臺灣彰化地方法院民事裁定 97年度聲字第433號聲 請 人 乙○法定代理人 丙○○相 對 人 甲○○上列聲請人聲請行使權利等事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間請求假扣押事件，聲請人前遵本院95年度裁全字第5862號民事假扣押裁定為擔保，曾提供財團法人扶助基金會保證書為債務人供擔保，嗣後聲請人並聲請本院95執全字第2458號強制執行事件對相對人之財產為假扣押執行。而聲請人與相對人間給付扶養費等事件之本案訴訟，經本院95年度家訴字第66號民事判決，判決聲請人部分勝訴、部分敗訴，因該判決已確定，聲請人乃定20日以上期間以存證信函催告受擔保利益人即相對人行使權利，惟因招領逾期遭退回，聲請人爰依民事訴訟法第104 條第1 項第3 款後段規定，聲請本院通知相對人於一定期間內就其因假扣押所受損害行使權利，若相對人未於其間內提出行使權利之證明，並一併請求准予發還保證書等語，並提出本院95年度家訴字第66號民事判決暨確定證明書、存證信函、掛號郵件收件回執及退回信封、戶籍謄本等影本為證。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保利益人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款定有明文。另依同法第106 條，前開規定於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之。次按民事訴訟法第104 條乃有關訴訟費用擔保物返還之規定，其第1 項第3 款所謂訴訟終結，固當係指訴訟費用所屬本案訴訟之終結，然保全程序之擔保，依同法第106 條係準用前開規定，是此時所謂訴訟終結，應係指保全程序之終結，要與保全程序所保全請求之本案訴訟終結無涉（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第23號參照）。再按因假處分或假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假處分或假扣押所受損害而設，倘執行法院已依聲請或依職權依假處分或假扣押裁定實施假處分或假扣押之執行，則在執行法院撤銷其執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理，故在假處分或假扣押所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106 條準用同法第104 條第
1 項第3 款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待假處分或假扣押之執行程序已撤銷，始得謂與民事訴訟法第
104 條第1 項第3 款所定之「訴訟終結」相當（最高法院86年度台抗字第53號、87年度台抗字第234 號判決意旨參照）。
三、經查，本件聲請人於供擔保後，聲請本院以95年度執全字第2458號強制執行事件對相對人之財產為假扣押執行，迄今未向本院聲請撤回前開假扣押執行程序等情，業據本院依職權調取上開95年度執全字第2458號假扣押執行卷宗查閱屬實，揆諸前揭說明，自非屬民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所定之訴訟終結，是本件尚難認業已訴訟終結。況本件聲請人假扣押所保全請求之本案訴訟雖已經本院以95年度家訴字第66號民事判決確定，但聲請人並非全部勝訴，有該判決書附卷可稽，則聲請人之假扣押執行既仍可能使相對人繼續發生損害，相對人損害額即未確定，從而，聲請人聲請本院通知相對人於一定期間內行使權利，顯與上開說明之要件未合，不應准許，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日
民事第二庭 法 官 吳永梁以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
書記官 陳美敏