臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第36號原 告 丙○○訴訟代理人 鐘登科律師
鄭志誠律師被 告 戊○○訴訟代理人 林見軍律師複代理人 丁○○被 告 乙○○上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國97年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告乙○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告乙○○積欠原告票款債務新臺幣（下同）1,500,000 元
，經本院96年度執字第1210號強制執行事件拍賣被告乙○○所有之不動產，並拍定在案，拍定金額為5,000,000 元。嗣本院於民國96年10月26日製作分配表（下稱系爭分配表），並訂於同年11月20日進行分配，惟對系爭分配表中次序6 被告戊○○所申報之本票（下稱系爭本票）票款債權原本30,000,000元、次序2 聲請強制執行費用之優先債權240,000 元、次序7 聲請強制執行程序費用3,000 元，原告否認被告戊○○上開債權存在，並對系爭分配表聲明異議。被告等對於原告之異議有反對陳述，爰於法定期間內提起本件分配表異議之訴。
㈡系爭分配表中次序6 被告戊○○所主張對於被告乙○○之本
票票款債權30,000,000元，實乃虛偽陳報之假債權，被告二人間並無任何債權債務關係存在，系爭本票票款債權顯為被告等本於通謀虛偽意思下設立，故被告戊○○自不得以不存在之系爭本票票款債權主張參予本件分配，該票款債權應予剔除；又被告戊○○依上述虛偽陳報之系爭本票票款債權所聲請之強制執行執行費用及程序費用亦應一併予以剔除，皆不得列入分配，自不待言。
㈢綜上所述，本件拍賣總價金為5,000,000 元，扣除分配表上
次序1 、3 、4 共計216,449 元之優先及次優先債權後，剩餘4,783,551 元，重行分配後，分配予次序5 原告之普通票款債權2,645,836 元、次序8 原告執行費用之次普通債權1,
531 元，及次序9 原告之次普通租金債權191,376 元，原告之債權應可全額受分配。另重行分配後，原告應受分配金額為2,854,373 元等語。並聲明：⑴本院96年度執字第1210號強制執行事件於96年10月26日所製作之分配表其中次序2 被告戊○○之執行費240,000 元、次序6 之票款債權30,000,000元，及次序7 之聲請程序費用3,000 元，皆予以剔除。原告票款債權得分配金額應更正為2,645,836 元、執行費用得分配金額應更正為1,531 元，及租金債權得分配金額應更正為191,376 元。⑵訴訟費用由被告負擔。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告雖提出證人甲○○證稱其與配偶黃淑心均有向被告戊○
○借錢，並由被告乙○○為擔保等語，但證人甲○○與被告二人均有親屬關係，且其證述不但前後不一，其與被告乙○○、戊○○及黃淑心於另案偵查中之證述亦多有出入及矛盾，顯見其證述內容不實在，並非可採。
⒉依據舉證責任分配之法理，若原告提起消極確認之訴，應由
主張權利存在之被告負擔要件事實之舉證責任。原告提起本件分配表異議之訴，即在確認被告戊○○與乙○○間之債權不存在，是本件分配表異議之訴性質上即屬消極確認之訴，故被告戊○○與乙○○間是否真有3,000 萬之本票債權存在乙事，自應由主張債權存在之被告負舉證責任。然被告戊○○提出之銀行轉帳資料，係被告戊○○與黃淑心間之帳戶明細，根本與被告乙○○無關；且被告戊○○雖主張被告乙○○多年來有簽發數張本票為其兒子甲○○及媳婦黃淑心積欠被告戊○○之債權提供擔保，然卻無法提出其他本票以資佐證，故被告乙○○於本身亦積欠原告數百萬元債務之前提下，卻仍無端為他人債務作保，其簽發系爭本票之動機顯不單純；再參以被告乙○○係於本件強制執行事件之執行名義（95年度簡上字第99號確定民事判決）95年12月26日作成後之第5 天即95年12月31日即簽發金額達3,000 萬元之系爭本票等情，顯見被告二人係基於通謀虛偽意思表示，製造高額之假債權參與分配；退步言之，縱依被告所辯，被告乙○○簽發系爭本票亦僅是為甲○○及黃淑心積欠被告戊○○之債務作保，未獲得任何利益，故被告乙○○簽發系爭本票予戊○○應屬無償行為，顯有害及原告之債權，原告應得依民法第
244 條規定訴請撤銷被告乙○○簽發系爭本票之行為。綜上可知，被告二人間根本無任何債權債務關係存在。
二、被告戊○○則以：㈠本件被告戊○○所持參與分配之票據債權，確係被告乙○○
本於擔保之意而親捺指印於發票人處，從而被告戊○○本於合法之債權對被告乙○○正遭拍賣之財產聲請參與分配，自屬於法有據。
㈡被告戊○○所以要求被告乙○○擔任本票發票人以為擔保，
乃因被告乙○○之子甲○○及媳婦黃淑心前為經營事業需要，多次透過被告乙○○向被告戊○○商借現金週轉，時間長達數年之久，故而對於甲○○、黃淑心與被告戊○○間，因長期借款所生之債務，方會要求被告乙○○予以保證。事後，被告戊○○得悉被告乙○○名下之財產遭人拍賣，且甲○○、黃淑心先前所為借款數額確尚積欠超過票面金額未還，為維權益，乃依法參與分配，絕無虛偽造假之情事。
㈢有關被告戊○○與甲○○及黃淑心間之金錢借貸明細，經整
理後，單以92年度計至95年度止之期間計算，被告戊○○總借貸之金額即高達68,927,924元，至借款人返還之金錢不過僅14,942,635元，兩者數額相差即尚欠金額為53,985,289元，故何來虛偽之有。
㈣原告所稱被告二人、甲○○及黃淑心於臺灣彰化地方法院檢
察署97年度他字第6 號案件偵查程序中，針對借貸細節之陳述或許有些為落差，應該是證人記憶力所導致之結果，且此更顯示證人與當事人間沒有串通；況原告對被告乙○○為強制執行之執行名義，亦是被告乙○○為另一子王茂松保證而對原告負擔票據債務，與本件被告二人間票據債務之發生原因相同，焉有原告之債權即為真、被告戊○○之債權即為假之理等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，然曾以書面陳述：㈠被告戊○○所持參與分配之本票票據，確係被告乙○○本於
擔保之意而親捺指印於發票人處，何來原告所指虛偽造假之情。
㈡被告乙○○所以開立本票共同擔保，乃因被告乙○○之兒子
及媳婦為經營事業之需，屢屢透過被告乙○○向妹婿即被告戊○○調借現金求為週轉，此已有數年之久，也正因被告戊○○念在與被告乙○○間之手足情份遂願鼎力支持，因之，被告戊○○要求被告乙○○與媳婦同於系爭本票上簽名擔保，被告乙○○自無拒卻之理。至於被告乙○○之兒子及媳婦與被告戊○○間之詳細借貸情況、次數、數額，被告乙○○未加過問遂不清楚。
㈢原告之所以能對被告乙○○取得債權，亦是同出於被告乙○
○在票據上簽名保證之結果，為何發生在原告身上就是真的，而發生在別人身上就是假的，此等道理何在。綜上，原告之指控乃出於一己主觀之臆測，毫無根據，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠被告乙○○積欠原告票款債務1,500,000 元，經本院96年度
執字第1210號強制執行事件拍賣被告乙○○所有之不動產，並拍定在案，拍定金額為5,000,000 元，被告戊○○以系爭本票之本票裁定聲請參與分配，經本院於96年10月26日製作系爭分配表，但尚未分配。
㈡系爭分配表中原告所申報之債權為次序1 執行費用之債權15
,630 元 、次序5 之票款債權（含利息）2,645,836 元、次序8 之執行費用債權1,531 元，及次序9 之租金債權191,37
6 元。㈢系爭分配表中被告戊○○所申報之債權為次序2 之執行費用
債權240,000 元、次序6 之系爭本票票款債權（含利息）30,927,123 元 、次序7 之聲請程序費用3,000 元。
㈣系爭本票發票人為被告乙○○、訴外人黃淑心，受款人為被告戊○○，票面金額30,000,000元。
六、得心證之理由：㈠原告主張被告戊○○參與分配之系爭本票，係被告乙○○基
於與被告戊○○之通謀所虛偽開立，二人間並無債權債務關係存在等語，已為被告二人所否認，則本件原告之訴有無理由之關鍵應為：系爭本票是否係基於通謀虛偽意思所開立？被告戊○○對於被告乙○○是否有3,000 萬元之系爭本票票款債權存在？㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按強制執行法第41條第1 項之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，應由被告就法律關係存在之事實，負舉證之責（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。又票據固為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任。惟上訴人主張李○招無資力貸款與胡○難，李○招則自承系爭本票為其借款與胡○難之憑據，似均認本票交付之原因關係為消費借貸，果爾，自應由執票人就借款已交付之事實負舉證責任（最高法院89年度台上字第505 號判決意旨參照）。是於確認本票債權不存在之消極確認之訴，依舉證責任分配法則，主張該本票債權存在之被告原則上固應就票據權利存在之事實（如已經發票人簽發，並具備應記載事項）負舉證責任，而毋庸就票據原因事實負舉證之責，且於其已舉證證明票據權利存在後，始由原告就被告本票債權之權利障礙、排除或消滅事實（如：因通謀而無效、已經抵銷或清償而消滅）負舉證責任。然若執票人及發票人均不否認票據原因事實為消費借貸，而原告（第三人）又主張渠二人間之消費借貸應不存在，則此時應例外認執票人須就該原因事實存在負舉證責任。㈢本件原告提起本訴，主張被告戊○○參與分配之系爭本票，
係被告乙○○基於與被告戊○○之通謀所虛偽開立，二人間並無債權債務關係，且被告戊○○亦無資力可借款予被告乙○○之子及媳婦，故系爭本票債權應不存在等語；而被告二人除均否認系爭本票係基於通謀虛偽所開立外，並均辯稱被告乙○○係基於擔保其子甲○○及媳婦黃淑心向被告戊○○借款債務，而與黃淑心共同簽發系爭本票等語。查因被告乙○○自承系爭本票係其與黃淑心所共同簽發，且系爭本票經本院審核後，認已具備本票之應記載事項，已發生本票權利，並裁定准予本票強制執行（本院96年度票字第474 號），依上揭說明，本應認被告就系爭本票權利存在已舉證證明之，惟被告二人既均陳稱系爭本票係因向被告戊○○借款所開立，而原告又否認其等所稱之消費借貸關係存在，則就系爭本票交付之原因事實即消費借貸關係存在之事實，自仍應由被告二人證明之；待被告二人就消費借貸之事實為必要之舉證後，倘原告仍主張其二人間係通謀虛偽意思表示，本票權利應屬無效，此時即應由原告就其二人間係通謀虛偽意思表示之事實負舉證之責。
㈣經查：
⒈被告二人辯稱系爭本票係因被告乙○○之子甲○○及媳婦黃
淑心向被告戊○○借款，為擔保借款債務而與黃淑心共同簽發等語，雖為原告所否認，但被告戊○○已提出其自92年至95年間與黃淑心借款資金往來明細、彰化市第十信用合作社三民分社帳號0000000000000 號及帳號0000000000000 號二帳戶92年迄95年之存款帳卡明細表各1 份為證，而上開二帳戶分別係被告戊○○及黃淑心所開立，有彰化第十信用合作社97年4 月11日（97）彰十信合字第430 號函送之客戶基本資料印錄登陸單2 份在卷可憑，則上開二帳戶分別係被告戊○○及黃淑心所有之事實，堪屬無疑。再互核上開3 份證據，被告戊○○所製作之資金流向明細與彰化市第十信用合作社存款帳卡明細表之紀錄雖有些微出入，但經依存款帳卡明細表之紀錄更正計算後，於此期間內被告戊○○匯入黃淑心上開帳戶之金額為62,627,924元，而黃淑心匯入被告戊○○上開帳戶之金額為14,150,551元，差額達48,477,373元，是被告戊○○於此期間曾交付62,627,924元予黃淑心，其中尚有48,477,373元未經黃淑心返還之事實，應堪認定。
⒉被告戊○○主張上開帳戶往來之資金即為其出借與黃淑心及
甲○○之借款等語，核與證人甲○○於本院結證稱：被告戊○○是我姨丈，其夫妻因生意資金週轉向被告戊○○借錢，戊○○要求其母親即被告乙○○擔保，才願意借錢，往來大概有10年左右，一開始比較少，後來越借越多，實際金額比3,000 萬多，借貸都是從被告戊○○的彰化市第十信用合作社帳戶轉到黃淑心同一合作社之帳戶等語（參本院97年3 月21日言詞辯論筆錄2 頁）大致相符；且本院依原告請求調取臺灣彰化地方法院檢察署97年度他字第6 號卷加以核閱，甲○○、黃淑心以證人身分在該署作證之證述與被告二人之供述雖非完全一致，但其等就「被告戊○○是被告乙○○之妹夫，因此一親戚關係，黃淑心、甲○○向被告戊○○借錢作生意週轉已十餘年，累計未還金額已逾3,000 萬元，並由被告乙○○擔任保證人，嗣因更換本票而由被告乙○○與黃淑心共同開立系爭本票」此一基本事實之陳述，並無二致。則其等就此部分之證述及供述既大致相符，又有上揭帳戶存款帳卡明細表為憑，證人之證述顯非無據，因此，縱其等與本件借款及訴訟具有利害關係，亦難僅因此一原因遽認其等陳述不實，是應認證人之證述可採信。從而，上揭匯款差額即為被告借予黃淑心、甲○○，而渠二人尚未清償之借款等情，應堪認定。
⒊至原告雖主張以被告戊○○之收入，根本無資力借予黃淑心
等人上開鉅款，且黃淑心、甲○○與被告二人在偵查中之陳述多有矛盾，難以採信等語。惟查：
⑴被告戊○○於上開期間匯予黃淑心如上款項，不但已經被告
戊○○提出上揭證據證明無疑，且被告戊○○名下尚有不動產共8 筆，以土地公告現值及房屋課稅價值計算，價值即達19,311,710元，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽；則以公告現值及課稅價值均遠遠低於市價之常情觀之，被告戊○○顯然為甚具資力之人，是被告戊○○辯稱其因繼承而有相當財力等語，顯非虛妄；原告僅憑被告戊○○每月收入不多即主張被告戊○○無足夠資力借款予黃淑心等語，委不足採。
⑵黃淑心、甲○○與被告二人在偵查中之陳述雖有不一致之情
形，然細核其不一致之情形，多為借款之細節，則本院審酌：縱以上揭往來明細所顯示92年至95年間之往來為據，不但雙方往來期間達4 年，匯款筆數超過90筆，金額不一（有達
500 萬元者，亦有如17,822元之小額款項），且最近一次匯款距今最少已逾2 年以上（參卷附之上揭彰化市第十信用合作社存款帳卡明細表）等情，認以被告戊○○與黃淑心、甲○○間為親戚關係，借貸均以匯款方式進行，留有金融機構之交易紀錄可查，及借貸次數極多，金額、原因多有不一之借貸模式，本難期待借貸雙方會另作清楚紀錄，並於多年後能清楚記憶各次之借貸方式、金額及目的。則其等於偵查中就借款細節雖有陳述不一之情形，但其可能之原因繁多（如記憶模糊、錯誤連結、係陳述不同時間之借貸方式等等），自不能因此即認其等就上揭基本事實甚為一致之陳述不足採信；況倘其等如真如原告所主張，係為製造假債權始簽發系爭本票及製造資金往來紀錄，其等既有帳戶往來紀錄，要串證應無困難，又何至於偵查中證述時出現陳述不一之情形，是其等就細節略有不一致之陳述，益徵其等係本於自己之記憶而陳述，從而，其等就上揭基本事實所為一致之陳述，自堪採為認定事實之證據；原告以其等證述有不一致之情形，主張其等之證述不可採信，尚屬無據。
⒋綜上，應認被告二人就其等辯稱系爭本票係因被告乙○○之
子甲○○及媳婦黃淑心向被告戊○○借款，為擔保借款債務而與黃淑心共同簽發之事實已盡舉證之責。
⒌則依上揭說明，原告自應就其主張被告乙○○係基於與被告
戊○○通謀虛偽意思表示而簽發系爭本票之事實，負舉證責任。惟查：原告除重複陳述被告戊○○顯無資力借貸3,000萬元與黃淑心等人外，並未就被告二人間之通謀虛偽意思表示有何進一步之舉證，亦未提出其他可供調查之證據供本院進行調查，自應認其舉證不足，本院無從認定被告二人就系爭本票之開立有何通謀虛偽意思表示可言，是原告此部分之主張洵屬無據。
㈤至原告雖曾併陳稱：被告乙○○簽發系爭本票僅是為甲○○
及黃淑心積欠被告戊○○之債務作保，未獲得任何利益，應屬無償行為，顯有害及原告之債權，原告應得依民法第244條規定訴請撤銷被告乙○○簽發系爭本票之行為，故被告二人間債權債務應不存在等語。惟按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第
1 項固定有明文，然該條之撤銷權，即學說所稱之撤銷訴權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，此與一般撤銷權僅以意思表示為撤銷者迥有不同。故撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之行為即非當然無效，從而亦不能因債務人之行為具有撤銷之原因，即謂因該行為所生之法律效果不存在；易言之，非先經債權人訴請撤銷債務人與第三人間之無償行為，尚不得逕行於他訴中主張第三人因此取得之權利（最高法院54年台上字第975 號、56年台上字第19號、56年台上字第347 號判例意旨參照）。則原告雖於本件訴訟中曾以被告乙○○與黃淑心共同簽發本票之行為害及其債權，其應得撤銷之為由，主張被告二人間之債權債務關係應不存在等語，然揆諸上揭規定及判例意旨，原告既僅陳稱其應有撤銷之權，而未先訴請撤銷其上揭所稱之「無償行為」，且又未舉證證明其已先行以另訴撤銷之，其以其有權撤銷該「無償行為」為由，遽主張被告二人間之債權債務關係不存在等語，洵屬無據，委不足採，併此敘明。
七、綜上所述，本件原告主張被告二人間無債權債務關係存在，系爭本票是被告二人基於通謀虛偽意思表示所開立乙節既無法證明，其主張被告戊○○據以參加分配之本票債權不存在等語，自屬無據。從而，原告依強制執行法第41條第1 項訴請將本院96年度執字第1210號強制執行事件於96年10月26日所製作之分配表其中次序2 被告戊○○之執行費240,000 元、次序6 之票款債權30,000,0 00 元，及次序7 之聲請程序費用3,000 元，皆予以剔除，並將原告票款債權得分配金額應更正為2,645,836 元、執行費用得分配金額應更正為1,53
1 元，及租金債權得分配金額應更正為191,376 元，即無理由，不應准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
民事第二庭 法 官 吳永梁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 6 月 13 日
書記官 陳美敏