臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第170號原 告即反訴被告 丁○○訴訟代理人 陳建勛律師複 代理 人 乙○○被 告即反訴原告 沆泰營造有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 己○○上列當事人間請求履行契約事件，由臺灣苗栗地方法院移送前來，反訴原告並提起反訴，本院於民國97年5月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣伍仟陸佰貳拾元由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣肆拾萬元，及自民國九十七年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用新台幣肆仟玖佰壹拾陸元由反訴被告負擔。
本判決第三項得假執行；但被告以新台幣肆拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠兩造於民國95年12月21日簽訂買賣契約書（以下簡稱為系爭
契約），由被告向原告購買類地毯草草皮（以下簡稱系爭草皮）11,500平方公尺，每平方公尺單價新台幣（下同）80元，總價92萬元。原告已依被告指示，於96年7月16日將系爭草皮交付至被告所指定之工地，並依被告指示，將系爭草皮平均種植在被告指定之範圍，已經被告檢查無誤。詎料被告除給付定金40萬元外，尾款52萬元卻拒絕給付。
㈡被告雖以原告所種系爭草皮未達覆蓋率百分之75，且屬劣質草皮為由，而拒絕給付。然查：
⒈系爭契約約定原告應出售被告系爭草皮11,500平方公尺，原
告已依約交付，契約義務即已完成。又系爭契約並無覆蓋率須達百分之75之約定，被告以此要求原告補植，自無理由。
⒉被告在原告交付及種植系爭草皮時，已派員全程監督，可見
被告已依通常程序從速檢查其所受領之物。倘發現所交付者為劣質者或出貨數量不足，被告現場監督人員應可當場反應。然被告在原告種植之時，全無意見，顯見被告已完成檢查。
⒊被告嗣後雖以96年7月26日苗栗中苗郵局第288號存證信函，
要求原告補植達施工規範百分之75覆蓋率。惟如上述，被告所購買系爭草皮11,500平方公尺，是否足以達成百分之75之覆蓋率，與原告無涉。原告購買數量如有不足，其應再購買，豈有強要原告補足之理？再者，被告上開存證信函未提及系爭草皮有何劣質或不良之處，亦未提及數量不足，顯見系爭草皮業經被告檢查無瑕疵，依民法第356條第1項、第2項規定，被告既已承認系爭草皮為無瑕疵之物，其臨訟始以劣質、數量不足等置辯，並無理由。
㈢系爭草皮既經被告承認無瑕疵，並完成驗收，被告依系爭契約第1條約定，應負給付尾款52萬元之責任。
㈣系爭契約係以移轉系爭草皮11,500平方公尺所有權為契約標
的，不僅未約定提供勞務，亦未約定完成何工作。再者，被告應給付92萬元係以量計價，並非以工作本身有關之投入，例如時間、勞務、材料等為基礎，故屬給付價金性質，而非勞務報酬。是以，系爭契約應屬買賣契約之性質。
㈤爰依履行（買賣）契約之法律關係，請求被告應給付原告52
萬元，及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告辯稱：㈠系爭契約兼具承攬及買賣契約性質，即由原告出賣系爭草皮
，並負責施工栽種成活，通過業主驗收始完成工作。被告先付定金40萬元，於承攬工作完成，即草皮栽種成活，並通過業主驗收後，被告始應付清尾款52萬元。
㈡茲因原告以不合格草皮，並未依約定出貨草皮標準供貨，加
上剷取後存放時間過久，及數量不足，其覆蓋率未達施工規範百分之75，故於栽種後，整片工地草皮均呈乾枯現象，隨遭監工單位發函要求改善。
㈢嗣經原告當場允諾，將覆蓋面不足及乾枯部分，補植改善。
惟事後卻未見履行承諾，不僅拒接電話，復經被告改用傳真催促，亦未獲置理。
㈣因原告所栽種草皮，幾乎完全乾枯死亡，又拒不改善。被告
迫不得已，另僱他人重新整地後，再購進新草皮重新栽種。㈤原告未依系爭契約提供合格草皮、負責施工栽種成活、通過
業主驗收等給付內容，已構成違約，不得要求被告給付尾款。
㈥從而，原告起訴請求被告應給付尾款52萬元，於法無據，爰請求駁回原告之訴及其假執行之聲請等語。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠系爭契約兼具買賣及承攬契約性質，此由系爭契約標示：為
嘉新里6鄰植生綠美化二期工程訂貨明細表，反訴原告向反訴被告購買類地毯草草皮11,500平方米，含運費施工在內，亦即由賣方負責施工，買方先付訂金40萬元，尾款52萬元驗收合格日付現金。亦即明定雙方權利義務各為：賣方提供草皮並負責施工栽種成活，必須通過業主驗收合格，始為承攬工作完成；而買方則負責依契約給付訂金及尾款。
㈡反訴原告係向農委會水土保持局第二工程所投標承攬上述工
程後，就其中種植草皮部分，委託反訴被告施作。詎反訴被告竟運來品質不良之散料，剷取後存放時間過久已呈現枯黃，竟仍栽種，而且數量明顯不足，非但栽種後覆蓋面未達施工規範要求百分之75，且因草皮品質不良，故於栽種後雖有僱用他人照顧澆水，但整片工地草皮仍無法成活生根，最後全部均呈枯死狀態。
㈢反訴被告所栽種草皮，其覆蓋率未達百分之75，栽種後隨即
遭負責監工之森堡公司發函要求改善，反訴原告亦在現場對反訴被告要求應依森堡公司函改善，反訴被告當場答應再僱工補植其存活率和密度覆蓋面至百分之75，但卻遲未補植改善，經以存證信函催告未果。而且由於所種草皮全部呈現枯死狀態，必須全部重新栽種，已非補植所能改善。此時反訴被告竟反悔，推翻原先改善承諾，在回覆存證信函中，否認覆蓋面需達施工規範要求之百分之75，拒不改善。
㈣系爭契約約定購買類地毯草草皮11,500平方公尺密鋪，即百
分之百，其覆蓋面絕對可以超過百分之75以上，此有設計圖為證，足見反訴被告栽種數量嚴重不足，明顯偷工減料，不容藉詞推卸責任。而且其所栽種草皮，未依系爭契約草皮出貨標準供貨，無法成活生根而全部枯死，此係可歸責於反訴被告之事由，反訴被告依約既應負責栽種成活，通過業主驗收合格，始為承攬工作完成，自應再負責重新栽種。惟反訴被告於96年8月1日以存證信函回覆，表示拒絕改善後，對於栽種草皮全部枯死一事，仍然置之不理，甚且避不見面。由於反訴被告拒絕改善，反訴原告不得已僱請他人承攬施作，已栽種成活並通過驗收合格。
㈤因反訴被告違約，未依約完成草皮栽種成活並通過驗收合格
，且偷工減料，已造成反訴原告鉅大損失，除原付訂金40萬元泡湯之外，尚且增加支出移除枯死草皮重新整地等費用。反訴原告本想息事寧人，豈料反訴被告不知理虧，還提出本件訴訟。
㈥反訴原告本想息事寧人，亦未解約，今特以反訴起訴狀繕本之送達，作為對於反訴被告解除契約之通知。
㈦反訴被告未依約完成草皮栽種成活，並通過驗收合格，且拒
絕改善，故已構成違約不履行之責任，係可歸責於反訴被告之事由，故反訴被告依規定本應加倍返還受領之定金。
㈧本件係因反訴原告向農委會水土保持局第二工程所投標承攬
嘉新里6鄰植生綠美化二期工程後，將其中植栽草皮部分，轉請專業植栽草皮之反訴被告負責承攬施作。反訴原告除向反訴被告購買所需草皮外，同時還委請反訴被告本於其專業負責施工栽種成活，並應通過業主之驗收合格，其承攬工作始告完成。再者，系爭契約也明確載明含運費、施工及施工期限，故系爭契約實具承攬及買賣之性質。
㈨系爭契約約定應植草皮面積11,500平方公尺，其舖設面應可
達百分之百。詎反訴被告舖設面竟不及百分之75，可見其給付數量嚴重不足，明顯偷工減料。
㈩反訴被告運送及栽種之草皮，在栽種前已呈散亂枯黃，應為
其他工地剩料，且呈散亂枯黃現象。若是新剷取草皮，理應完整成捲，色澤翠綠。再者，反訴原告當時拍照，就是看到草皮有明顯異狀，並非系爭契約所約定：⒈草皮密度百分之95以上，⒉草莖高度約3公分內，⒊成捲草皮散落約百分之5內之貨品等規格標準。反訴原告當時立即電話通知反訴被告，卻未獲置理。茲為證明栽種前及栽種中之草皮，已呈散亂枯黃，才拍照存證。反訴被告竟執此謂反訴原告派員全程監督拍照存證，已完成檢查，全無意見云云，根本顛倒是非，強詞奪理。
因反訴被告載來不合格草皮，故栽種後雖經照顧澆水，仍無
法成活生根，最後全部枯死。反訴被告起初有答應改善。惟事後卻未履行，屢經催促，均無結果。茲因工程有完工期限，反訴原告不得已，始另僱他人整地重新栽種。由於重新栽種，不但要買進新草皮施工栽種、澆水、照顧成活，尚須先行將枯死草皮移除重新整地，已造成反訴原告鉅大損失。
系爭契約由反訴被告提供定型化格式，並由反訴被告填寫內
容後，始交付反訴原告收執。惟系爭契約既載明：我方購買類地毯草草皮11,500平方米，含運費施工在內，已付訂金40萬元，尾款52萬元驗收合格日付現金。即係約定由賣方本其專業負責施工，並應通過業主驗收合格，買方始付清尾款。若賣方只負責施工栽種，卻無須負責栽種成活，那麼賣方豈不是可以草率施工？賣方又何須於栽種後僱用農民照顧澆水？尾款何須等待業主驗收合格才支付？所以對造否認承攬包活各節，純屬事後卸責之詞。
本件因可歸責於反訴被告之事由，致系爭契約不能履行，故
反訴被告應負加倍返還定金之義務，但反訴原告願退讓僅請求返還定金40萬元。又由於反訴被告違約拒不履行契約義務，經反訴原告以反訴起訴狀繕本之送達，作為解除契約之通知在案，反訴被告應將所受領定金40萬元返還，且應附加自受領時起之利息，但反訴原告願退讓僅請求自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
爰本於返還定金及解除契約回復原狀等法律關係，請求反訴
被告應給付反訴原告40萬元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起，按年息百分之5計算之利息等語。
二、反訴被告辯稱：㈠反訴原告雖主張：系爭契約兼具買賣及承攬性質，及其已依法解約云云。惟查：
⒈系爭契約並非承攬契約，而係買賣契約，亦非兼具買賣及承
攬契約性質。蓋承攬契約重在工作之完成，倘若系爭契約性質上為承攬契約，當事人雙方必然會就施工地點、施工範圍、草皮覆蓋率等事項為約定，惟系爭契約就此全未約定，反而僅約定定貨品名、數量、價格，可見兩造重在買賣標的物之交付，而非重在工作之完成，系爭契約之性質為買賣契約。再者，系爭契約並未約定以業主驗收合格作為付款條件，反訴原告曲解契約文意，實有誤會。反訴被告所交付系爭草皮，經反訴原告檢查後並無瑕疵，即已完成驗收，均如前述。
⒉綜觀系爭契約全文，買方並未要求賣方須負責草皮存活，即
工程界所稱包活條款。系爭契約既無包活條款，反訴原告以草皮並未生根存活為由，拒絕給付，並無理由。
⒊反訴被告係依照反訴原告所訂數量出貨，至於反訴原告與業
主施工規範所約定之百分之75覆蓋率，並非系爭契約內容，與反訴被告無涉，毋庸受其拘束。再者，系爭契約僅約定應出售系爭草皮11,500平方公尺，反訴被告已經依約出貨，至於反訴原告所購買系爭草皮是否足以達到覆蓋率百分之75，與反訴被告無涉。
⒋系爭契約業經反訴被告履行完畢，並無不能履行之情形，反訴原告主張解除契約及返還定金，並無理由。
㈡依據民法第345條第1項、第490條第1項等規定，可知買賣契
約乃財產契約，以移轉財產權為契約標的，承攬契約則係勞務契約，並以一定工作之完成為契約標的。
㈢系爭契約係以移轉系爭草皮11,500平方公尺所有權作為契約
標的，但未約定提供如何勞務，亦未約定應完成之工作及如何始可謂為完成。再者，反訴原告應給付金額92萬元，係以量計價，非以工作本身有關之投入，例如時間、勞務、材料等為基礎，故應屬給付價金之性質，而非勞務之報酬。是以，系爭契約應屬買賣契約，應無疑義。
㈣反訴原告雖主張：反訴被告鋪設面不及百分之75，明顯偷工減料云云，惟查：
⒈反訴被告若未交付系爭草皮11,500平方公尺，何以反訴原告
所寄發存證信函及森堡公司函均未指摘？⒉系爭契約未約定覆蓋率百分之75，反訴原告無權要求反訴被告依此履行。
㈤反訴原告主張：反訴被告未依約栽種，所栽種者係剩料及散亂枯黃云云，惟查：
⒈反訴被告否認有草皮散亂枯黃，並用剩料栽種。
⒉系爭契約未就草皮密度、草莖高度及成捲草皮散落等品質另作約定，反訴原告應舉證證明。
⒊系爭草皮如有品質瑕疵，何以反訴原告所寄發存證信函及森
堡公司函中，均未提及？顯見反訴原告此項主張，並非實在。
㈥系爭契約並未約定應通過業主驗收合格，縱有約定者，反訴
被告亦無所悉。反訴被告交付系爭草皮後，契約已履行完畢，反訴原告以其與業主間約定事項拘束反訴被告，並無理由。
㈦反訴被告已依系爭契約所定數量給付，此由證人丙○○證稱：系爭工程施作面積為11,500平方公尺等語，即可明瞭。
㈧縱使反訴被告給付系爭草皮有枯黃現象，但若持續灑水灌溉
，存活機率極高。惟若因反訴原告疏於灑水照料，導致系爭草皮枯竭而亡，則反訴原告理當自行承擔因此所造成損失。草皮枯黃現象既未於上開函中列入應改進事項，此即表示反訴被告所給付系爭草皮，其品質應在可接受範圍內，並無瑕疵。
㈨證人甲○○證稱：係反訴原告向業主即水保局所說系爭工程
已完成，水保局才派員前往檢查等語。由此，可見反訴原告對於系爭工程所種植系爭草皮已自行檢查無誤，才會告知水保局系爭工程已完成，請其派員檢查。
㈩從而，反訴原告請求反訴被告應給付40萬元及遲延利息，洵
無依據，故請求駁回反訴原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行等語。
叁、兩造不爭執事項：
一、兩造於95年12月21日簽訂系爭契約，由被告向原告預定（購買或定作有爭執）類地毯草草皮11,500平方公尺，每平方公尺單價80元，總價92萬元。
二、系爭契約價額92萬元，包含草皮、運費及種植費用。
三、原告於訂約時已收到定金40萬元。
四、系爭契約約定原告應於96年4月15日前施工完畢，施工地點在苗栗市嘉新里6鄰（以下簡稱系爭工地）。
五、系爭契約尾款52萬元之付款條件係驗收合格。
六、系爭工地種植系爭草皮，原屬被告向業主行政院農業委員會水土保持局第二工程所（以下簡稱水保局）所承攬工程之一部分（以下簡稱系爭工程），其監造、監工或設計單位均為訴外人森堡工程技術顧問有限公司（以下簡稱森堡公司）。
肆、兩造爭執事項：
一、系爭契約之性質？究為買賣契約？或承攬契約？或兼具此二種契約性質？
二、系爭工程是否已施作完成？
三、系爭契約所要求草皮存活率及覆蓋率是否均為百分之百？原告是否依約給付或履行完畢？
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠按買賣標的在乎移轉財產權，而承攬標的在乎完成一定工作
，工作若為有形物時，則承攬亦有移轉財產權問題。但買賣移轉財產權乃其唯一目的，而承攬移轉財產權，卻為從屬義務而已，其本來目的仍在於完成工作。是以，如為買賣或承攬契約不明時，原則上應解釋當事人意思，以資決定。若意思不明時，則應解為買賣與承攬之混合契約，使分別適用。申言之，即當事人意思，重在工作物財產權移轉時，屬於買賣；重在工作物完成時，則屬承攬。若無所偏重，或輕重不明時，則屬買賣與承攬之混合契約。關於工作物完成，使適用承攬規定；而關於工作物財產權移轉，則使適用買賣規定。次按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，民法第98條亦定有明文。
㈡經查：系爭契約固以買賣契約書名之，且契約當事人分別稱
以賣方及買方，此有該買賣契約書附於支付命令卷第4頁足憑。惟查：細繹並通觀系爭契約全文內容，再參酌兩造不爭執事項後，可知系爭工程名稱係（苗栗市）嘉新里6鄰植生綠美化二期工程，反訴原告為完成系爭工程，遂與反訴被告簽訂系爭契約；反訴被告應給付內容，除系爭草皮11,500平方公尺外，尚包含運送系爭草皮至系爭工地，並應於96年4月15日前施工即種植完畢。由此，兩造簽訂系爭契約之目的，乃在於完成系爭工程，即以系爭草皮種植工作之完成為主要目的，否則即無法達到綠化或美化之契約目的。是以，系爭契約著重在完成系爭草皮種植工作，而非著眼於移轉系爭草皮之財產權，揆諸前開說明及規定意旨，核屬承攬契約無訛。自不得拘泥於系爭契約所用之辭句為買賣、賣方及買方等字眼，遂謂系爭契約之性質為買賣契約，或兼具二種契約之性質。準此，原告主張系爭契約屬於買賣契約等語，即屬無據，不足採信。至於系爭契約所約定單價80元或複價92萬元者，核屬民法第490條第2項規定材料之價額，應推定為承攬報酬之一部。
㈢次查：系爭契約固未明文具體約定覆蓋率及存活率等各項標
準。惟查：系爭工程應種植類地毯草草皮面積為11,500平方公尺，此情有反訴原告所提反訴被告不否認其為真正之水保局設計圖影本附卷可參。再者，系爭契約之主要目的或債務本旨，乃在於完成系爭草皮種植工作，以收美化及綠化之功，如同前述。則其覆蓋率當應達面積115,00平方公尺滿舖或密舖，即百分之百之覆蓋率，且應全部種活即存活率百分之百，否則如有枯黃、乾枯、枯死、漏舖、稀舖或混栽其他雜草等各種情形者，系爭契約綠化及美化之主要目的，即無法達成，難謂已依債務本旨給付。此乃本於系爭契約之債務本旨所為當然解釋，顯然毋須在系爭契約另作約定。況查：反訴被告並不否其於系爭契約約定期限即96年4月15日屆至，仍未完成系爭草皮種植工作。再加以截至96年7月19日為止，即系爭工程監造單位森堡公司及業主水保局驗收時，原告本人及被告公司人員均有到場；因系爭工地草皮覆蓋率未達百分之75，甚至有一半枯黃情形，且一半翠綠部分，除有類地毯草外，尚有雜草；系爭工地呈東西向，西半部種的草皮比較翠綠，有夾雜部分雜草，東半部大部分枯黃，或是雜草，全部要剷除重種；兩造均同意應於96年7月底改善，截至96年7月底為止全部改善完成各情，業據森堡公司職員丙○○或水保局人員甲○○等人於本院審理時證述明確（本院97年5月7日言詞辯論筆錄參照），核與被告所提現場驗收照片顯示「乾枯將死之散草」、「枯黃」、「品質不良劣品」、「乾枯死亡」、「雜草長出」、「數量不足」、「全部枯死」、「偷工減料」、「雜草叢生」等情完全脗合，亦與森堡公司96年7月19日（九六）堡字第960719號函所載「‧‧‧經監造單位於96年7月19日，現場查驗草皮植生情形，發現多處地面草皮覆蓋率，未達施工規範要求之75%。因本工程期限將屆，請承（包）商立即進行草皮補值工作‧‧‧」情節亦無不符之處。另參以原告自承最後交付或種植系爭草皮之時間為96年7月16日（原告97年4月16日準備書狀第2頁參照），顯見自96年7月19日以後，將系爭工地剷除枯黃及雜草部分，並重新密舖或滿舖種植類地毯草草皮，均為被告另行僱請他人所為無訛。準此各情，原告主張其已依系爭契約如數交付系爭草皮或依約履行完畢各節，顯與事實不符，不足採信。換言之，被告辯稱原告未依約完成工作各節，即非無據，洵堪採認。
㈣按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法490條第1項定有明文。準此規定，可知承攬人請求定作人給付報酬之法定要件者，必須完成工作。此與系爭契約第1條「付款條件：訂（定）金40萬元正現金，餘款驗收合格日付現金」約定，關於請求給付尾款之要件，應以驗收合格即完成工作相符。茲因原告未完成系爭草皮種植工作，則其請求被告給付尾款52萬元，洵屬無據。
㈤從而，原告本於履行（買賣）契約之法律關係，請求被告給
付原告52萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
㈥原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，已失所依據，應併予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：反訴被告未於原約定期限即96年4月15日前
完成草皮種植工作，反訴被告最後交付及種植草皮時間為96年7月16日；延至於96年7月19日驗收時，仍有上述枯黃、夾植雜草，及覆蓋率未達百分75，反訴被告當場承諾應於96年7月底改善；復經反訴原告於96年7月26日以苗栗中苗郵局第288號存證信函，催告反訴被告應於收函後2日內出面解決，但屆期仍未改善各情，業據原告提出前開存證信函影本、現場驗收照片及森堡公司函等件為證，復經前開證人丙○○、甲○○等人到庭證述明確，自堪信為真實。反訴被告雖辯以：系爭契約未約定覆蓋率及存活率須達百分之75以上，森堡公司函或該存證信函均未載明草皮枯黃、夾植雜草，及反訴原告已派員至現場受領草皮而無異議各情，遂謂其已依約給付或種植完畢各節，顯然曲解系爭契約約定，更與前開事證相悖，要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈡按「定金，除當事人另有訂定外，適用左（下）列之規定：
契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左（下）列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第249條第3款、第254條、第259條第1項第1款、第2款分別定有明文。次按依民法第249條第3款應加倍返還定金，係屬損害賠償之性質，故主契約縱經解除，依民法第260條規定意旨，仍不妨礙其請求權之行使。
㈢經查：反訴被告既未於約定及展延期限內完成系爭草皮種植
工作，如同前述，核有給付遲延情形，且屬可歸責於反訴被告之事由。反訴原告因此主張以前開存證信函催告並限期履行，屆期未履行者，則解除系爭契約，並以反訴起訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示，核與前開規定，洵無不合。是以，本件既有可歸責於反訴被告事由，致未能完成工作，系爭契約復經反訴原告合法解除，則反訴原告請求返還定金，於法即非無據。
㈣從而，反訴原告本於返還定金及解除契約回復原狀等法律關
係，請求反訴被告應給付反訴原告40萬元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日即97年3月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
㈤兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核反
訴原告勝訴部份，合於民事訴訟法第389條第1項第5款規定，爰依職權宣告假執行，並准許反訴被告預供擔保，而免為假執行。
三、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 5 月 21 日
民事第一庭 法 官 陳正禧上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
書記官 蕭美鈴