臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第665號原 告 乙○○
號訴訟代理人 戊○○
號被 告 甲○○原名吳旻紘訴訟代理人 張崇哲律師複代理人 張仕融律師
己○○上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十七年十二月十二日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國八十三年九月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾柒萬元供擔保後得假執行；但被告以新臺幣貳佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時聲明第一項請求被告應給付原告新臺幣（下同）二百萬元，及自民國八十三年七月十八日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。嗣於辯論中更改為請求被告應給付原告二百萬元，及自八十三年九月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，屬減縮應受判決事項之聲明，依前開法條規定，自應予准許，先予敘明。
二、原告起訴主張：
（一）被告吳旼紘（已於八十八年五月十二日更名為甲○○）於八十三年七月十八日與訴外人黃聖囑、吳金胡共同簽發本票六百萬元，向原告調借資金，並提供被告吳旻紘所有之不動產（坐落彰化縣○○鎮○○段塗厝小段一三－四地號土地及其上建物）設定抵押供作擔保，約定於八十三年九月二十八日清償，原告乃於當日如數借予被告。惟事後上開土地及建物遭銀行拍賣，原告未獲分配分文。原告體諒被告之處境，僅請被告酌予清償二百萬元。並聲明：被告應給付原告二百萬元，並自八十三年九月二十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告答辯之陳述：
１、被告及訴外人黃聖囑、吳金胡另向原告之夫戊○○借的四千多萬元已經協調完畢，系爭六百萬元是另外跟原告所借。又其夫戊○○於本院九十一年度訴字第一三六七號刑事案件所稱，其有辦理設定六百萬元的抵押權，是指其有載原告跟訴外人黃聖囑去辦理抵押權，其夫戊○○知道該事情，有去幫忙，並非是指其夫戊○○是系爭六百萬元借款之債權人。
２、對於被告聲請之證人丙○○所為之證述沒有意見，但證人黃聖囑是被告之母，其所為之證述不實在，因本件設定抵押之代書是其友人找的，不是原告找的。其夫戊○○借給證人黃聖囑約五千萬元，但都沒有設定抵押，而原告借給被告的部分，只要超過三百萬元都要設定抵押，且與向其夫戊○○所借款項之利息不同。又證人黃聖囑與原告之夫戊○○和解時，已要求將其簽發之本票及債權憑證取回，並不包括系爭之六百萬元借款。
三、被告則以：
（一）本件借款為訴外人黃聖囑向原告之夫即原告之訴訟代理人戊○○所借，且訴外人黃聖囑所積欠訴外人戊○○之一切債務，業於九十七年五月二十五日在彰化縣鹿港鎮調解委員會達成調解在案，由訴外人黃聖囑當場給付訴外人戊○○二百八十五萬元，訴外人戊○○同意對訴外人黃聖囑之債權一筆勾銷，並放棄其他請求權。詎訴外人戊○○竟以本件原告訴訟代理人之身分，並以其妻即原告之名義，向本院起訴請求給付借款。惟訴外人黃聖囑對訴外人戊○○之債務既已因調解獲清償而消滅，則訴外人戊○○以其妻即原告之名義，向本院請求清償借款，顯無理由。
（二）按票據固為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任。惟上訴人主張李○招無資力貸款與胡○難，李○招則自承系爭本票為其借款與胡○難之憑據，似均認本票交付之原因關係為消費借貸，果爾，自應由執票人就借款已交付之事實負舉證責任；票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任；票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任，最高法院著有八十九年度台上字第五０五號、第八五號、八十八年度台上簡字第五五號判決。原告向被告請求清償借款，惟被告至今未收到原告分文，原告就借款交付被告之事實，自應負舉證責任，倘原告無法舉證，則本件之消費借貸即未成立，應駁回原告之訴。
（三）原告之訴訟代理人戊○○於臺灣彰化地方法院檢察署九十年偵字第六九號，九十一年九月二十五日偵查時，檢察官問其：「甲○○有無直接與你接洽借錢？」，答稱：「沒有，但甲○○有同意以他的財產房子供他媽媽向我借，我也同意。」；於本院九十一年度訴字第一三六七號偽造有價證券等案，九十一年十二月十日審理時，法官問其：「黃聖囑向你借錢的時候有無與其子甲○○同時向你借錢？」，答稱：「甲○○的部分有讓我辦理六百萬的設定，但拍賣的所得分配是零，那時候是用吳旻紘的名義，現在改名為甲○○，有拍賣成功，但分配是零。」，原告之夫戊○○於該刑事案件審理時，已自承訴外人黃聖囑向其借款，有提供被告之土地設定抵押，而訴外人黃聖囑向訴外人戊○○所借款項業已清償，是本件借款被告已清償完畢。
（四）原告訴訟代理人黃表賢所陳借款多者不要求擔保，借款少者反需要擔保，顯與常情不符。再訴外人黃聖囑已向訴外人戊○○借得數千萬元，是否有必要再向原告借款，實屬有疑，而可懷疑原告提供之收據及本票，是訴外人黃聖屬為擔保與戊○○間之借貸債務而交付，而抵押權之設定亦係應戊○○之要求，設定予原告等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）被告甲○○確有以吳旻紘之名義，與訴外人黃聖囑、吳金胡共同簽發原告提出之發票日為八十三年七月十八日，面額六百萬元，票號００七九０六號之本票。
（二）被告甲○○確有以吳旻紘之名義，與訴外人黃聖囑、吳金胡共同簽發原告提出之簽發日為八十三年七月十八日之收據。
（三）被告與訴外人吳金胡共同提供坐落彰化縣○○鎮○○○段塗厝厝小段一三－四地號及其上建物、同小段一五地號、同小段一六地號土地，設定抵押權六百萬元予原告，上開一三－四地號土地及其上建物，經上海商業儲蓄銀行股份有限公司，以本院八十五年度執字第四一六八號拍賣抵押物執行事件執行完畢，原告為第二順位抵押權人，分配金額為零。
五、兩造爭執事項：
（一）系爭借款係被告與訴外人黃聖囑、吳金胡向原告所借，或向訴外人戊○○所借。
（二）被告與訴外人黃聖囑、吳金胡有無取得系爭借款。
六、得心證之理由：
（一）原告主張其持有之發票日為八十三年七月十八日，面額六百萬元，票號００七九０六號之本票，及簽發日為八十三年七月十八日之收據為被告與訴外人黃聖囑、吳金胡所共同簽立，並提出本票及收據為證，且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）原告主張被告向其借款六百萬元未還等語。被告則以其並未收得分文，原告就借款交付被告之事實，應負舉證責任等語置辯。經查：
１、被告雖抗辯原告未交付借款六百萬元給伊等語。然原告業已提出被告與訴外人黃聖囑、吳金胡所共同簽發之本票及收據為證，且被告對該本票及收據之真正並不爭執。又該收據記載茲收到新臺幣六百萬元正，係民國０年０月０日訂抵押契約○○○鎮○段○○段第０號不動產０筆設定抵押權登記向台端借用之款項照數收到無訛。此致債權人０先生台照，借款人黃聖囑、吳旻紘、吳金胡，住址彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷五十六之一。中華民國八十三年七月十八日，有原告提出之收據在卷可按。該收據雖未載設定抵押之日期、不動產地號、債權人係何人等項，然該收據係印製之定型化格式，且簽立之日期與系爭本票之發票日日期為同一日，應堪認被告確有收受系爭六百萬元之借款無誤。
２、又被告係與訴外人吳金胡共同提供坐落彰化縣○○鎮○○○段塗厝厝小段一三－四地號及其上建物、同小段一五地號、同小段一六地號土地，設定抵押權六百萬元予原告，有彰化縣和美地政事務所九十七年十月三十日和地一字第０九七０００六五０二號函送之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明書等件在卷可按，而非設定最高限額抵押權，更足以證明被告確有收到系爭六百萬元，否則焉會在其所有之不動產設定六百萬元之抵押權，而非最高限額抵押權。
３、綜上所述，被告抗辯其未收到分文借款，及原告未為舉證云云，實不足採。
（三）被告再抗辯系爭借款係其母黃聖囑向原告之夫戊○○所借，業據戊○○於臺灣彰化地方法院檢察署九十年偵字第六九號，九十一年九月二十五日偵查時及於本院九十一年度訴字第一三六七號偽造有價證券等案，九十一年十二月十日審理時自承在案，且該借款其母黃聖囑業與戊○○達成調解而清償完畢等語。原告則主張系爭六百萬元是被告向原告所借，與訴外人黃聖囑向其夫戊○○所借之款項不同。其夫戊○○於本院九十一年度訴字第一三六七號刑事案件所稱，其有辦理設定六百萬元的抵押權，是指其有載原告跟訴外人黃聖囑去辦理抵押權，其夫知道該事情，有去幫忙，並非是指其夫戊○○是系爭六百萬元借款之債權人等語。經查：
１、原告之夫戊○○於檢察官偵查及本院刑事庭審理中，雖均曾陳稱：被告沒有直接向伊接洽借款事宜，但被告有同意以其房地供其母向伊借貸，伊也同意；被告的部分有讓伊辦理六百萬元的設定，但拍賣的所得分配是零，那時候是用吳旻紘的名義，現在改名為甲○○，有拍賣成功，但分配是零等語。然上開刑事案件，係原告之夫戊○○告訴訴外人黃聖囑偽造有價證卷等案，而所告訴偽造之本票並不包括系爭本票，被告於該刑事案件亦自承系爭本票為其所簽發，業據本院調閱上開本院九十一年度訴字第一三六七號刑事案件全卷查明無誤，並有該刑案三審之判決書在卷可按。又該刑事案件之告訴人戊○○係原告之夫，是其於該案偵查、審理中認其妻即原告與其為同一主體，而為陳述，亦屬一般人之所認知，是原告主張其夫戊○○於該刑事案件所陳，係指其有載原告跟訴外人黃聖囑去辦理抵押權，其夫知道該事情，有去幫忙，並非是指其夫戊○○是系爭六百萬元借款之債權人等情，亦屬符合常情，尚堪採信，不能僅因原告之夫戊○○於上開刑事案件所為之陳述，即得推論系爭六百萬元借款，係訴外人黃聖囑向原告之夫戊○○所借。
２、證人黃聖囑雖證稱：系爭借款六百萬元是原告提告後伊才知情，伊沒有跟原告借，是跟原告之夫戊○○借，且這六百萬元是擔保，並沒有拿到錢；伊有簽原告提出之收據，但只是供作擔保，沒有收到錢等語。然證人黃聖囑係被告之母，且其已與原告之夫戊○○達成調解，而解消其借款債務，其所為之證述已有偏頗之虞。況如其未取得六百萬元之款項，何以願在收據上簽名，表示已收受六百萬元之借款，此亦與常情不符。又被告係與訴外人吳金胡共同提供坐落彰化縣○○鎮○○○段塗厝厝小段一三－四地號及其上建物、同小段一五地號、同小段一六地號土地，設定抵押權六百萬元予原告，該抵押權設定契約書之權利人兼債權人為原告，義務人兼債務人為被告與吳金胡，有彰化縣和美地政事務所九十七年十月三十日和地一字第０九七０００六五０二號函送之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明書等件在卷可按。如本件借款主要之債務人為訴外人黃聖囑，何以在上開抵押權設定契約書上未將訴外人黃聖囑列為債務人？再如系爭借款係被告與訴外人黃聖囑、吳金胡向原告之夫戊○○借貸，則依被告及訴外人黃聖囑於歷審所為之陳述，其等已多次向原告之夫戊○○借貸等語明確。原告之夫戊○○即以其為權利人即債權人之名義，對上開土地及建物設定抵押即可，何須再以原告之名義為權利人設定抵押權。足認證人黃聖囑上開證述，應係迴護被告之詞，不可採信。
３、證人丙○○到場證稱：坐落彰化縣○○鎮○○○段塗厝厝小段一三－四地號及其上建物、同小段一五地號、同小段一六地號土地，設定抵押權六百萬元予原告之事宜，是伊代辦，債權人是原告，因伊只是跑件而已，詳情應問實際承辦人，即伊任職之代書事務所之代書丁○○等語。另證人丁○○到場證稱：坐落彰化縣○○鎮○○○段塗厝厝小段一三－四地號及其上建物、同小段一五地號、同小段一六地號土地，設定抵押權六百萬元予原告之事宜是伊代辦，是何人找伊代辦，因時間已久記不清楚，但通常在辦理登記都是依照權利人及義務人約定好之後，就幫他們辦理，而且還要檢附印鑑證明、印鑑章、身分證影本、所有權狀正本等資料，但不需要借據之類的東西；本件伊只是代辦登記，付款情形伊不清楚，而本件之債權人就是契約上約定之債權人乙○○，當時原告及戊○○都有到過伊事務所來辦理，但前去設定抵押權時，有何人出席，因時間太久記不清楚等語。由上開二位證人所述之證述，亦可明確確定上開不動產設定抵押之債權人是原告，即本件六百萬元之債權人為原告無誤。
４、綜上所述，本件借款六百萬元，確係被告向原告所借，而非係訴外人黃聖囑向原告之夫戊○○所借，被告前揭抗辯，應無可採，原告自得請求被告清償借款。又兩造約定本件借款之清償期為八十三年九月二十八日，有彰化縣和美地政事務所九十七年十月三十日和地一字第０九七０００六五０二號函送之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書等件在卷可按，並有原告提出之他項權利證明書附卷可憑，是原告自得請求自該日起之遲延利息。
七、本件借款為六百萬元，而原告請求其中之二百萬元，並未逾其借款債權。從而，原告基於消費借貸之法律關係，請求被告應給付原告二百萬元，及自八十三年九月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
八、兩造分別陳明願供擔保，分別請求宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分並無不合，爰各酌定相當金額准許之。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
十、被告另聲請通知證人葉廖秀卿到場作證等語。然被告於聲請狀載明，證人葉廖秀卿欲證明其有陪同證人黃聖囑到代書丁○○之事務所談論借貸、抵押事宜，而當時原告並未到場，及系爭本票、借據為擔保之用等情。然證人丁○○代書業已到場證述明確，已如前述，且被告陳稱證人葉廖秀卿係其母黃聖囑之友人，既係其母之友人，焉有不知如何聯絡證人葉廖秀卿之理？竟聲請本院出具通知書予被告至戶政事務所查詢證人葉廖秀卿之住址，再予通知到場作證，顯係為遲滯訴訟行為而為聲請。基上理由，本院認無再行通知證人葉廖秀卿到場作證之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
民事第二庭 法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
書記官 王惠嬌