臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第542號原 告 公業張擎台管理人張道梓訴訟代理人 涂芳田律師被 告 永泉實業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蕭博仁律師複代理人 甲○○上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於98年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段第1026地號、第1027地號、第1028地號等3 筆土地上如附圖即彰化縣員林鎮地政事務所民國97年10月8 日土地複丈成果圖所示，編號A 部分、面積110.03平方公尺5 層樓房，編號A1部分、面積141.71平方公尺5 層樓房，編號C 部分、面積25.19 平方公尺2 層樓房，編號C1部分、面積52
3.94平方公尺2 層樓房，編號C2部分、面積45.52 平方公尺2 層樓房，編號D 部分、面積0.63平方公尺平房，編號E1部分、面積
20.85 平方公尺加強磚造廁所平房，編號E2部分、面積16.62 平方公尺加強磚造廁所平房等建物拆除後，將土地連同編號B 部分、面積411.08平方公尺空地，編號B1部分、面積417.93平方公尺空地，編號B2部分、面積75.01 平方公尺空地，編號B3部分、面積61.69 平方公尺空地，編號B4部分面積1.94平方公尺空地等土地交還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾柒萬貳仟陸佰肆拾元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣叁佰伍拾壹萬柒仟玖佰貳拾元為原告預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號（重測前為大饒段第194 地號）、第1027地號（重測前為大饒段第195-1 地號）、第1028地號（重測前為大饒段第195 地號）土地（下稱系爭土地）為原告祭祀公業所有，被告未經原告同意擅自在土地上蓋有如附圖編號A 、A1、C 、C1、C2、
D 、E1、E21 部分所示地上物及占用建物週邊如附圖編號B、B1、B2、B3、B4部分所示之空地使用，爰依民法第767 條規定，請求被告將上開建物拆除後將土地連同空地返還原告，並否認被告主張之房長制度存在，認如設定地上權依土地法第34條之1 須由全體派下員過半數之同意對原告祭祀公業始生效力，被告主張透過張深池及張灶取得地上權而占用系爭土地自不足採，且被告一方面主張因契約取得地上權，一方面又主張時效取得地上權亦顯見其矛盾，不足採信等語。
二、被告則略以：系爭土地自民國（下同）36年10月4 日即登記為祭祀公業張擎台所有，管理人為張水壽，而上開土地部分面為積為派下員張深池、張灶承租耕作。嗣於59年10月8 日原告與祭祀公業張擎台派下員張深池、張灶訂立地上權轉讓契約，將張深池、張灶耕作之部分面積供被告建築廠房使用，被告公司除給付張深池、張灶有關地上權之轉讓權利金，每年並給付祭祀公業張擎台地租新台幣（下同）9,072 元，歷年均由公業代表人張基在收取，至95年後因公業未派員收取，始由被告去函原告請其收取租金，且於地上權轉讓之始，被告於59年11月12日於上開土地公告地上權轉讓之事於眾，俾使派下員得以知悉，另按關於公同共有物之處分，固應得公同共有人全體之同意，惟該地如有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有此以為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有效，系爭土地36年10月4 日登記為祭祀公業張擎台所有，管理人為張水壽，張水壽於37年
8 月18日死亡後，祭祀公業未變更管理人之登記，依上開慣例，應由張水壽（37年8 月18日死亡）、張紹隆（5 年11月
6 日死亡）、張屘（00年0 月00日生）等各房房長張尚界、張樹曾、張灶代為管理系爭土地，被告公司與張灶、張深池訂立地上權轉讓契約，供被告建立廠房之用，張尚界為見證人，張樹曾雖未簽立前開地上權契約，但對被告之前開地上權訂立之公告並未為反對意思之表示，該地上權由原告房長所訂，自應認有效，因此被告並非無權占用。又被告自59年10月8 日設定地上權後，已超過20年之期間占用系爭土地，已取得地上權時效等語，請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行等語置辯。
三、本院查：原告主張被告無權占用系爭土地並在如附圖所示A、A1、C 、C1、C2、D 、E 、E1部分蓋有建物，業據其提出土地登記謄本為證，復經本院於97年10月8 日會同彰化縣員林地政事務所至現地勘測屬實，並囑託該所繪製複丈成果圖在卷足稽，被告對於蓋有廠房等地上物占用系爭土地之事實亦不爭，原告之主張自堪信為真實。雖被告主張占用系爭土地係向原告派下之房長張灶、張深池經由買賣取得地上權，並長期給付地上權租金，原告則否認該契約對其生效，按土地法第34條之1 規定共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，是本件地上權買賣除未為物權設定未生物權效力外，該契約並未合乎上開規定，對其餘共有之派下員即不生效力，雖被告引用32年上字第3014號判例「關於公同共有物之處分，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟該地如有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認產祭公同共有人有此為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有效」，因原告否認有房長之習慣，應由被告對房長得處分公同共有物之習慣舉證，被告就此並無法舉證證明，其主張即無可採。另被告既主張依契約取得地上權，又主張以時效取得地上權，與民法772 條準用769 條時效取得地上權之規定，前提需無契約或其他法律關係，占有人以行使地上權之意思占有他人土地行使權利，經過法律規定之時間而取得地上權（見64臺上2552號判例），是被告既已主張因契約取得地上權，自無理由同時一併主張因時效取得地上權，其抗辯主張亦不可採信。
四、綜上，原告依據民法第767 條第1 項所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之規定。請求被告告應將坐土地上如附圖所示，編號A 部分、面積110.03平方公尺5 層樓房，編號A1部分、面積141.71平方公尺5 層樓房，編號C 部分、面積25.19 平方公尺2 層樓房，編號C1部分、面積523.94平方公尺2 層樓房，編號C2部分、面積45.52 平方公尺2層樓房，編號D 部分、面積0.63平方公尺平房，編號E1 部分、面積20. 85平方公尺加強磚造廁所平房，編號E2部分、面積16.62 平方公尺加強磚造廁所平房等建物拆除後，將土地連同編號B 部分、面積411.08平方公尺空地，編號B1部分、面積417.93平方公尺空地，編號B2部分、面積75.01 平方公尺空地，編號B3部分、面積61.69 平方公尺空地，編號B4部分面積1. 94 平方公尺空地等土地交還原告，即無不合，應予准許。
五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
六、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
民事第二庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
書記官 施惠卿