
（六）被上訴人於本院聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則辯稱：
（一）按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第13條定有明文。次按最高法院92年台上字第2444號判決要旨：「惟按票據法第13條規定，票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯事由對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為抗辯，則非法所不許。」，末按最高法院92年台簡上字第29號判決要旨：「惟按票據乃文義證券及無因證券，故票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，從而執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，並不負舉證責任。反之，若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第13條規定意旨觀之，固非法所不許，惟應由票據債務人就該抗辯事由負舉證責任。」
（二）經查，上訴人戊○○與被上訴人以及訴外人黃旭瑞於96年
8 月1 日簽定系爭租約，約定承租被上訴人所有之系爭土地，依系爭租約第3 條約定：「甲方（即被上訴人丙○○及訴外人黃旭瑞）願意自本契約生效日算起90天內之租金免除。租金按年計算乙方（即上訴人戊○○）應於每年8月1 日以前簽發票期各為該年8 月1 日、11月1 日、次年
2 月1 日、次年5 月1 日，票面金額按各該年度全年租金
4 分之1 填寫之，且須且丙方（即訴外人謝文卿）背書之支票4 紙交予甲方收受。各年度之租金按下列金額計付之：第1 年96年11月1 日-97 年7 月31日：租金1,090,900元」，是以，上訴人戊○○為給付第1 年租金，交付收款人空白，發票人均為上訴人丁○○、背書人均為上訴人戊○○、發票日各為96年11 月1日、97年2 月1 日、97年5月1 日，支票號碼為CA0000000 、CA0000000 、CA000000
0 ，票面金額均為363,600 元之支票3 紙與予被上訴人，以清償第1 年之租金。惟上訴人丁○○已屆八十歲高齡，並無使用支票之能力，而系爭支票係由其子戊○○所開立。詳言之，上訴人丁○○於鹿港信用合作社頂番分社帳戶之支票簿與印鑑章，均交由上訴人戊○○使用，系爭支票並非由上訴人丁○○開立後，交付予上訴人戊○○背書，再交予被上訴人，而係由上訴人戊○○直接開立，並為背書，俟交予被上訴人。而依系爭租約第3 條約定，承租人應交付之支票係應由上訴人戊○○為發票人，並由訴外人謝文卿背書，再交予出租人。惟上訴人戊○○交付系爭支票時，被上訴人已知悉系爭支票發票人非上訴人戊○○，背書人亦非訴外人謝文卿，然而被上訴人仍同意收受系爭支票作為支付租金之用。是以，被上訴人既已知悉系爭支票係由上訴人戊○○開立、背書，故上訴人丁○○即得依票據法第13條規定主張上訴人戊○○與被上訴人間基礎原因關係之抗辯。
（三）次查，依平均地權條例第3 條第1 項第4 款規定：「工業用地指依法核定之工業區土地及政府核准工業或工廠使用之土地。」次依都市計畫法臺灣省施行細則第18條第3 項規定：「前項第1 款至第4 款之設施，應經縣（市）政府審查核准後，始得建築；增建及變更使用時，亦同。第3款及第4 款設施之申請，縣（市）政府於辦理審查時，得依據地方實際情況，對於各目之使用細目、使用面積、使用條件及有關管理維護事項作必要之規定，其使用土地總面積，並不得超過該工業區總面積百分之50。」。然而系爭土地之土地使用分區為「乙種工業用地」，縱依彰化縣都市計畫甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點，根本不符設置一般商業設施之條件，根本未能合法興建營業樓地板面積超過300 平方公尺之餐廳，且無法取得建造執照、使用執照，遑論營業執照。是系爭土地自始無法供上訴人戊○○合法經營大型餐廳，亦不符系爭租賃契約第1 條約定之經營餐飲業目的。詎料被上訴人竟不予告知，仍與上訴人戊○○簽訂顯屬以不能之給付為標的之租約，系爭租約顯依民法第246 條第1 項前段規定，因自始客觀不能而無效，被上訴人依系爭支票上權利請求上訴人給付票款，顯屬無理由。
（四）上訴人戊○○向被上訴人承租總面積高達2357平方公尺之系爭土地，係用於經營具備一定規模之餐廳，此由系爭租約所約定之租金第一年已高達1,090,900 元可證。然被上訴人出租系爭土地前與簽定系爭租約時，竟隱瞞其所有之系爭土地之土地使用分區為乙種工業區之事實，故意不向上訴人戊○○說明，致上訴人戊○○於委由訴外人黃啟明建築師進行規劃設計、繪製建築圖說後，即發現系爭土地之使用分區非屬商業區，係屬乙種工業區，根本無法興建非屬工業使用之大型建築物，故在建築師之提議下，先以興建「廠房」的方式，向彰化縣政府申請興建廠房之「建照執照」，興建廠房完工後，再申請廠房之「使用執照」，俟後再作為經營餐廳使用，惟仍無法以廠房之使用執照，辦理餐廳之營業登記，而無法合法辦理營業登記，取得營業執照，故上訴人戊○○於建築師黃啟明完成建築圖後，即未進一步籌建大型餐廳，並委請律師去函出租人即被上訴人解除、終止系爭租賃契約，俟依訴訟程序（本院97年度訴字第265 號）請求被上訴人返還支票。又依彰化縣政府早期所擬定之「彰化縣都市計畫甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點」第7 條規定，「各類申請案件應符合使用之項目類別名稱、使用面積、使用條件，管理維護事項及建築物使用用途及其他限制規定，如附件三」，其中所稱之附件三即「彰化縣都市計畫甲、乙種工業區土地設置一般商業設施申請案件核准條件表」規定，餐飲業使用條件：①限於使用建築物之第1 、2 、頂層及地下1 層。…③營業樓地板面積超過300 平方公尺以上者，設置地點應鄰接寬度15公尺以上之道路」、「餐飲業建築物用途：①營業樓地板面積未達300 平方公尺者，其建築物使用用途為Ｇ－３（店舖）。②營業樓地板面積超過300 平方公尺以上者，其建築物使用用途為Ｂ－３（飲食、餐廳）。」，且該上開要點因未經彰化縣議會審議，不符地方制度法要求之立法程序，已自96年1 月2 日起即已暫停受理彰化縣乙種工業區設置一般商業設施之申請。
（五）依彰化縣政府97年7 月17日府建管字第0970146711號函所載「二、本縣都市計畫乙種工業區土地做一般商業設施使用自治條例，…尚待本縣議會審議後，始得依法公告實施。」「三、（一）…目前本府暫緩本縣都市計畫乙種工區土地設置一般商業設施使用（含餐館業）案件之受理。」簡言之，目前就乙種工業區設置一般商業設施等事項，彰化縣並無任何縣自治法規可供遵循。是以，彰化縣境內所屬乙種工業區之土地，目前無法申請、設置一般商業設施。系爭土地之土地使用分區為「乙種工業用地」，又僅鄰接豐國路，非屬寬度15公尺以上之道路，且依建築圖內所標示Ｃ棟新建廠房面積高達1012.56 平方公尺，縱依彰化縣都市計畫甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點，根本不符設置一般商業設施之條件，根本未能合法興建營業樓地板面積超過300 平方公尺之餐廳，且無法取得建造執照、使用執照，遑論營業執照。是系爭土地自始無法供上訴人戊○○合法經營大型餐廳，亦不符系爭租賃契約第1 條約定之經營餐飲業目的。詎料被上訴人竟不予告知，仍與上訴人戊○○簽訂顯屬以不能之給付為標的之租約，系爭租約顯依民法第246 條第1 項前段規定，因自始客觀不能而無效，被上訴人依系爭支票上權利請求上訴人給付票款，顯屬無理由。縱因不可歸責被上訴人之事由，致其無法交付合於約定使用之土地，上訴人戊○○依系爭租約交付之支票，依民法第266 條之規定，其所為之對待給付，被上訴人應依不當得利之規定返還。
（六）被上訴人主張系爭土地係屬乙種工業區，是可以經營餐廳的，被上訴人曾將其所有亦屬乙種工業區之土地出租予他人經營「林儀餐廳」，同樣係先以興建「廠房」之方式，取得建造執照、使用執照後，再違規作為商業使用以經營餐廳，故被上訴人主觀上認為其所有之系爭土地可以作為商業使用。因此，依照黃啟明建築師繪製之建築圖說，即可於系爭土地上興建「廠房」完成後，再作為商業使用，以經營餐廳。惟觀諸都市計劃法臺灣省施行細則第18條第3項規定，被上訴人之認知係與法有違，系爭土地除無法合法申請設置餐飲業外，更不得違規使用。次查，系爭土地之土地登記謄本內記載，彰化市○○○段○○號、62之1號與62之3號土地之地目均為「建」，而使用分區則為「空白」，使用地類別亦為「空白」，另彰化市○○○段62之4號土地，地目為「雜」，而使用分區則為「空白」，使用地類別亦為「空白」。是以，上訴人戊○○自系爭土地之土地登記謄本之相關記載，實無法知悉系爭土地之土地使用分區為何。末查，上訴人戊○○並不知悉「彰化縣都市計畫甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作要點」，亦不知悉該要點已於96年1月2日暫停受理，更不知悉系爭土地之都市計劃土地使用分區為乙種工業區，被上訴人無法提供合於約定使用之土地，為給付不能，其請求上訴人給付票款，應為無理由。
（七）系爭土地鄰進豐國路、中華西路、曉陽路以及金馬路交叉路口，且附近多屬住宅及少部分商店，無工廠，是就系爭土地周邊發展狀況，上訴人主觀上顯難以去懷疑系爭土地分區非屬商業區，而逕以承租商業區土地之較高價格承租系爭土地。綜上所述，系爭土地因屬乙種工業區，未能合法在其上開設餐廳經營餐飲業，不符兩造簽訂系爭租約之目的，系爭租約自屬無效。再者，系爭土地迄今無法申請、取得設置一般商業設施之核准，顯係被上訴人無法提供合於約定使用之土地，亦為給付不能，故上訴人所為之對待給付，應依民法第266條、第179條規定返還支票，被上訴人請求上訴人給付票款，應為無理由。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人戊○○與被上訴人丙○○以及訴外人黃旭瑞於96年8月1日簽訂系爭不動產租賃契約。
（二）系爭租賃標的物4筆土地（即彰化市○○○段62、62之1、62之3 、62之4 地號土地）之都市計劃土地使用分區，均屬乙種工業區。
（三）系爭支票如被上訴人97年3 月25日民事支付命令聲請狀證物一所示。
（四）系爭支票係上訴人戊○○為依系爭租約第3 條，約定給付租金而交付。
（五）系爭支票經被上訴人屆期提示遭退票，迄今未獲付款。
五、兩造爭執事項：系爭租約是否屬以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定因自始客觀不能而無效？被上訴人請求上訴人給付票款有無理由？
六、得心證之理由：
（一）被上訴人主張伊持有上訴人丁○○簽發，上訴人戊○○背書之系爭支票經屆期提示遭退票之事實，有支票與退票理由單在卷可稽，上訴人對此亦不爭執，被上訴人此部分之主張堪信為真正。兩造對上訴人戊○○與被上訴人丙○○以及訴外人黃旭瑞於96年8月1日簽訂系爭不動產租賃契約，上訴人戊○○為依系爭租約第3條約定給付租金而交付系爭支票給被上訴人等事實均不爭執。兩造主要爭執在於系爭租約是否有民法第246條第1項前段規定因自始客觀不能而無效之事由？被上訴人主張本件系爭租約並非自始、客觀給付不能，並無民法第246條第1項前段規定之適用，而上訴人2人則以上訴人戊○○所承租被上訴人所有坐落彰化縣彰化市○○○段62、62-1、62-3、62-4地號土地（下稱系爭土地）係屬乙種工業區，不能作為合法商業使用經營餐廳，構成給付不能為由，拒絕給付票款。
（二）惟按所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。當事人於前案訴訟，既受敗訴判決且告確定，則其就本案，雖所持理由與前案容有不同，然此項理由，乃於前案得提出而未提出者，即仍應受前案既判力之拘束，不容更為起訴爭執，最高法院51年臺上字第665號判例意旨足資參照。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。次按，除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則，此亦有最高法院42年臺上字第1306號判例、88年度臺上字第557號判決要旨可資參照。
（三）查本件上訴人戊○○曾對被上訴人提起返還支票訴訟，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第331號廢棄原判決，並駁回上訴人於第一審之訴確定等情，有該判決附卷可參，且為上訴人2人所不爭執。被上訴人於本件中，雖係依票據之法律關係，請求被上訴人給付票款，本件與臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第331號返還支票事件，二訴之訴訟標的雖有不同，而非屬同一事件，但二訴均係以「系爭土地是否有不符系爭租約給付本旨之情形，致系爭租約自始客觀給付不能而無效」、「上訴人於訂約時是否知悉系爭土地屬乙種工業區用地」、「系爭土地是否得經彰化縣政府審核變更取得許可，作為商業用途使用」等為兩造間之重要爭點。而臺灣高等法院臺中分院97年上易字第331號請求返還支票事件，已就「上訴人於訂定系爭租約時，是否知悉系爭土地為乙種工業區用地」、「系爭土地可否設置一般商業設施經營餐飲業」、「系爭土地是否有不符系爭租約給付本旨，致系爭租約因自始客觀不能而無效」等重要爭點予兩造辯論之機會，並經該院於上開事件判決理由中詳為論斷，併認定：上訴人確實於訂定系爭租約時即已知悉系爭土地為乙種工業區，且系爭土地雖不得直接作為餐飲業使用，但得依據彰化縣政府97年
4 月7日府建城字第0970069340號函所示方式辦理，再依建築法規定辦理變更使用執照用途，仍有作為餐飲營業使用之可能；又彰化縣政府為辦理乙種工業區設置一般商業設施之審查，所頒訂之總量管制作業要點，固經彰化縣政府公告自96年1月2日起「暫停受理」，惟此行政規則僅係暫時停止受理申請，並非限制系爭土地不得作為一般商業設施（餐飲業）使用。且上訴人戊○○係規劃以興建廠房之方式申請使用執照，而非以興建餐廳之方式申請使用執照，則該作業要點暫停受理與否，即不影響上訴人戊○○使用系爭土地興建建物，是上訴人戊○○於取得廠房使用執照後，即可透過此一方式申請水電使用，進而實際作為餐廳使用，縱不符合系爭土地之合法使用用途，惟乃上訴人戊○○實際使用用途與申請使用用途不符，應否受處罰之問題，與系爭租賃契約是否給付不能實屬二事；承租人於締約時向出租人表示承租土地欲作為不符原訂使用用途之工廠使用，出租人並不因此而負有使承租人取得非工廠使用執照之義務，是被上訴人依現況交付土地供上訴人戊○○使用，即已盡其出租人之義務，亦不生租賃契約給付不能之問題，故而判決上訴人戊○○敗訴確定。
（四）上訴人戊○○於本案訴訟所主張之事實，皆存在於臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第331號返還支票事件言詞辯論終結前，關於上開重要爭點，業經兩造於前訴極盡攻擊防禦之能事，於前訴判決確定後，雙方當事人自應受該確定判決之拘束，不容於後訴，再以前訴已提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法復為爭執，況上訴人復未能具體指出上開判決有違背法令之情事，故就系爭租約是否因自始客觀不能而無效乙節，上訴人戊○○自不得再於本訴提出與前訴訟確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為與確定判決意旨相反之認定，上訴人戊○○抗辯系爭租約無效云云，洵無足採。上訴人主張被上訴人出租系爭土地前與簽定系爭租約時，竟隱瞞其所有之系爭土地之土地使用分區為乙種工業區之事實，故意不向上訴人戊○○說明云云，然為被上訴人否認，上訴人就此並未舉證以實其說，其主張實難採信。況土地之使用分區證明為可公開之資訊，上訴人自得向當地向鎮市公所申請核發。上訴人又謂：系爭土地之土地使用分區為「乙種工業用地」，又僅鄰接豐國路，非屬寬度15公尺以上之道路，且無法取得餐廳建造執照云云，惟查系爭土地所鄰之豐國路寬度，上訴人於承租前由其外觀即可知其寬度，顯無隱瞞之可能，況系爭租約並未載明豐國路之寬度，亦無由被上訴人保證承租人取得若干面積之餐廳建築執照之約定，反而由租約第6條之約定「其他限於法令未能申請建照之增建物亦同」，可知承租人建造建築物須以出租人名義申請建築執照，上訴人興建其他限於法令未能申請建照之增建物亦同。
（五）復按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，又發票人應照支票文義擔保支票之支付，執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6釐計算，票據法第5條第1項、第126條、第133條分別定有明文。發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責；執票人得不依負擔債務之先後，對於前項債務人之一或數人或全體行使追索權，票據法第96條第1項、第2項定有明文，而依票據法第144條，支票亦準用上開規定。上訴人主張被上訴人惡意取得系爭支票云云，並未舉證以實其說，即難採信。上訴人又稱：上訴人丁○○已屆八十歲高齡，並無使用支票之能力，其將支票簿與印鑑章，均交由上訴人戊○○使用，系爭支票係由其子戊○○所開立，並為背書交予被上訴人，並非由上訴人丁○○開立後，交付予上訴人戊○○背書，再交予被上訴人云云，惟支票為文義證券，票載發票人係上訴人丁○○，其自依票據法第126條規定，即應照支票文義擔保支票之支付，且依最高法院49年度臺上字第334 號判例要旨所示，被上訴人對於上訴人丁○○行使支票權利，不以原因關係存在為前提，是被上訴人本於票據之法律關係請求上訴人丁○○給付票款，即無不合。況上訴人丁○○既將支票簿與印鑑章交由上訴人戊○○簽發使用，堪認已授權上訴人戊○○簽發支票無誤，上訴人丁○○仍應負發票人責任。系爭支票票載發票人係上訴人丁○○，被上訴人自上訴人戊○○處背書受讓而來，是上訴人丁○○與被上訴人並非直接前後手關係，已切斷人之抗辯事由，上訴人丁○○援引票據法第13條抗辯拒絕給付票款云云，自無理由，況如上述，系爭租約並非無效，上訴人所辯，洵屬無據。
（六）綜上所陳，被上訴人執有上訴人丁○○簽發、上訴人戊○○背書之系爭支票，屆期提示不獲兌現，是被上訴人依上開規定，請求上訴人2人連帶給付票款363,600元及自提示日即97年2月1日起按年息百分之6計算之利息，即有理由。從而，原審判決被上訴人勝訴，並依職權為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 1 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 康弼周
法 官 黃倩玲法 官 施坤樹以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 11 日
書記官 施嘉玫