臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第187號原 告 丁○○訴訟代理人 涂芳田律師被 告 乙○○訴訟代理人 劉建成律師複代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國九十七年八月一日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認被告乙○○就祭祀公業黃海之派下權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告乙○○為祭祀公業派下員黃萬福之養女，因黃萬福無男性子孫，由被告申報為派下員。惟按出嫁子女因無男子可繼承派下權而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子可為派下（最高法院七十二年度台上字第一一一一號判決、第四一六一號判決參照、臺灣習慣調查報告第七一三頁參照）。本件被告業於民國三十七年五月十八日與謝文財結婚，其非屬招贅婚，依法即非奉祀本家祖先，不得繼承為派下權。被告申報為祭祀公業黃海之派下權，民政機關未察，率予認定，顯非合法。因民政機關發給之「派下全員名冊」並無確定私權之法律效力，對派下員身份之疑義，得為確認之訴之訴訟標的（最高法院七十二年度台上字第一七九六號判決參照）。為此確認被告非係祭祀公業黃海之派下員等語。並聲明：如主文。
（二）對被告答辯之陳述：
１、按一般非奉祀本家祖先之女子，或非從其母姓（指奉祀本家女子之本姓）之子孫，不得繼承女子本家祭祀公業之財產，最高法院著有七十三年度台上字第四六二九號判決。而所謂「奉祀本家祖先」，係指招贅婚之女子，而非嫁娶婚之女子，由上開最高法院判決理由略以：「查訴外人陳絆已出嫁，非祭祀本家祖先之女子。」觀之甚明。
２、次按祭祀公業之派下，原則上以男系之子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子均可為派下，臺灣省原有此習慣。本件原審認定李○死亡時已有養子即被上訴人李○塗繼承為戶主，自不容李○之女李○之養子即上訴人繼承派下權，自無違背法令之可言，最高法院著有七十二年度台上字第一一一一號判決。由上開最高法院判決意旨觀之，出嫁之女子並無奉祀本家祖先之權利及義務。
３、再臺灣民事習慣調查報告第七一二頁、第七一三頁載：「派下以男系子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。蓋，一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也。但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。」。另九十六年十二月十二日公佈之「祭祀公業條例」（施行日期由行政院定之）第四條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養子、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，該條文規定未出嫁女子及招贅婚所生男子或收養男子冠母姓者，該男子得為派下員，而已出嫁女子並無派下權，乃係將上開最高法院之判決意旨予以明文化，以杜爭議。
４、基上所述，被告為出嫁之女子，即便其為取得「黃海祭祀公業」之派下權，而祭祀黃姓祖先，並將其三子「謝章勇」改姓為「黃章勇」。然其所為，顯與上開最高法院判決意旨相違，被告為出嫁女子，其無派下權至為明確。
５、原告否認被告有祭祀黃海之事實，即便有祭祀，亦與上開最高法院判決意旨相違，最高法院判決意旨女子奉祀本家應指未出嫁之女子而言。且司法院院字第六四七號解釋亦明示家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，在女子向無此權，苟非另行約定，自不得與男系同論。被告並經祭祀公業黃海派下員於九十七年六月二十八日召派下員大會，經派下員決議認被告為出嫁女子，並無派下權，原分配予被告之派下房份金，應作為公業之基金。
６、被告所舉黃白燕、黃玉西是屬招贅婚，與被告之情形不同，被告是出嫁女子，依法律規定還是沒有派下權。
二、被告則以：
（一）按一般非奉祀本家祖先之女子，或非從其母姓（指奉祀本家女子之本姓）之子孫，不得繼承女子本家祭祀公業之財產，最高法院著有七十三年度台上字第四六二九號判決。是祭祀公業派下權之繼承，從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉本家祖先之女子即從母姓之子孫為限，非奉祀本家祖先之女子，或非從其母姓之子孫，不得繼承女子本家祭祀公業之財產。據此可知，因家無男子可承繼派下權，奉祀本家祖先之女子，仍得繼承女子本家祭祀公業之財產。次按依臺灣民事習慣，稱祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，奉祀本家祖先之女子繼承派下權，並無悖於祭祀公業祭祀祖先之設立目的。
（二）本件被告為系爭公業派下員黃萬福之養女，黃萬福除被告外，並無其他繼承人，為達傳宗接代及祭祀祖先之目的，黃萬福生前即指示被告須延續黃家香火，其雖同意被告於三十七年間與謝文財結婚，惟仍囑咐被告仍須繼續祭拜黃家本家之祖先，並且要求被告及謝文財夫妻日後所生之子，其中一人須從母姓，延續黃家之香火及派下權，被告三子黃澄杰因而從母姓「黃」，並為鈞院家事法庭裁准在案。且被告自黃萬福生前乃至於其死亡後至今, 一直都有奉祀黃姓本家祖先之事實，祖先牌位奉於彰化縣○○鎮○○路○○○號被告之住處，被告經常至該處祭拜祖先（系爭公業之祖廟尚未興建），並有證人甲○○可證，參酌上開最高法院判決意旨，被告自得繼承黃萬福之派下權，被告對於系爭公業之派下權存在，原告主張被告不得繼承為派下員云云，顯非可採。
（三）另系爭公業之管理人及其餘派下員，均承認被告為系爭公業之派下員，並於向彰化縣政府北斗鎮公所申報公業土地時，於派下員名冊載明被告為派下員，可證被告確為系爭公業之派下員。
（四）又訴外人黃金蓮、黃淑惠、黃三連等人與本件公業派下員黃安國確認派下權存在事件，臺灣高等法院臺中分院八十五年度上字第三三九號判決認「．．．至於乙○○之父黃進登並無男子，即乙○○無兄弟可繼承派下權，黃柳為招婚，其父黃永所生男子黃天生、黃誠、黃清波均死亡絕嗣，黃柳亦無兄弟可繼承派下權，因乙○○、黃柳均可繼承派下權，自與上訴人黃金蓮、黃淑惠情形不同。」雖被告實際上為本公業派下員黃萬福之養女，惟黃萬福並無任何子嗣，且由被告奉祀黃家祖先之情形，與上述確定判決所認定之事實並無不同，據此亦足認被告確可享有本件公業之派下權。
（五）另本件祭祀公業派下員黃秋芬，曾於八十四年三月十五日向彰化縣北斗鎮公所提出該公業之申報書，其檢附之推舉書及派下子孫系統表分別有原告丁○○之簽名或簽章，依該推舉書及派下子孫系統表之記載意旨，原告已承認被告為本件公業之派下員。且黃秋芬曾於九十二年五月十五日申報本件公業派下員變動，經公告期滿無人異議之派下子孫系統表，其上亦有原告之簽章，原告仍承認被告為本件公業之派下員。又本件公業管理人黃炳枝於九十五年八月二十九日申報本件公業派下員變動，其所檢附之派下子孫系統表，亦有原告之簽章，原告再次承認被告為本件公業之派下員。足證原告已明知被告有祭祀黃家祖先之事實，且原告母親死亡後，被告亦經常幫忙照顧原告，原告多年來均承認被告為本件公業派下員之事實，其因公業財產處分與被告意見不合，竟挾怨提起本件訴訟，顯無理由。
（六）再按依臺灣民事習慣，所謂出舍，係指招婿帶妻離開招家，返回本生家或另設一戶獨立生活而言．．．出舍之效果，約有五種．．．４、妻因出舍而隨夫入夫家（其法律關係與一般娶婚同）。查系爭公業公告之派下員黃振興之母親黃白燕雖於戶籍謄本登記招贅藍圳塗，且夫妻二人婚後居住在黃白燕位於「臺中州能高郡埔里街埔里字茄苳腳六十二番地」之原籍處，惟藍圳塗嗣後遷至「臺中州北斗郡北斗街西北斗三百五十九番地」，已「出舍」而另戶獨立生活，黃白燕並改從夫姓。又系爭祭祀公業公告派下員黃炳枝之母親黃玉西雖於戶籍謄本登記招贅顏天賞，且夫妻二人婚後居住在黃玉西位於「臺中州北斗郡北斗街西北斗三百七十三番地」之原籍處，惟黃玉西之夫婿顏天賞嗣已「出舍」而另設一戶於「臺中州北斗郡北斗街西北斗三百五十九番地」獨立生活，黃玉西亦隨同遷籍於該處並改從夫姓。依前述臺灣民事習慣，公告派下員黃白燕、黃玉西本不得享有系爭祭祀公業之派下權，惟系爭祭祀公業仍認黃白燕、黃玉西俱有派下權，予以公告並分配處分土地價金予其二人之繼承人黃振興、黃炳枝。由此可知系爭公業之繼承慣例，對於奉祀本家祖先之女子，仍得繼承女子本家祭祀公業之財產，否則黃白燕，黃玉西之繼承人對系爭祭祀公業即不能享有派下權等語置辯。
（七）聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：原告主張被告並非祭祀公業黃海之派下員，對該祭祀公業無派下權等語。被告則以其有奉祀黃姓祖先，且其三子已改姓「黃」，故有派下權等語置辯。經查：
（一）按家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，在女子向無此權，苟非另行約定，自不得與男系同論，司法院第六四七號解釋參照。次按祭公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。此設立人及其子孫，均稱之為派下。派下係屬祭祀公業社團之社員，而應注意各點：１、派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。蓋，一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也。但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下；公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，．．．惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招贅並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（參臺灣民事習慣調查報告第七五四頁、第七八三頁，法務部九十三年七月六版）。再按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下（最高法院九十三年度台上字第四六七號判決意旨參照）；祭祀公業之派下，原則上以男系之子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子均可為派下，台灣省原有此習慣（最高法院七十二年度台上字第一一一一號判決意旨參照）。再按祭祀公業條例業經總統於九十六年十三月十二日，以華總一字第０九六００一六五七五一號令公告，並經行政院於九十七年五月十九日以院臺秘字第０九七００一八一三九號令發布，定自九十七年七月一日施行，而該條例第四條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，查本件被告於三十七年五月十八日與謝文財結婚，有原告提出之戶籍謄本在卷可按，並為被告所自認。雖被告抗辯其與其養父黃萬財曾有約定，被告須延續黃家香火，並繼續祭拜黃家本家之祖先，且要求被告及謝文財夫妻日後所生之子，其中一人須從母姓，延續黃家之香火及派下權等語。然依前揭司法院解釋、臺灣民事習慣調查報告、最高法院判決意旨，及祭祀公業條例第四條之規定觀之，被告於出嫁時即已喪失對於祭祀公業黃海之派下權，且被告縱與其養父約定其後仍須祭祀黃姓祖先，亦非與祭祀公業黃海之約定，或經祭祀公業黃海之派下員決議之同意，與祭祀公業條例第四條之規定，亦不相符，故不得因被告與其養父之約定，即得取得祭祀公業黃海之派下權。
（二）被告抗辯其確有祭拜黃姓祖先，並將其子更姓為「黃」姓，故其對系爭祭祀公業有派下權等語。查：１、證人甲○○雖到庭證稱：伊知道被告的祖先有一姓謝及一姓黃，是擺兩邊，伊有看到被告有時拜姓謝的，有時拜姓黃的，這是在十幾年前看到的，之後伊搬走後就不知道了等語。然被告於本院到現場履勘時陳稱：伊只有過年、清明節、端午節、中元節、重陽節及伊養父黃萬福的忌日有回來拜，其他的時間並沒有，但每月農曆初一、十五也有回來燒香拜拜等語。有本院勘驗筆錄在卷可按。是就被告所述之祭拜方式，被告雖有拜「黃」姓祖先，然其祭拜之真意，應係在於祭拜其養父黃萬福，而非祭祀祭祀公業黃海甚明。
２、被告之三子謝章勇雖向本院聲請變更為母姓，並經本院裁定在案，業經調閱本院九十六年度家抗字第二二號卷證查明無誤，並有該裁定書附卷可稽。然謝章勇為五00年0月000日生，有上開裁定書可按，其於被告聲請變更其姓氏時（九十六年八月六日聲請變更，此有本院蓋於聲請狀之收文章可稽，參本院九十六年度家聲字第三二號聲請卷第二頁）已將近四十二歲，如被告所述其與其養父約定，其與謝文財結婚後，應有一子須從母姓，延續黃家之香火及派下權為真，則應係其三子謝章勇於000年0月000日出生時，即應登記姓「黃」，何以至九十六年八月六日始聲請變更姓氏？足認應係為取得祭祀公業黃海所有之土地出賣後，得分取分配款，始聲請變更姓氏，而非真意為祭祀祭祀公業黃海而變更姓氏，否則何以未在謝章勇出生之際，即予登記為「黃」姓。況被告於出嫁時即已喪失系爭祭祀公業之派下權，已如前述，是被告以其子已變更為「黃」姓，而認其已取得系爭祭祀公業之派下權云云，亦無可採。
（三）被告再抗辯系爭公業之管理人及其餘派下員，均承認被告為系爭公業之派下員，並於向彰化縣政府北斗鎮公所申報公業土地時，於派下員名冊載明被告為派下員，可證被告確為系爭公業之派下員等語。然，祭祀公業黃海派下員業已開會決議：「１、經出席派下員（含委託）二十一人全體通過同意自即日起，派下員乙○○無派下權，其財產權全部作為本公業基金。２、前委託辦理之毛玉萍代書之錯誤及偽造文書，得提告及追回本公業所支出之酬金新臺幣壹佰參拾萬元正。」，有原告提出之祭祀公業黃海派下員九十七年六月二十八日會議記錄在卷可按，是系爭祭祀公業派下員認係遭委託辦理之毛玉萍代書之錯誤始將被告列為派下員甚明，此亦可由被告提出之多次派下員名冊，忽而將被告列為黃進登之養女，忽而將之列為黃萬福之養女可知。是被告前揭抗辯，亦不足取。
（四）被告再舉另案臺灣高等法院臺中分院八十五年度上字第三三九號判決認被告對系爭祭祀公業有派下權存在云云。然該判決係認被告無兄弟可繼承派下權，並未論及其已出嫁，故不能以該判決即得認定被告對系爭祭祀公業有派下權存在。又被告再舉黃白燕、黃玉西為例，認其有派下權，然被告係出嫁之女子，與黃白燕、黃玉西係招贅婚不同，黃白燕、黃玉西嗣後雖有「出舍」之情形，亦係在「出舍」後是否喪失派下權之問題，而被告係於出嫁時即喪失派下權，二者不可同日而語。
（五）綜上所述，被告於出嫁之時，業已喪失其對於祭祀公業黃海之派下權，則原告主張被告已非祭祀公業黃海之派下員，尚屬有據，自堪認原告之主張為真實。
四、從而，原告請求確認被告就祭祀公業黃海之派下權不存在，為有理由，應予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 15 日
民事第二庭 法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 15 日
書記官 王惠嬌