臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第319號原 告 乙○○訴訟代理人 黃翎芳律師複代理 人 己○○被 告 甲○○
丁○○丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國97年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示三筆土地，以彰化縣員林地政事務所民國九十二年員資字第七二○六○號收件，於民國九十二年八月六日所設定登記債權額新臺幣陸拾萬元、存續期間自民國九十二年七月二十九日至九十三年七月二十八日之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應就前項最高限額抵押權辦理繼承登記後，將該最高限額抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣玖仟肆佰柒拾元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。次按請求塗銷系爭土地之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之嘉義地方法院管轄。又本件上訴人聲明求為確認抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷之判決，其既請求確認系爭抵押權不存在，自係因不動產之物權涉訟，而應專屬不動產所在地之臺灣板橋地方法院管轄，至請求確認債權不存在及塗銷抵押權登記部分，因與確認抵押權不存在部分係基於同一原因事實，自不宜割裂由不同之法院管轄（最高法院86年度台上字第1421號、85年度台上字第296 號判決意旨參照）。
查本件原告聲明如主文第1 、2 項所示，其中聲明二請求被告辦理繼承登記後塗銷最高限額抵押權之不動產係位在本院管轄之彰化縣員林鎮內，應專屬不動產所在地之本院管轄，則依上揭明，本院就原告一併起訴請求確認該最高限額抵押權所擔保之債權不存在之訴自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人時，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第5款分別定有明文。本件原告於民國97年5 月19日具狀追加被告丁○○、丙○○為被告，係就原登記最高限額抵押權人莊寶珠之繼承人為追加起訴，屬訴訟標的對於數人必須合一確定，且請求之基礎事實為該最高限額抵押權所擔保之債權是否已清償完畢，基礎社會事實同一，與首揭規定相符，應予准許。
三、本件被告丁○○、丙○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告前於92年間向訴外人莊寶珠（已死亡）借貸新臺幣（下
同）50萬元，並由原告提供如附表所示之3 筆土地（下稱系爭土地）作為擔保，設定最高限額60萬元、約定存續期間自92年7 月29日至93年7 月28日止之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予莊寶珠，且向彰化縣員林地政事務所辦理抵押權設定登記（收件字號92年員資字第72060 號），並於92年
8 月6 日完成登記。借貸後，原告每隔2 至3 個月即向證人戊○周轉現金，並與戊○一同至被告甲○○與莊寶珠之住處，將現金交付莊寶珠以清償債務，共分4 次給付，已全數清償上揭抵押權所擔保之債務，此被告甲○○均於現場見聞，故原告與莊寶珠間所設定之系爭抵押權所擔保之債權既已清償而消滅，從而，系爭抵押權應已不存在。
㈡原告依約清償債務後，因抵押權人莊寶珠已死亡，原告請求
抵押權人莊寶珠塗銷系爭抵押權登記無著，惟系爭土地上既仍有抵押權之登記存在，依民法第767 條中段之規定，自足以構成對於系爭土地所有權之妨害，是莊寶珠之繼承人即被告，依民法第1148條前段規定，自負有就系爭抵押權先為繼承登記後，再為塗銷登記之義務，原告爰提起本件訴訟等語。並聲明：⑴確認被告對於原告所有如附表所示土地，以彰化縣員林地政事務所92年員資字第72060 號收件，於92年8月6 日登記，所設定抵押權擔保債權額60萬元、存續期間自民國92年7 月29日至93年7 月28日止之最高抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告應偕同原告就前項最高限額抵押權設定登記權利人為莊寶珠部分辦理繼承登記後，將該抵押權辦理塗銷登記。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告甲○○則以：對原告主張設定系爭抵押權予莊寶珠，是為了擔保50萬元的借款，而該50萬元債務原告已經清償完畢乙節沒有意見，證人戊○之證述實在等語資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、被告丁○○、丙○○受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠原告主張其前於92年間向莊寶珠借貸50萬元，並提供系爭土
地作為擔保，設定最高限額60萬元、約定存續期間自92年7月29日至93年7 月28日止之最高限額抵押權予莊寶珠，且向彰化縣員林地政事務所辦理抵押權設定登記（收件字號92年員資字第72060 號），並於92年8 月6 日完成登記乙節，為被告甲○○所不爭執，並有土地登記謄本附卷可稽，應堪採信。
㈡按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。查本件被告甲○○固不否認原告已清償債務之事實，但因系爭抵押權所擔保之債權是否存在，影響原告得否塗銷系爭抵押權，又因莊寶珠於94年8 月28日死亡，系爭抵押權已由被告三人依法繼承（有戶籍謄本及繼承系統表在卷可按），則系爭抵押權所擔保之債權是否已不存在，自應由被告三人共同證明，然除被告甲○○外，被告丁○○、丙○○既始終未就系爭擔保債權是否業經清償表示意見，系爭抵押權所擔保之債權是否已不存在即有不明，而此不安之狀態，又得以確認判決除去之，是揆諸上揭判例意旨，本件原告對被告三人提起確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴，自有確認利益。
㈢次按最高限額抵押權定有存續期間，並經登記者，於該存續
期間屆滿時，即應結算最高限額抵押權所擔保之確定債權額。查系爭抵押權經登記之存續期間為92年7 月29日至93年7月28日已如上述，是系爭抵押權所擔保之債權應已於93年7月28日進行結算、確定；而原告主張系爭抵押權於存續期間所擔保之債權額僅有一筆50萬元之債權，且該50萬元之債權業經原告於借款後以每2 、3 月為一期，分4 期償還予莊寶珠乙節，除為被告甲○○所不爭執外，並經證人即借款予原告並陪同原告前往莊寶珠與被告甲○○住處償債之戊○於本院訊問時結證明確（參本院言詞辯論筆錄第2 、3 頁）；而證人戊○雖為原告聲請傳喚之證人，但其與被告甲○○亦熟識，被告甲○○並陳報以戊○為送達代收人（參本院言詞辯論筆錄第2 頁），其應無故意為不利被告證述之可能，其證言應可採信。是原告向莊寶珠所借50萬元已向莊寶珠清償完畢之事實，應堪認定。從而，系爭抵押權於存續期間內既僅發生一筆50萬元之受擔保債權，且已於93年7 月28日結算，而結算後又無其他受擔保債權發生之可能，則該50萬元之債權既經原告清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權自已不存在，故原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據。
㈣再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，
然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。而最高限額抵押權因存續期間屆滿結算後，因已確定所擔保之債權額，嗣後亦確定不再發生受擔保之債權，故倘於結算時已無受擔保債權存在，或於結算後，確定受擔保之債權因清償而不存在，依上揭判例意旨，自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。查系爭抵押權所擔保之債權已因清償而不存在既如上述，則原告自得請求抵押權人塗銷系爭抵押權登記。然系爭抵押權登記之抵押權人莊寶珠已於94年8 月28日死亡，系爭抵押權依當時民法第1148條規定，已由被告三人繼承；又依民法第759 條「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」之規定，被告自應將繼承所得之系爭抵押權辦理繼承登記後，始得為塗銷登記。是原告訴請被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，即有理由。
㈤至原告雖併請求被告「偕同原告」辦理系爭抵押權之繼承登
記後，將系爭抵押權予以塗銷。惟查：按因繼承取得土地權利之登記；因法院、行政執行處或公正第三人拍定、法院判決確定之登記；塗銷登記，由權利人或登記名義人單獨申請之，土地登記規則第27條第3 、4 、8 款分別定有明文。次按因法院判決確定之登記或塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之，該權利人或登記名義人即無所謂應由對造協同辦理之必要，苟為「該協同之請求」，自屬欠缺權利保護要件（最高法院92年度台上字第117 號判決意旨參照）。則因繼承取得土地權利之登記既亦得由權利人單獨申請，依上揭判決意旨，自應為相同之解釋。是本件原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記，及於登記後塗銷系爭抵押權，既均得由被告自行辦理，原告併為「偕同原告」之請求，自屬欠缺權利保護要件，此部分之聲明為無理由，應予駁回。
㈥綜上所述，原告訴請確認被告就原告系爭土地之系爭抵押權
所擔保之債權不存在，及被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許；至其請求被告「偕同原告」辦理系爭抵押權繼承及塗銷登記部分，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 97 年 7 月 4 日
民事第二庭 法 官 吳永梁附表：
┌──┬────────┬──┬──────┬─────┐│編號│地 號 │地目│面 積│權利範圍 │├──┼────────┼──┼──────┼─────┤│１ │彰化縣員林鎮大埔│ 田 │1,070平方公 │1323分之18││ │段第309地號 │ │尺 │ │├──┼────────┼──┼──────┼─────┤│２ │彰化縣員林鎮大埔│ 田 │2,365平方公 │1323分之18││ │段第310地號 │ │尺 │ │├──┼────────┼──┼──────┼─────┤│３ │彰化縣員林鎮南潭│ 田 │1,592.03平方│28分之1 ││ │段第672地號 │ │公尺 │ │└──┴────────┴──┴──────┴─────┘以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
書記官 陳美敏