臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第162號原 告 乙○○原 告 辛○○共 同訴訟代理人 午○○共 同訴訟代理人 未○○被 告 寅○○訴訟代理人 陳國偉律師上列當事人間請求確認管理權不存在等事件，本院於民國99年03月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對祭祀公業邱烋之管理權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠本件被告於民國（下同）95年1月前，偽造祭祀公業邱烋（
下稱系爭公業）派下員選任其為公業管理人之同意連署書，向永靖鄉公所申請備查為新任管理人，並領取土地徵收補助費花用，現又擬出售公業土地，損害本公業土地派下員權益至鉅。其盜刻、盜蓋本公業派下員之印章用於連署書而被選任為管理人，有本院96年度訴字第1135號偽造文書之刑事判決可稽，雖業經台灣高等法院台中分院以97年度上訴字第725號判決無罪確定， 惟刑事判決無拘束民事判決之效力，該連署仍為無效。又被告取得管理權未經派下全體同意，有違民法第828條規定而無效。
㈡本件管理人選任過程如下：系爭公業之派下員於94年06月17
日經彰化縣永靖鄉公所公告，於94年07月22日備查，備查之後被告始才具選任管理人之資格，94年9月4日通知開會選任祭祀公業管理人，94年09月24日召開派下員大會以無異議通過寅○○為管理人並作成開會紀錄 （加委託書人數共290人出席），嗣後彰化縣永靖鄉公所認定該次派下員大會只有222位人出席，出席人數未達法定人數， 無從以決議產生管理人，被告遂報備永靖鄉公所後改以書面連署方式，擅自盜刻派下員印鑑再擅用先前派下員用於其它用途之印戳，編集成同意選任管理人名冊，於95年01月24日交永靖鄉公所備查，承辦人員未查而於95年2月3日准核備查。
㈢依據內政部83年12月24日台（83）內民字第 8308332號函釋
：由派下員大會選舉者，以得過半數者當選。派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方法，得全體派下員三分之二以上同意為當選，並無祭祀公業改選管理人，必須經召開派下員大會選任之規定。
㈣本件全體派下員總人數應為556人， 則知被告之有效連署人
數須達 371人以上者，始符合三分之二人數之要求。被告雖然提供 387人之書面連署名單供彰化縣永靖鄉公所備查，然被告疑涉嫌偽造文書、署押而為蓋印，以為自行連署，茲整理並未實際連署之名單如下（即連署名單應予扣除之部分）：
⒈已死亡或其他事由應扣除之人：
邱清安、邱蒼耕、邱溪彬、邱家銜、邱世雄、邱天助、邱勝騰、邱家宏、邱家聰、邱家榮、邱進郎等10人。
⑴邱清安早於91年5月3日死亡，且為00年00月00日出生，非被告所寫為00年00月00日出生，不可能連署，應予扣除。
⑵邱蒼耕早於88年死亡，不可能連署，應予扣除。
⑶邱溪彬早於87年4月18日死亡，不可能連署，應予扣除。
⑷邱家銜早於92年死亡，不可能連署，應予扣除。
⑸邱天助為禁治產人，住花蓮縣玉里鎮養護所，94年9月7日過世，不可能連署，應予扣除。
⑹邱勝騰原名為邱金圖，早於87年業經改名為邱勝騰，自改名後即從無使用邱金圖之名，故不可能連署，應予扣除。
⑺邱世雄於81年改名為邱柏傑，故不可能連署為邱世雄，應予扣除。
⑻邱家宏、邱家聰、邱家榮早分別於92年、93年改名為邱鋐
鎮、邱鋐宥、邱鋐清，概不可能再依邱家宏、邱家聰、邱家榮為連署，不可能連署，應予扣除。
⑼邱進郎於連署前業經死亡，其居住南投縣鹿谷鄉，其兒子
邱昆淹表示他父親邱進郎之印章為四個字『邱進郎印』，非連署書之三個字『邱進郎』，且未知悉連署或選任管理人之事情，故不可能連署，應予扣除。
⒉已出庭作證未用印或不知有選任管裡人情事而應扣除之人：
邱家顧、庚○○、邱傳推、卯○○、巳○○、丑○○、丁○、戊○○、甲○○、子○○、辰○○、邱阿仁、邱順、邱嬌等14人。
⑴此14人於鈞院作證時表示並未參與連署，也不知情，故應予扣除。
⑵邱順之兒子邱准表示92年父親邱順中風後，其父親生活起
居或印章保管，皆由其處理，概不可能連署，其亦未連署。
⑶邱喬兒子己○○表示其母親邱喬印章皆由其保管，印章為
橢圓型，並非四方形，其母親從未有過該印章，且從未連署。
⒊被告疑涉嫌偽造文書、署押所蓋印而應扣除之人⑴邱和順：
被告主張邱和順之蓋印係早於94年4、5月間由其母親所蓋
因其，然94年5月5日：邱林娥死亡，設被告所言屬實者，則應是在邱林娥死亡前得到邱和順之同意印鑑，而當時被告尚未具有管理人選任之資格業為表明參選管理人，亦未有任何人知悉其欲為擔任管理人，取得之印鑑何以能做為選任管理人之用，明顯違法矛盾，何況邱林娥當時已無行為能力，後於94年5月5日死亡，顯然被告係偽造文書，後雖經邱和順表示似有同意之詞，顯係事後套招，委無足採。
再經邱和順於彰化地檢署邱定豐被訴偽證罪乙份中，業經證稱並無參與連署，邱定豐亦於審理庭時認罪。
⑵邱銀發：
本件被告連署時，邱銀發於雲林監獄服刑，經借提於96年彰化地方法院檢察署偵查被告寅○○偽造文書案件，其出庭作證表示其從未連署，也不知悉，故應扣除。
⑶邱坤八、邱清泉、邱和塔、邱家權、邱創錫、邱良鎮、邱
和行、邱東鏞、邱家學、邱清波、邱家信、邱家柱、邱和然、邱曰(其兒子邱文出庭表示其母親無連署)邱允等15人：
上述15人等臺灣高等法院台中分院刑事庭97年度上訴字第
725號審理案件出庭否認連署，且原審判決被告偽造文書，邱定豐並承認出庭作偽證且經彰化地方法院刑事庭判決有罪在案，後被告又找另一位證人偽證，始經臺灣高等法院台中分院刑事庭判決無罪。
然該判決書文後並交代該判決與本件之未連署而遭偽造署
押之15人是否另行簽發偵查，乃屬他事等語，知就本件之14人並未實際參與連署，應予扣除。
⑷邱創楓、邱創面、邱創鉉等3人：
邱創楓於96年06月28日彰化地方法院檢察署被告寅○○、邱森禧被訴偽造文書案件中作證至少 6年前蓋印，目的其係於民國89年間蓋印以為訴訟討還被侵占之祭祀公業土地之用（並非連署被告寅○○之管理人，因寅○○之具備選任管理人資格者，乃於94年09月24日派下員會議人數不足流會之後才開始書面連署），邱創楓與邱創面、邱創鉉等3人一起用印，故邱創楓、邱創面、邱創鉉等3人並非係以連署之意思用印，應予扣除連署名單。
並聲明：請求判決⑴確認被告對祭祀公業邱烋之管理權不存在。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶請准原告提供擔保宣告得為假執行。
二、被告抗辯：㈠按民法第828條第2項所定應得公同共有人全體之同意者，係
指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言。公同共有物之管理與公同共有物之處分等權利有別，選舉或罷免祭祀公業管理人，係選任管理人授予管理祭祀公業之權限或解除其職務，暨非公同共有祭祀公業財產之處分行為，亦非對公同共有物其他權利之行使問題，應無民法第 828條第二項規定之適用，亦即不必經全體派下員同意，此有最高法院80年度台上字第151號判決及82年度台上字第170號判決可資參照。
㈡依內政部70年5月22日臺內民字第22424號函、臺灣省政府民
政廳70年5月25日民5字第1946號函：祭祀公業訂定規約、選舉、推選管理人，均以過半數派下員同意為之。且按祭祀公業管理條例第35條明定：祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。今查被告於95年01月間經祭祀公業派下387人完成連署同意選任為新任管理人，並於95 年2月3日獲彰化縣永靖鄉公所同意備查為新任管理人，其同意連署人數實已超過全體派下員541人之半數（逾116人），是原告所稱被告無管理權，顯屬無據。
㈢查被告所涉犯之偽造文書刑事案件，業經台灣高等法院台中
分院以97年度上訴字第725號判決無罪，並於97年9月24日確定，有刑事判決及確定證明可證，顯見被告並無原告所稱盜刻、盜蓋邱家權、邱和塔、邱清泉、邱和順、邱家宏（邱鋐鎮）、邱家榮（邱鋐清）、邱家聰（邱鋐宥）、邱銀發等八人印章於選任同意書上，且上開確定刑事判決亦認定被告無偽刻邱勝騰印章蓋用（邱勝騰亦不否認印章為己所蓋)， 亦無向邱志成謊稱繼承派下權所需而騙取伊蓋章（邱志成於原審亦稱印象中有同意)， 亦見原告起訴狀所主張之部分與事實不符。
㈣次依內政部70年5月22日臺內民字第22424號函、臺灣省政府
民政廳70年5月25日民5字第1946號函：祭祀公業訂定規約、選舉、推選管理人，均以過半數派下員同意為之。又依最高法院69年台上字第883號判決要旨認： 「倘認祭祀公業選任管理人依民法第828條第2項之規定，應得公同共有人之全體同意，處茲工商業發達，人口流動性高之社會狀態，殊多障礙，徒致祭祀公業事務之停滯，對祭祀公業派下全員均有不利，實非所宜，況祭祀公業既有以多數決議選任管理人之習慣，自不容上訴人以被上訴人之選任未經公同共有人全體之同意為指摘。」，顯見祭祀公業管理人之選任僅需過半數即可，而毋庸全體或三分之二以上派下員同意。況依96年12月12日公布，97年7月1日施行之祭祀公業條例第16、35條：祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意；祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，此亦見立法者認選任管理人僅須多數決，以避免工商業發達，人口流動性高之現行社會，造成過多障礙，徒致祭祀公業事務之停滯，亦對祭祀公業派下全員均有不利。故原告所稱選任管理人須達全體派下員或三分之二以上同意等語，自有誤解。內政部83年台內民字第8308332號函釋， 僅是參考並非法律規定。
㈤再查被告於94年間即分派各區委員負責各區派下員之連署，
此經被告及相關證人於刑案中之證述為憑，且依上開確定刑事判決認被告係94年間至邱林娥家中，由邱林娥取伊子邱和順、邱銀發之章而蓋印，而邱林娥已於94年5月5日死亡，此足見被告確係於94年間即已進行連署甚明。查邱天助、邱家權、邱家銜、邱清波、邱清安、邱溪彬、邱進郎、丘蒼耕等人固分別於94年9月7日、87年4月26日、92年2月17日、94年8月11日、91年5月3日、87年4月18日、94年8月2日、 88年8月29日死亡，惟被告既於94年間即已進行連署，則不得以派下員於95年前已除戶而認被告未得該派下員同意連署。況被告係於94年係透過邱天助長子邱添龍向邱天助取蓋章，有邱添龍（現居○○鎮○○路○段○○號)可證。 邱清安、邱溪彬、邱進郎、邱滄耕等人則係透過邱江波連繫連署事宜，此經邱江波之子邱紹然於刑案二審到庭證稱：「上開四人均係堂伯、我父親通知他們到我家蓋章、名冊上還是邱溪彬、邱蒼耕名字所以要家屬拿兩人章來蓋、蓋章要連署選管理人等語。」，此有該日審理筆錄可證，亦見被告係得上開本人或其繼承人之同意連署。又邱家銜、邱清波亦係透過邱傳裕及邱金珍負責連署，而邱家權係另一派下員邱家權蓋錯章所致，故對邱家權部分無爭執。
㈥否認於75年利用 150萬元成立財團法人，並擔任管理人等，
蓋此財團法人與邱烋祭祀公業並非同一祭祀公業，被告亦未擔任該財團法人之管理人。另被告否認冒用邱炷等五十人印章、騙取邱百勝等八人章蓋於連署書，亦否認對造所提之94年9月之派下員大會簽到簿有偽造等情事， 且該派下員大會與本案被告取得管理權連署無涉。
㈦再查連署名冊經 387位派下現員連署同意選任被告為新任管
理人，非僅原告所稱 380位連署同意，再依台灣高等法院台中分院97年度上訴字第 725號確定判決已認定經起訴部分邱家宏（邱鋐鎮）、邱家榮（邱鋐清）、邱家聰（邱鋐宥）係由邱杜素琴以上開三人之真正印章蓋章，邱和順、邱銀發則由邱林娥取上開二人真正印章蓋章於選任同意書上，且邱家宏等人又與母同住，此即有表現代理之情事，而邱勝騰不否認印章為自己所蓋，邱志成亦稱印象中有同意，故被告自無盜蓋、偽刻上開之人印章。末查派下員邱清波等人雖於連署前已歿，然前開連署同意書之印章係由繼承人所蓋，故渠等繼承人顯亦有同意推舉被告為祭祀公業管理人。
㈧按祭祀公業條例總說明第二段：為解決祭祀公業土地問題，
內政部及臺灣省政府雖分別訂定「祭祀公業土地清理要點」及「臺灣省祭祀公業土地清理辦法」，作為行政機關清理祭祀公業土地之依據，惟因未具法律位階且祭祀公業錯綜複雜，致清理效果未臻理想。是以祭祀公業之相關事務，必須制定專法予以規範。依上開說明，可見於祭祀公業條例施行前，關於祭祀公業相關規範係依據祭祀公業土地清理要點及臺灣省祭祀公業土地清理辦法等命令為之，且祭祀公業條例係將上開要點及辦法之內容以法規方式明文化。又上開要點與辦法雖未明定關於管理人選任之方式，然祭祀公業條例既係上開要點與辦法之法規明文化，且依祭祀公業條例第16條第4項及第35條之規定 ，顯見上開要點及辦法即有「選任管理人除規約、章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」之意。況依上開祭祀公業土地清理要點第二點明定：祭祀公業土地之申報，祭祀公業如無管理人或管理人死亡、行方不明或拒不提出申報者，得由派下員過半數推舉派下員一人，加附推舉書為之。此土地申報本係管理人之義務，但可由派下員過半數推舉派下員一人，加附推舉書為之。顯見選任管理人亦可類推由該規定而由派下員過半數推舉派下員一人，加附推舉書之方式為之。復查上開祭祀公業土地清理要點於民國70年4月3日公布時，第二點並無第二項「祭祀公業如無管理人或管理人死亡、行方不明或拒不提出申報者，得由派下員過半數推舉派下員一人，加附推舉書為之。」之規定，該項規定係於75年11月18日始增設，故於是日後，關於管理人選任方式自可類推該項規定，自不再適用內政部71年5月29日(71)台內民字第81175號函釋。再查前司法行政部固於61年以(61)台函民決字第5099號函釋認：「查祭祀公業係屬公同共有性質，公同共有人之權利義務，應依其公同關係所由規定之法律或契約定之（民法第828條第1項）。祭祀公業管理人之選任，係屬公同共有人權利行使之範圍，除公業內部另有約定外，在未為特別立法之前，似仍應受民法第828條第2項之限制。」，嗣於上開祭祀公業土地清理要點公布後，內政部、臺灣省政府民政廳始於70年5月22日分別以臺內民字第22424號函及民5字第1946 號函釋認：「祭祀公業訂定規約、選舉、推選管理人，均以過半數派下員同意為之。」，可見上開要點即有「祭祀公業選舉、推選管理人，均以過半數派下員同意為之」之意，並未區分派下員大會選舉或簽名方式。嗣後，內政部於71年所為之(71)台內民字第81175號之函釋顯與上開要點之意旨有違，更與該要點於75年11月18日增設第二點第二項增設規定不符，應不再適用內政部71年05月29日71台內民字第81175 號之函釋。又查祭祀公業管理人之權限僅得為祭祀公業財產之保全、利用、改良等行為（參閱祭祀公業管理條例第36條），依民法修正後第828條第2項規定亦僅須共有人過半數同意即可，依此依法理可認祭祀公業管理人之選任亦僅需派下員過半數選任即可。
㈨查依祭祀公業條例雖於97年7月1日始施行，惟施行前尚非不
得據上開條例關於管理人選任之規定為法理之一，查祭祀公業管理條例第16條第4項及第35條均規定 「選任管理人除規約、章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」。故鈞院就上開條例施行前關於管理人選任方式，仍得一上開條例之規定援為法理。至內政部71年5月29日(71)台內民字第81175號函釋非屬法令，鈞院自可不受拘束。
㈩因祭祀公業派下現員分散數地，被告連署時間甚久，如派下
現員連署後死亡者，其連署行為仍為有效，故是否以連署書呈報公所時為核算全體派下現員人數之時間點，仍非無疑。退步言，縱認以連署書送公所核備時為核算全體派下現員人數之時間點，惟連署人於連署後至呈報公所前死亡者，該連署行為之效力應仍認為有效之連署行為。況祭祀公業派下現員人數變動狀況，被告無法精準掌控，故被告認以公所核備並經公告之全體人數(即 541名)核算選任管理人連署書之效力。退步言，縱以實際現存派下員計算總人數，被告認應以開始連署之時點來計算派下現員總人數（邱創揚於93年9月4日死亡且無後，故總人數應予扣除邱創揚）。蓋連署人於連署後至呈報公所前死亡者，自仍應認為有效之連署行為。
原告認為最初連署時間係95年1月之後，被告則否認原告主張。
下述派下員之連署之效力為何？⒈邱和順、邱銀發：原告認無效，被告意見如下。
邱同仁在台中高分院證稱：「（94年間寅○○到邱林娥住處要邱林娥兒子邱和順邱銀發在『祭祀公業邱烋』管理人連署名冊上蓋印章時，你有無在現場？）我去彰化縣永靖鄉，邱林娥看到我就叫我進去他家坐，當時邱和順也有在場，寅○○說他要做祭祀公業的管理人，他說要邱林娥兒子的印章，後來邱林娥就拿他二個兒子邱和順、邱銀發的印章給寅○○蓋。（邱和順、邱銀發有無在家？）我有看到有一個人在家，但是是哪一個人我忘記了。（你說有一個兒子在家是大的或是小的？）好像是小的，邱林娥只有兩個兒子。（你去彰化縣永靖鄉何處？）我是去市場買東西。（那天特別去邱林娥家嗎？）我忘了是特別去他家還是要去市場買東西，我忘記了。（你去市場要經過邱林娥家嗎？）要」等語，故刑事判決據此認定邱林娥取其子邱和順、邱銀發之印章蓋於連署書上，其連署應有表現代理之情。
⒉邱創楓、邱創面、邱創鉉：原告認無效，被告意見如下。
邱創楓於刑案偵查時證稱：是我的章，是我蓋的，不記得甚麼時候蓋的，…，我的兄弟邱創面、邱創鉉也是我拿給他蓋的，…，蓋章時有說要選寅○○為管理人等語(見刑事偵卷
96 年6月28日筆錄)，足見上開三人之連署屬有效之連署行為。
⒊邱坤八、邱清泉、邱和塔、邱家權、邱創錫、邱良鎮、邱和
行、邱東鏞、邱家學、邱清波、邱家信、邱家柱、邱和然、邱曰：原告認無效，被告意見如下。
⑴邱良鎮、邱坤八、邱和行、邱東鏞、邱家柱、邱家信、邱
和然等人於刑案均證稱：本人親自蓋章或拿本人章所蓋，由邱江波或邱傳裕找他們蓋章等語，且連署書首頁亦載明連署選任管理人同意書，亦見上開證人均同意被告擔任管理人。
⑵邱英君於刑案已到庭證述稱：「我拿我父親(即邱和塔)的
印章給他自己去蓋，…，就是這個印章沒錯，當初邱傳裕跟我講寅○○要選管理人等語」， 顯見邱英君(即邱和塔之繼承人)亦同意選任被告為管理人。
⑶邱清泉係於完成連署後，即96年03月23日始死亡，故邱坤
淵於刑案所言，尚不足證邱清泉未同意選任被告擔任管理人。至邱家學於刑案中證稱：不是他的章，也無蓋章等語，然上開社頭地區連署係由邱傳裕所處理，且是否有表現代理之情事，尚非無疑，自難僅憑上開證人之證述而為不利被告之認定。又邱文雖為邱曰之子，然非邱曰本人，且邱曰是否於連署同意書上蓋章，邱曰亦較為清楚，故亦不得以邱文之證述而為不利被告之認定。
⑷邱清波並未證稱未連署，其係於94年8月11日連署後始死
亡，且原告未舉證其未連署，故被告認其連署係有效。⒋邱家宏（邱鋐鎮）、邱家榮（邱鋐清）、邱家聰（邱鋐宥）：原告認無效，被告意見如下。
台灣高等法院台中分院97年度上訴字第725號確定判決已認定經起訴部分邱家宏（邱鋐鎮）、邱家榮（邱鋐清）、邱家聰（邱鋐宥）係由母邱杜素琴以上開三人之真正印章蓋章，且上開等人又與母邱杜素琴同住，應有表現代理之情事，故其連署應屬有效。
⒌邱勝騰(邱金圖)、邱世雄(邱柏傑)：原告認無效，被告意見如下。
邱勝騰於刑案中不否認印章為自己所蓋，故其連署應屬有效，至邱世雄原告未舉證有遭盜蓋，故被告認其連署仍屬有效。
⒍邱清安、邱蒼耕、邱溪彬、邱家銜、邱進郎、邱天助：原告上開等人均於連署時已死亡故認無效，被告意見如下。
邱天助、邱進郎均係於開始連署即94年08月後死亡，且原告未舉證渠等未為連署，故被告認仍為有效連署。至邱清安、邱蒼耕、邱溪彬、邱家銜等人，因邱紹然於刑案證稱：「邱江波是我父親，…，他們有拿連署書名冊來蓋章，…，連署名冊邱清安、邱溪彬、邱進郎、邱滄耕，是我父親通知他們到我家來蓋章，…，我父親在電話中跟家屬說要留下派下權繼承權，因為名冊上還是這兩個人的名字，所以要他們家屬拿這兩個人印章來蓋，說要連屬派下員管理人等語」，此亦足見上開連署係由繼承人所蓋，是上開人等之繼承人亦同意選任被告為管理人至明。
⒎戊○○、甲○○、邱傳推、子○○、邱阿仁、巳○○、丑○
○、丁○、丙○○、卯○○、庚○○、邱順、邱嬌、辰○○：原告認無效，被告意見如下。
⑴壬○(即邱順之子)於鈞院證稱：「連署名冊上印章不是我
父親的」，惟又稱：「邱順於92年身體較不好時，才將印章交予他保管，至於生病之前有無蓋章伊不知情」等語，然邱順生前係與三子邱蒼苗同住，上開兩人均設籍於○○鄉○○○路○○號(見戶籍謄本)，壬○則設籍於○○鄉○○○路○○號，則邱順豈會將印章交由未同住之壬○，是不得據此認邱順未於連署書上蓋章。
⑵邱盧明用於鈞院亦稱，因伊與母邱嬌未同住，不知邱嬌有
無蓋章，不清楚連署書上之章是否為母親邱嬌之章或用印，故亦不得據此認邱嬌未於連署書上用印。
⑶庚○○於鈞院雖證稱未用印，印章也非伊所有，然亦稱地
檢署聲明書與連署書之印章係相同，伊亦親自簽名於聲明書，簽名時聲明書之內容文字都已寫好等語，則若簽名時，聲明書之用印非證人所有，證人豈會親自簽名於上，又內容既已寫妥，證人又須親自簽名，則證人非不識字之人，豈會親自簽名於內容不明文件，是證人所言已與常情不符。況證人癸○○於鈞院亦證稱：「開庭前聽到同宗親族討論管理人名冊，有人被請去喝酒、有人收取紅包等利益」，則證人所言應有偏袒原告之情且屬不實。
⑷丙○○、卯○○雖分別證稱：「沒有用印在管理人連署名
冊，印章是我的，在83年蓋繼承派下員印章」、「印章是我的，二十幾年前遺失的，沒有在連署名冊上用印」等語，惟印章既係證人所有，連署之事又歷數年之久，則證人記憶是否可信，尚非無疑。況證人癸○○亦證稱開庭前聽到同宗親族討論管理人名冊，有人被請去喝酒、有人收取紅包等利益，則證人所言即有偏袒原告之情。
⑸丁○於鈞院稱係印章係伊的，伊有蓋章，但不知選管理人
，惟又稱係開會蓋章又係邱創煥回來祭祖蓋章等語，足見證人記憶已有混淆，然連署書首頁既載明連署選任管理人同意書，證人亦稱係伊印章，伊所蓋，顯見被告亦同意連署被告擔任管理人。
⑹丑○○於鈞院雖證稱伊未用印也未蓋章，惟連署名冊之用
印係由伊母邱魏招治代理用印，此有邱魏招治所擬報告書為憑。辰○○於鈞院雖證稱伊完全不知道，確實沒有在名冊上用印，惟連署名冊之用印依被告印象係由伊母邱陳連代理用印，故請傳訊邱魏招治及邱陳連，以查明上情。
⑺戊○○、甲○○、邱傳推、子○○、邱阿仁、巳○○等人
於鈞院證稱印章非渠等所有，亦未蓋章等語，然上開證人亦為鈞院79年度重訴字第35號確認派下權訴訟（二審案號為台灣高等法院台中分院81年度重上字第31號及85年度重上更㈠字第12號）之當事人，故請鈞院調取上開卷宗，比對上開證人印文與連署書印文是否相同，以驗證證人所言是否屬實。
綜上，被告係經由派下員連署後，並陳報公所公告備查，且
其連署行為業經台灣高等法院台中分院判決無罪確定，並無不法，且原告就連署人數不足三分之二之事，仍舉證不足，況連署人數更超過半數以上，故連署選任管理人應屬合法，被告管理權仍屬存在。然原告及其他少數人因占用祭祀公業土地出租或自用多年，致土地收益均由渠等收取，祭祀公業卻須負擔沉重之地價稅，祭祀公業無法負擔稅負而遭拍賣部分土地，現被告經連署為管理人後，已積極收回遭占用之土地並妥善規劃，已有一番新氣象。今原告為圖私利，刻意阻擾祭祀公業收回遭佔用土地，始提起本訴訟，其意甚明。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告係經連署方式成為管理人。
㈡派下員變動名冊係於94年5月23日提出申請，並於同年6月20日至7月21日公告期滿並准予備查。
㈢連署名冊係由被告於95年01月24向彰化縣永靖鄉公所提出申請，於同年2月3日准予備查。
㈣被告經連署方式任為管理人， 係以派下員變動名冊內之387
人派下員同意之，而派下員變動名冊記載之全部派下員為541人。
四、兩造爭執之事項：㈠被告之任祭祀公業管理人究應由派下全體人數之三分之二或
二分之一同意為之？㈡原告主張全體派下員得連署的總人數是556人， 被告主張應
以變動名冊的總人數541人為得連署之總人數。 原告主張計算總人數截止時間點為94年09月24日，被告則認為應從開始連署的時間94年8月1日計算總人數，即從94年8月1日起，至向公所申請准予備查之間連署的人數均是合法人數。
五、本院之判斷：原告主張被告並未合法取得系爭公業管理權，被告則以前揭情詞置辯，則本件應審究者厥為被告是否合法取得系爭公業管理權？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
在消極確認之訴，原告須因被告不當之主張，致其法律上之地位，有不安之危險，而其不安之危險有以確認判決除去之必要者，即得提起之。本件原告等主張渠等為系爭公業派下員，被告未合法取得管理權竟以系爭公業管理人身分自居，業已影響系爭公業暨全體派下員之權益，就被告管理權法律關係存在與否有不明確之狀態，而有損害系爭公業暨所有派下員全體私法上權益之危險，且此項危險狀態得以本確認判決予以除去，自有即受確認判決之法律上利益，原告之提起本件確認之訴，於法即無不合，先予敘明。
㈡按命令與憲法或法律牴觸者無效。憲法第172條定有明文。
次按法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。 中央法規標準法第11條、第7條亦分別定明文。祭祀公業土地清理要點係主管機關依據職權所訂定之命令，在未經公告廢止前【註：該要點經內政部於97年07月01日公告廢止】，依法有效。又關於祭祀公業之相關法規，係以內政部公布之祭祀公業土地清理要點為主，而祭祀公業多屬世代久遠，派下財產、派下成員等之清理、搜尋及組織均非容易，自有依循上開清理要點予以規範之必要。次按「管理人產生方法有三種方法，一、依公業內部規章之規定，
二、由派下員大會選舉，以過半數當選者，三、若派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得經全體派下三分之二以上同意為當選。」，內政部71年5月29日（71）台內民字第81175號函釋甚明。
㈢經查，本件系爭公業派下員，確有為數眾多且分散各地之情
事，此有本院依職權向彰化縣永靖鄉公所調取之系爭公業派下員變動名冊附卷為憑，則系爭公業管理人之選任，自得適用經全體派下三分之二以上簽名同意之方式，雖祭祀公業條例第16條第 4項及第35條就祭祀公業管理人之產生方式定有「祭祀公業管理人之選任及解任，除規約、章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」之明文，惟祭祀公業條例乃於96年12月12日始公布，而於97年7月1日開始施行，在祭祀公業條例施行前，關於祭祀公業之管理悉依中央主管機關內政部所訂定公布之祭祀公業土地清理要點之行政法規為依據，而上開內政部71年5月29日(71)台內民字第81175號函釋內容即為就祭祀公業管理人之選任方法所作之補充解釋，本件系爭公業並無原始規約，亦無定有章程，此為兩造不爭執之事實，又被告自承其辦理推選管理人之連署始於94年08月間，嗣於95年01月24日將連署名冊提向彰化縣永靖鄉公所報備，於95年2月3日獲彰化縣永靖鄉公所准予備查，此選任行為既發生於祭祀公業條例施行前，揆諸法律適用不溯及既往原則及上揭說明，系爭公業管理人之選任自應以上開內政部函釋作為準據，被告既以派下員簽名同意之方式經選任為系爭公業管理人，即須有全體派下員三分之二以上之簽名同意，其任系爭公業管理人始謂合法，被告猶執上詞，辯稱認祭祀公業管理人之選任僅需派下員過半數選任即可，該部分辯解，尚難憑採。
㈣按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，
但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。如以指印、十字或其他符號代簽名者，在文件上，經二人簽名證明，亦與簽名生同等之效力。又年齡自出生之日起算。出生之月、日無從確定時，推定其為0月0日出生。知其出生之月，而不知其出生之日者，推定其為該月十五日出生。民法第3條、第124條分別定有明文。本件被告係以派下員簽名同意之方式經選任為系爭公業管理人，而觀諸其所提派下員連署名冊，同意者均非以簽名之方式為之，乃均以蓋章之方式為之，惟依上開民法第3條第2項規定，用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，又被告自承其辦理推選管理人之連署始於94年08月間，惟不知其確實之日，而兩造就該部分有所爭執，本院認可類推適用民法124條第2項有關規定推定出生月日之規定，即推定被告係94年8月15日開始連署。
㈤次按依民法繼承編之規定，被繼承人一旦死亡，其財產上之
一切權利義務，即因法律規定，當然由其繼承人承受，無須繼承人之請求，但繼承人得拋棄其繼承權。又對於依習慣得繼承派下權之人，於其尚未表示拋棄其派下權（即歸就）之前，縱尚未依規定辦理派下員變動登記，仍應視其為該公業之派下員。故對於祭祀公業推選管理人之派下員人數之計算，倘公業規約有規定者，應從其規定外，為維護全體派下員之權益，仍應就依規約或民事習慣得繼承派下權之人合併計算人數。又祭祀公業派下權之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權（最高法院88年度台上字第42號民事判決參照）。本件系爭公業之派下員總數原為541人， 固有彰化縣永靖鄉公所98年11月27日永鄉社字第0980015403號函覆本院之系爭公業派下員變動名冊影本在卷足稽，惟被告於94年08月15日開始辦理推選管理人之連署時，派下員變動名冊上記載之派下員其中實有部分已死亡者，又被告完成連署後即於95年01月24日提連署名冊向彰化縣永靖鄉公所報備，依上揭說明，系爭公業既無規約可循，為維護全體派下員之權益，對於推選管理人之派下員總人數之計算，自應扣除已死亡者之人數，再依民事習慣以得繼承派下權之人合併計算人數，就此計算如下：
⒈於94年8月15日前死亡之派下員：
邱 佳（83年06月13日歿）、邱溪彬（87年04月18日歿）邱家權（87年04月26日歿）、邱蒼耕（88年08月29日歿）邱和塔（88年11月20日歿）、邱清安（91年05月03日歿）邱家銜（92年02月17日歿）、邱創恕（92年03月10日歿）邱創楊（93年09月04日歿）、邱文壹（94年03月08日歿）邱創棟（94年05月29日歿）、邱進郎（94年08月02日歿）邱清波（94年8月11日歿），共13人，該部分有戶籍謄本在卷可考。
⒉繼承派下權之人：
邱錫禎、邱柏彰（邱佳之子）邱登訓、邱登誠、邱振源（邱溪彬之子）邱創凱、邱垠翰（邱家權之子）邱秋東、邱春泉、邱春智、邱鹿（邱蒼耕之子）邱建翰、邱騰毅（邱和塔之子）邱紹南、邱紹豐（邱清安之子）邱正雄、邱正東（邱家銜之子）邱垂滄、邱垂樟（邱創恕之子）邱群榮（邱創棟之子）邱坤松、邱坤淵（邱進郎之子）、邱乙倫【邱進郎長男邱燃成（於86年07月03日歿）之子，代位繼承】邱家汶、邱金山（邱清波之子）以上繼承取得派下權者，共27人【註：邱創楊於93年09月04日死亡，因未婚，無子嗣繼承派下權。邱文壹於94年03月08日死亡，其直系血親卑親屬僅有養女邱綉惠一人，然已出嫁，依從習慣，邱綉惠不能繼承取得派下權。】，該部分有戶籍謄本在卷可考。
故本件推選管理人之派下員總數應為553人【計算式：541人－13人＋25人＝553人】。
㈥被告以派下員簽名同意之方式經選任為系爭公業管理人，須
有全體派下員三分之二以上之簽名同意，其任系爭公業管理人始謂合法，故至少須有369人【計算式：553人×2/3＝369人，四捨五入】之簽名同意連署方屬合法。
㈦被告提向彰化縣永靖鄉公所報備之連署名冊上雖有387人蓋印，惟應扣除下列之人：
⒈於94年8月15日前已死亡之派下員部分： 蓋死亡之人已無
從為有效之同意，該同意著重派下員之真意而具有屬人性，亦無從由其繼承人代死者為同意而用印，故應扣除上述已死亡之派下員部分之人數，即邱佳、邱溪彬、邱家權、邱蒼耕、邱和塔、邱清安、邱家銜、、邱文壹、邱進郎、邱清波，共10人【註：邱創恕、邱創楊及邱創棟等三人雖均於94年08月15日前已死亡，惟該三人部分均未簽名或蓋章，故不必扣除。】。
⒉下列派下員均於本院98年10月23日言詞辯論期日到場具結
證述並未在連署名冊上蓋章，即難認渠等確有同意被告認系爭公業管理人，該部分自應予扣除：
丙○○、丑○○、邱傳推、子○○、庚○○、卯○○、辰○○、邱阿仁、巳○○、戊○○、甲○○，共11人。⒊派下員邱家明、邱和順、邱鋐清（原名邱家榮）、邱鋐鎮
（原名邱家宏）、邱鋐宥（原名邱家聰）、邱銀發及邱家學等7人，均分別於本院96年度訴字第 1135號偽造文書刑事案件偵審中到庭明確證述不知有選任管理人之事而未蓋印章（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8345號偽造文書案件偵查卷宗第42、43頁訊問筆錄、95年度偵字第8346號偽造文書案件偵查卷宗第4～6頁、第45、46、56頁訊問筆錄、96年度他字第16號瀆職等案件偵查卷宗第46、47頁訊問筆錄、本院96年度訴字第1135號偽造文書刑事卷宗第91頁審判筆錄、臺灣高等法院台中分院97年度上訴字第725號偽造文書刑事卷宗㈠第202頁審判筆錄、卷宗㈡第8頁審判筆錄）， 有本院依職權調取之上開刑事卷宗可稽，則該7人部分之連署即非屬真實，均應扣除之。
⒋綜上計算，連署名冊上蓋印之387人經扣除上開人數後，
僅餘359人【計算式：387人－10人－11人－7人＝359人】，則該同意選任被告為系爭公業管理人之派下員人數，顯未達全體派下員三分之二（即369人）。
㈧按祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一
種無名契約，以派下與管理人之信賴關係為其基礎（最高法院71年度台上字第2770號民事判決參照），又人之權利能力終於死亡，人既死亡，自無可能為訂約行為，本件系爭公業管理人之推舉連署名冊中，關於被告於上開已死亡派下員死亡後與之簽立之選任契約，自難認合法有效，且觀諸卷附之連署名冊，派下員欄僅記載上開已死亡派下員之姓名，而其住址欄下係蓋死亡派下員之印章，而各該死亡派下員早於被告辦理連署前即已逝世，則於被告辦理連署時，各該死亡派下員實際上已不可能授權其家屬與被告訂立選任契約，又連署名冊上亦未見有繼承各該死亡派下員（即邱清安、邱蒼耕、邱溪彬、邱家銜、邱進郎）取得派下權之派下員邱登訓、邱登誠、邱振源、邱秋東、邱春泉、邱春智、邱鹿、邱紹南、邱紹豐、邱正雄、邱正東、邱坤松、邱坤淵、邱乙倫、邱家汶、邱金山以簽名或蓋章方式與被告簽立選任契約之記載，是被告所為上開死亡派下員之繼承人亦同意選任被告為管理人之辯詞，洵非可採。又稱表見代理，指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169前段條定有明文，是符合表見代理要件之情形有兩種：一為以自己之行為表示以代理權授與他人，另一則為知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示，於此一情形，須以他人有為本人代理人之表示為要件，被告雖辯稱派下員邱和順、邱銀發部分係由其母邱林娥取其子邱和順、邱銀發之印章蓋於連署名冊上，派下員邱鋐清（原名邱家榮）、邱鋐鎮（原名邱家宏）、邱鋐宥（原名邱家聰）部分係由母邱杜素琴以上開三人之真正印章蓋章，派下員丑○○部分係由其母邱魏招治代理用印，派下員辰○○部分依被告印象係由其母邱陳連代理用印，應有表見代理之情事，故其連署應屬有效，然邱和順等派下員均分別於上開刑事案件偵審中及本院審理時證述不知有選任管理人情事、亦未蓋用印章，則焉有以自己之行為表示以代理權授與他人之情形？又觀諸卷附之連署名冊，派下員欄僅記載各該派下員之姓名，並未有何以邱林娥、邱杜素琴、邱魏招治、邱陳連分別為上開派下員代理人之記載，亦難逕予推認有邱林娥、邱杜素琴、邱魏招治、邱陳連有為本人代理人之之意思表示，是被告就此部分辯稱有表見代理之情形，亦不足採。承上理由，被告聲請傳訊邱魏招治、邱陳連，欲證明有表見代理之情形，本院認無訊問之必要，另被告聲請調閱本院79年度重訴字第35號確認派下權事件卷宗，欲證明戊○○、甲○○、邱傳推、子○○、邱阿仁、巳○○等證人於本院審理時所為證言並非屬實，然上開證人所為證述均甚明確，並無調閱該訴訟卷宗之必要，附此敘明之。
㈨綜上所查，被告依派下員簽名連署之方式經選任為系爭公業
管理人， 惟其簽名同意之派下員人數（359人）既未達全體派下員三分之二（即369人）以上， 其管理權之取得，即難認合法，從而，原告等本於系爭公業派下員身分，請求確認被告就系爭公業管理權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌後，與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，惟查：得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決（院解字第3076號及最高法院49年台上字第1225號判例參照）等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。本件乃確認判決，揆諸前揭說明，係屬不適於執行者，當不得為假執行之宣告，是兩造之聲請宣告假執行或免為假執行，均於法不合，礙難准許。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
民事第二庭法 官 邱月嬌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 呂雅惠