臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第395號原 告 丙○○訴訟代理人 林俊雄律師被 告 戊○○
己○○前列二人共同訴訟代理人 林見軍律師複代理人 辛○○
之1上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國九十七年十月十六日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告戊○○應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國九十七年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬參仟肆佰零肆元由被告戊○○負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾柒萬元供擔保後得假執行。但被告戊○○以新臺幣貳佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原起訴請求被告戊○○給付原告新臺幣（下同）一百八十萬元，並自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於言詞辯論中變更為請求被告應給付二百萬元，及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許，先予敘明。
二、原告起訴主張：
（一）被告戊○○、己○○於民國八十七年八月間，向原告借用付款人為彰化縣花壇鄉農會信用部，發票人為原告，帳號一八五五－八號，發票日八十七年九月五日，票號Ａ0000000號，面額二十萬元之支票乙紙，約定屆期由被告存入票款以供兌現。詎上開支票屆期時，被告並未存入上開款項至原告上開支票帳戶，且將上開支票背書轉讓與其債權人即訴外人曾瑞堂提示，原告為維護帳戶信用，乃於八十七年九月五日代存入二十萬元，以供上開支票兌現。被告戊○○、己○○借用支票未依約定將票款存入原告帳戶，原告不得以將該款存入以供兌領，被告戊○○、己○○應依約定履行支付該票款相當之金額予原告，被告戊○○、己○○既供共同借用，依法應負共同清償責任及法定遲延利息。
（二）原告於八十八年六月一日簽立付款人為彰化縣花壇鄉農會（下稱花壇農會），面額八十萬元、票號Ａ0000000號，發票日八十八年七月十日之支票乙紙，交付被告戊○○向他人調借現金，以供繳納訴外人慶帝建設有限公司（下稱慶帝公司）所欠之稅款七十六萬四千六百九十元，及執行費五千一百八十四元，計七十六萬九千八百七十四元。惟被告戊○○並未將系爭支票交付金主庚○○，反而將上開支票提示，然因存款不足而退票，原告乃於八十八年七月十四日給付現金四十萬元，及簽立付款人彰化市第十信用合作社華山分社，面額各二十萬元，發票日分別為八十八年七月十七日、八十八年七月三十一日，票號分別為0000000號及0000000號之支票各一紙，計八十萬元予被告戊○○，並將上開支票及退票理由單取回，當日再持向彰化市第十信用合作社辦理退票註銷手續。嗣原告所簽立之上開二紙支票均經提示而兌領。然訴外人慶帝公司積欠之上開稅款及執行費，雖經戊○○洽商訴外人庚○○借款七十六萬餘元，並到國稅局繳納稅款及執行費。但被告戊○○並未將上開支票交付訴外人庚○○，以供兌領還款，而是被告戊○○自行提領兌現，致原告不得不於八十八年十二月十六日匯款一百八十一萬一千四百九十五元予訴外人庚○○，以清償包括上開借款之款項。是被告石柱取得上開現金四十萬元及二紙合計四十萬元之支票，自無法律上之原因而受利益，致原告受有八十萬元之損害，亦可認係雖有法律上之原因而其後已不存在之情形相同，被告戊○○自應負返還八十萬元及其遲延利息之責。
（三）被告戊○○於八十七年十月十七日，以原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地為擔保物，向訴外人庚○○借款一百二十萬元，清償日期為八十八年四月十七日，並辦理抵押權設定登記，屆期被告戊○○並未清償，遂由原告於八十八年五月六日備款一百二十萬元，向訴外人庚○○清償，並先於八十八年五月四日塗銷上開抵押權。按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權，民法第八百七十九條定有明文。為此依法原告得向被告戊○○求償一百二十萬元及其遲延利息。
（四）聲明：⑴被告戊○○、己○○應給付原告二十萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告戊○○應給付原告二百萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
（五）對被告答辯之陳述：
１、借票二十萬元部分：⑴被告等向原告借用花壇農會系爭二十萬元支票，由原告在
支票存根上填寫日期八十七年九月五日，金額二十萬元及戊○○借用等字後，由被告己○○親自在下端簽名後將支票交付。系爭支票嗣由被告戊○○背書轉讓予訴外人曾瑞堂，並於八十七年九月五日提出兌領二十萬元票款，足見被告戊○○取得系爭支票後背書轉讓於訴外人曾瑞堂。再系爭支票存根記載，發票日期八十七年九月五日，受票人戊○○借用，支出二十萬元，及己○○本人簽名等情，惟被告等並未依約將二十萬元之款項存入原告系爭支票帳戶，而由原告自行存款以供兌領，依法應由被告履行契約給付原告二十萬元。
⑵被告戊○○於鈞院九十四年度簡字第二四七號不當得利事
件，曾為被告己○○之訴訟代理人，並於九十四年八月二十四日辯論時陳述：「是我兒子簽名的，原告給我的票，我已收到，也有給原告現金等語。」，經原告當庭否認，未曾收到現金，足見系爭二十萬元支票，係借給被告父子二人，且被告應依約將二十萬元款項存入原告帳戶，亦即被告有應將二十萬元款項給付原告之義務。被告戊○○自承票已收到，也有給原告現金，但實際上被告根本未依約給付原告二十萬元，依法自應負給付二十萬元之義務。
２、支票八十萬元部分：⑴系爭八十萬元支票背面有被告戊○○之簽名，事後於原告
收回支票辦理註銷時，經被告戊○○劃掉其背書，但有其痕跡可據，顯足證明被告戊○○有取得系爭支票之事實。又上開支票之正面右上角，蓋有花壇農會圓形印戳，上載花壇農會八十八年七月十七日付訖印戳，花壇農會並於辦理退票註銷時，將該支票及退票理由單均已送票據交換所台中市分所，足認系爭支票雖曾因存款不足而退票，但事後經原告備款取回支票及退票理由單，並辦理退票註銷紀錄，至為明確。
⑵系爭票號Ａ0000000號，金額八十萬元之支票，在
鈞院九十一年度簡上字第六六號確認債權不存在事件，於九十二年二月十一日準備程序時，被告己○○陳稱：「經核對結果，只有花壇農會編號Ａ0000000號這張票根是我簽名的，其餘的票根上的己○○的名字卻不是我簽的。」，法官又問「Ａ0000000號這張票是否你向丙○○收的？」，被告己○○答稱：「是的，我跟上訴人（即丙○○）收這張票，好像是上訴人拿給我，要我向民間借錢來繳慶帝公司的稅金；後來改稱說：是丙○○拿票給我，要我爸爸去借錢來繳稅金。」。又被告戊○○於同案九十二年五月一日準備程序陳稱：「上訴人提出花壇鄉農會的支票，被上訴人訴代都有收到，其中一張八十萬元的支票（Ａ0000000），是上訴人應該還給戊○○的錢，因為戊○○幫上訴人調錢，繳納稅金。」，另系爭支票票根記載：支票號碼Ａ0000000，受票人戊○○，支出八十萬，己○○簽名。被告二人上開陳述，足見系爭八十萬元支票確係原告交付予被告戊○○，委託其向他人（民間）調借現金，以供繳納慶帝公司積欠稅款，毫無疑問。但被告戊○○並未將系爭八十萬元之支票轉交貸與人而占為己有，並偽以已向他人調借款項為由，而逕行提示行使系爭支票權利。嗣因存款不足而退票，被告戊○○又持系爭支票向原告索款，原告為避免支票帳戶被處分拒絕往來戶，遂備款現金四十萬元及簽立彰化市第十信用合作社華山分社八十八年七月十四日面額二十萬元及八十八年七月十七日面額二十萬元支票各一張供其兌領。至向訴外人庚○○借款七十六萬餘元部分，原告另於八十八年十二月十六日委由訴外人黃英學匯款一百八十一萬一千四百九十五元予訴外人庚○○，以其中之七十四萬三千三百九十五元清償完畢，此有臺灣高等法院臺中分院九十四年度上易字第二三五號判決認定事實可據。
⑶慶帝公司所積欠之稅款及執行費，既係向訴外人庚○○借
款，且由原告另外借款清償訴外人庚○○，被告戊○○以系爭八十萬元支票向原告領取票款八十萬元，自屬重複，亦即被告戊○○無法律上之原因而受利益，致原告受有八十萬元之損害，亦可認定雖有法律上之原因而其後已不存在之情形相同，被告戊○○依法均應負返還八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
３、原告代償被告石柱抵押債務一百二十萬元部分：⑴被告戊○○借用原告所有雲林縣○○鄉○○段○○○○○
○○○號土地作為擔保物，向訴外人庚○○借款並設定債權額一百二十萬元，清償日期八十八年四月十七日之抵押權。被告戊○○向訴外人庚○○借得一百二十萬元，其利息一向均由被告戊○○支付訴外人庚○○，惟借款本金一百萬二十元於清償日期屆至後，被告戊○○始終未為清償，致原告不得已於八十八年三月底，商得訴外人即原告之子乙○○之同意，將系爭土地移轉所有權登記予乙○○所有，並以乙○○名義向台灣省合作金庫斗六支庫（下稱合庫斗六支庫）辦理最高限額二百四十萬元之抵押權設定，實借二百萬元。因合庫斗六支庫要求必先將第一順位即庚○○之抵押權登記先行辦理塗銷登記後始肯撥款，遂商請訴外人庚○○先於八十八年五月四日寫立債務清償證明書，並委任代書於同日辦妥抵押權塗銷登記，將塗銷抵押權登記土地謄本送交合庫斗六支庫，合庫斗六支庫乃於八十八年五月六日撥款二百萬元匯入乙○○帳戶。原告即約同訴外人庚○○（由其夫甲○○出面）於八十八年五月六日九時許，由原告填具提款單後，於乙○○帳戶領取一百二十萬元，當場交付在場之甲○○受訖，代償被告戊○○抵押債務本金。
⑵又證人乙○○到庭證稱：「我在八十八年四月間取得上開
土地，在取得土地時，我知道上面有設定抵押權，因為我要還前面這筆貸款，．．．所以就向合作金庫抵押二百四十萬元，借到二百萬元，我把領的錢交給原告，當天是領了一百二十萬元，由他去清償前一筆的借款，因為前一筆的借款不是我借的，所以由原告去清償。」、「我有看到一位男生，原告跟我說該男生是前一筆借款債權人的先生，我有看到原告直接將我交給他的錢，交給那位男生。」，尤其被告戊○○始終未為抗辯系爭抵押債務係由其本人償還，足見系爭抵押債務一百二十萬元，由原告代被告戊○○清償至為明確。
三、被告戊○○、己○○則以：
（一）原告請求二十萬元部分：
１、查原告所提出證一面額二十萬元之支票，絕非原告所言係被告戊○○與己○○向其借票之結果，至其原因為何因時間已甚久遠不復記憶，可能性最大者應為原告為支付工程款或返還借款而簽付之支票。至原告所舉證二之支票存根，從頭到尾根本非被告二人任何一人之筆跡，故被告二人否該支票存根之形式及實質之真正，縱使被告有拿到該紙支票，而取得票據之原因不僅只有借票一途，況上開支票票根簽名及其他記載根本不是被告己○○所簽。原告為圖營造假相竟膽大到於支票存根上填載不實之內容，甚而冒簽被告己○○之名義，實令人不敢苟同。
２、按票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責，最高法院著有六十四年度台上字第一五四０號判例。是被告既否認借票之情，原告即有證明之責。
３、再針對系爭支票，原告前於鈞院九十四年度彰簡字第二四七號、九十四年度簡上字第一二五號有過相同之主張，且該案更已判決原告敗訴在案，而為該案之既判力所及。原告竟又重行起訴，已違一事不再理之限制，應予駁回原告此部分之請求。
（二）原告請求八十萬元部分：
１、原告為繳付慶帝公司所欠稅款，固有簽立發票日八十八年七月十日、面額八十萬元之支票，透過被告戊○○向訴外人庚○○調借款項，而後亦確貸得款項至國稅局繳納稅款及執行費，以解原告燃眉之急。但最後原告所交付之如上支票卻告跳票，加上事後原告之子呂以文及慶帝公司又確實向訴外人庚○○另借款一百零九萬元，方有原告所稱於八十八年十二月十六日匯付一百八十一萬一千四百九十五元以清償上開欠款之事。至於原告另稱：「原告於八十八年七月十四日給付現金及簽付二張面額各二十萬元之支票，以資換回上述八十萬元之退票支票」、「嗣被告戊○○委人向原告索取票款，原告不得已先付現金四十萬元。」等情，實係原告虛構而屬無中生有，胡亂拼湊之詞，被告戊○○否認原告所為之上開主張。
２、再，有關原告於九十七年七月九日書狀另稱：「其餘四十萬元票款，亦由原告於當日同時簽交．．．再由被告戊○○等持上開支票及退票理由單向原告換取同額現金，原告再將該二紙支票及退票理由單向彰化市第十信用合作社辦理退票註銷手續，有蓋有「註銷」字樣之該二紙支票正面、背書可證」一節，實屬事後胡亂拼湊之舉。原告所稱上情與事實不符，被告戊○○否認之。又被告戊○○並無如原告所稱，持票據換取同額四十萬元現金之情，且依上開最高法院六十四年度台上字第一五四０號判例意旨，亦應由原告負舉證之責，被告無需就其持有票據之原因關係負舉證說明之責。故原告圖以續證一、二之票據，以為其虛構情節之說明依據，當乏直接有力之證據。
（三）原告請求一百二十萬元部分：
１、被告戊○○雖有以原告之不動產設定抵押而向訴外人庚○○借款，但該借款係因原告或被告之需要而借，被告戊○○印象已臻模糊。惟就算該款項係被告戊○○所貸借使用，但事後被告戊○○亦已擔負清償系爭款項之責，否則系爭抵押權人何以願意塗銷抵押權設定。至原告所稱：「屆期被告戊○○並未清償，遂由原告於八十八年四月三十日備款新臺幣一百萬元，向案外人庚○○清償。」一節，又係另一虛構之詞，被告戊○○否認之。原告應負舉證之責，證明其確於八十八年四月三十日給付一百二十萬元予訴外人庚○○。
２、原告有無清償訴外人庚○○一百二十萬元，不僅債權人未能證明，就連代書也無此記憶，雖原告舉其子乙○○為證，然證人乙○○為原告之子，立場上已有偏頗之虞，是證人乙○○所說原告有直接將錢交給債權人自係事後串證之詞。蓋依照八十八年五月六日當天自乙○○帳戶所領得的金額高達一百六十八萬元，而非剛好一百二十萬元，且原來第一順位抵押權於卷內所附係在八十八年五月四日即告送件辦理塗銷，依常情而論，怎可能在未受領抵押債務金額即告辦理塗銷抵押，顯見該筆金錢之用途，絕不是用在清償系爭抵押債務。更何況既然是高達一百二十萬元的債務清償，何以不用匯款方式為之，以免爭議。甚者，數額既然如此之鉅，又怎可能沒有任何書面的收據，足見原告係空口白話，天馬行空之詞，委不足採。
（四）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：原告主張被告戊○○、己○○共同向其借款二十萬元未還；原告另交予被告戊○○八十萬元支票一紙，委請被告戊○○向訴外人庚○○借款八十萬元，惟被告戊○○並未將該支票交予訴外人庚○○，且原告已清償訴外人庚○○上開借款，並已交付被告戊○○現金四十萬元，二十萬元支票二紙供其兌現；另原告代被告戊○○清償訴外人庚○○一百二十萬元之抵押債務等語。被告則以其等未向原告借款二十萬元；另被告戊○○並未向原告取得八十萬元，且縱認係被告向訴外人庚○○借款一百二十萬元，然業已清償，否則訴外人庚○○焉會同意塗銷抵押權設定等語置辯。經查：
（一）原告主張借款二十萬元部分：
１、按起訴應以訴狀表明當事人及其法定代理人、訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第二百四十四條第一項、第四百條第一項分別定有明文。本院九十四年度簡上字第一二五號確定判決，雖其請求金額與本件同為該紙二十萬元之支票，然其當事人為原告及被告己○○，其訴訟標的為不當得利，而本件之當事人為原告及被告戊○○及己○○，訴訟標的為消費借貸，兩者並不相同，是被告抗辯原告此部分之請求，為本院九十四年度簡上字第一二五號確定判決之既判力所及，容有誤會，先予敘明。
２、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；確認法律關係存在之訴，如原告主張其法關係存在時，應由原告負舉證責任，最高法院著有十七年上字第九一七號、四十二年度台上字第一七０號判例。次按票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責，最高法院著有六十四年度台上字第一五四０號判例。本件原告主張被告戊○○、己○○向其借用二十萬元，並提出支票正、反面影本及存根為證。然為被告所否認。查上開支票反面雖有被告戊○○之背書，有上開支票在卷可按，然背書之情形甚夥，不以借款為必要。又原告提出之上開支票票根，其上雖記載發票日八十七年九月五日，受票人戊○○，「借用」，支出二十萬，結存欄「己○○」，有上開票根附卷可稽，然原告於另案亦陳稱除「己○○」之簽名為被告所簽外，其餘均為原告所寫等語（參本院九十四年度簡上字第一二五號原告於九十五年一月十二日準備程序之陳述，該卷第三十七頁）。雖被告戊○○於另案亦陳稱：「八十七年九月五日的支票存根是被上訴人（即被告己○○）簽名的沒錯，也有收到這張支票，當初我是叫被上訴人去拿，不知道上訴人要給我工程款還是要調現才要我拿那張支票。」等語（參本院九十四年度簡上字第一二五號被告戊○○於九十四年十二月十三日準備程序之陳述，該卷第三十五頁）。然亦無從由被告戊○○上開陳述，而得以證明被告二人向原告取得系爭支票，係為借款而取得。是依前揭最高法院判例意旨觀之，原告之舉證尚有未足，不能證明被告戊○○、己○○有向其借用二十萬元，原告此部分之主張尚屬無據，不應准許。
（二）原告主張不當得利八十萬元部分：被告戊○○雖抗辯原告為繳付慶帝公司所欠稅款，固有簽立面額八十萬元之支票，透過其向訴外人庚○○調借款項，向國稅局繳納稅款及執行費，以解原告燃眉之急。但最後原告所交付之支票卻告跳票，其未取得八十萬元云云。然查：
１、原告主張其以系爭八十萬元支票委請被告戊○○向訴外人庚○○借款，以支付慶帝公司所欠稅款、執行費，被告戊○○雖有代原告向訴外人庚○○借款，然並未將該八十萬元之支票交付予訴外人庚○○，而係由原告另行清償訴外人庚○○，業據原告提出臺灣高等法院臺中分院九十四年度上易字第二三五號民事判決書、玉山商業銀行匯款申請書等件為證，並經本院調閱該案卷證查核無誤，有該判決書、玉山商業銀行匯款申請書等附卷可按，堪認原告此部分之主張為真實。
２、原告主張其以系爭八十萬元支票交付被告，委託其向他人（民間）調借現金，以供繳納慶帝公司積欠稅款、執行費。但被告戊○○並未將系爭八十萬元支票轉交貸與人而占為己有，並偽以已向他人調借款項為由，而逕行提示行使系爭支票權利。嗣因存款不足而退票，被告戊○○又持系爭支票向原告索款，原告為避免支票帳戶被處分拒絕往來戶，遂備款四十萬元及簽立彰化市第十信用合作社華山分社八十八年七月十四日面額二十萬元及八十八年七月十七日面額二十萬元票各一張供其兌領等語，並提出支票影本為證。被告雖否認之。惟查：⑴系爭八十萬元支票遭退票後，經原告取回註銷，有花壇農會九十七年八月二十八日花鄉農信字第０九七０００二七三四號函表示：原告所簽發帳戶一八五五－八、票號Ａ0000000號辦理退票註銷時，該支票及退票理由單均已送至票據交換所，有上開函附卷可稽。堪認系爭支票確已由原告取回註銷。⑵系爭八十萬元支票背面有被告戊○○之簽名，嗣因不明原因劃掉，另有陳美智之印文，而該支票正面右上角，蓋有花壇農會圓形印戳，上載花壇農會八十八年七月十七日付訖印戳，而退票理由為存款不足，有台灣票據交換所台中市分所九十七年九月四日台票中字第九七０五三六號函送之系爭支票正反面及退票理由單影本在卷可按。更堪認系爭支票業已由原告取回註銷。⑶被告己○○於本院九十一年度簡上字第六六號確認債權不存在事件陳稱：「經核對結果，只有花壇農會編號Ａ0000000號這張票根是我簽名的，其餘的票根上的己○○的名字卻不是我簽的。」、「（法官問Ａ0000000號這張票是否你向丙○○收的？）是的，我跟上訴人收這張票，好像是上訴人拿給我，要我向民間借錢來繳慶帝公司的稅金；後來改稱說：是丙○○拿票給我，要我爸爸去借錢來繳稅金。」，有該案九十二年二月十一日準備程序筆錄附卷可按。又被告戊○○於該案九十二年五月一日準備程序陳稱：「上訴人提出花壇鄉農會的支票，被上訴人訴代都有收到，其中一張八十萬元的支票（Ａ0000000），是上訴人應該還給戊○○的錢，因為戊○○幫上訴人調錢，繳納稅金。」，亦有該案九十二年五月一日準備程序筆錄在卷可憑。並為被告所不爭執，堪信系爭八十萬元支票確為被告戊○○收受，並予以提示而遭退票。
３、綜上所述，系爭八十萬元之支票因被告戊○○受領後，並交付陳美智提領，惟遭存款不足而退票，嗣原告再取回系爭支票予以註銷，如原告未將票面金額八十萬元交予被告戊○○，按諸一般常情，被告戊○○焉會將系爭支票交還原告，由原告持至金融機構註銷，由此可見被告戊○○確有收得原告交付之現金四十萬元，並取得另二紙各二十萬元之支票，並予以兌現無誤。又原告委請被告戊○○向訴外人庚○○借款，被告戊○○雖有代為為之，但並未將系爭支票交予訴外人庚○○以供清償之用，嗣由原告另為清償訴外人庚○○，再由原告以四十萬元現金及另二紙各二十萬元之支票交付予被告戊○○，取回已遭退票之系爭支票。則被告戊○○取得系爭八十萬元，確屬不當得利無誤，原告前揭主張尚屬可採，應予准許。
（三）原告主張代償一百二十萬元部分：被告戊○○抗辯其雖有以原告之不動產設定抵押而向訴外人庚○○借款，但該借款係因原告或被告之需要而借，被告戊○○印象已臻模糊。惟就算該款項係被告戊○○所貨借使用，但事後被告戊○○亦已擔負清償系爭款項之責，否則系爭抵押權人何以願意塗銷抵押權設定等語。然查：
１、原告主張被告戊○○於八十七年十月十七日，以原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地為擔保物，向訴外人庚○○借款一百二十萬元，清償日期為八十八年四月十七日，並辦理抵押權設定登記，業據原告提出土地登記謄本、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書等件為證，並經證人甲○○、庚○○、丁○○到庭證述明確。雖被告戊○○以該借款係因原告或被告戊○○之需要而借，被告戊○○印象已臻模糊等語置辯。惟上開土地登記謄本、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書均記載債務人為被告戊○○，如本件債務人非被告戊○○，何以在上開文件上均記載債務人為被告戊○○，而非記載債務人為原告？堪信原告此部分之主張為真實。
２、被告戊○○雖抗辯其事後已擔負清償系爭款項之責，否則系爭抵押權人何以願意塗銷抵押權設定等語。惟查：⑴原告主張業已代被告戊○○，將上開金額清償訴外人庚○○，業據出債務清償證明書為證，該債務清償證明書記載：「中華民國八十七年十月十七日斗南地政事務所登記收件南地登字第六一五五號債權額新臺幣一百二十萬元正之抵押權之債權元利業已全部清償，爰具清償證明書為證。中華民國八十八年五月四日。債權人庚○○。」。再證人庚○○到庭證稱：原告提出之債務清償證明書上的名字不是伊的字，但印章是伊的，因為這些事都是伊先生甲○○在處理等語。另證人甲○○到庭證稱：原告提出之債務清償證明書是真正，其上簽名是伊太太簽的，印文也是印鑑證明的章，上開借款已經還了，大部分是代書辦好後把錢匯給伊，而代書是原告與被告戊○○自己找的，但錢是何人還的因時間太久忘記了等語。堪認訴外人庚○○確已受償一百二十萬元，否則其豈會出具債務清償證明書。⑵證人丁○○到庭證稱：本件借款、設定抵押是伊辦的，但時間太久詳細情形已忘記了，當時他們委託伊辦理，伊就辦，不需要知道他們還多少，由何人還等語。然證人乙○○到庭證稱：設定本件抵押權在設定前伊不清楚，是到原告要以伊名義去借款才知道，伊是在八十八年四月間取得上開土地所有權，因要還這筆貸款，所以向合庫斗六分行設定抵押二百四十萬元，借得二百萬元，貸款下來當天伊就與原告到合庫斗六分行領錢，伊把領得之一百二十萬元交給原告；伊有看到一個男子，原告跟伊說該男子是前一筆借款債權人的先生，伊有看到原告直接將伊交給她的錢，交給那位男子等語。⑶綜上所述，證人庚○○、甲○○、丁○○雖均證稱時間太久不記得是何人還款，然證人乙○○業已證述係原告代為清償等語明確。況如非原告代被告戊○○清償上開一百二十萬元，何以證人庚○○所簽之債務清償證明書，係在原告持有中，而非係在被告戊○○持有中，故堪認原告主張係其代被告戊○○清償上開借款屬實，其自得依民法第八百七十九條第一項之規定，請求被告給付上開代償之一百二十萬元。
五、從而，原告依不當得利、第三人代償之法律關係請求被告戊○○給付原告二百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十七年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於原告依消費借貸之法律關係請求被告戊○○、己○○給付原告二十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，則無所據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分並無不合，爰各酌定相當金額准許之。
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，則失所附麗，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日
書記官 王惠嬌