臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第67號原 告 保證責任臺灣省青果運銷合作社嘉南分社法定代理人 甲○○訴訟代理人 汪玉蓮律師被 告 丁○○○
戊○○謝慧綿乙○○兼上列四人共同訴訟代理人 丙○○ 住同上共 同訴訟代理人 林永貹律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年4 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣陸拾柒萬柒仟壹佰玖拾玖元，及自民國九十七年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣柒仟叁佰捌拾元由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾叁萬元為被告供擔保後，得為假執行，但被告以新臺幣陸拾柒萬柒仟壹佰玖拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1項分別定有明文。查本件訴訟於原告起訴後，原告之法定代理人由高豐明變更為甲○○，嗣甲○○具狀聲明承受訴訟，並提出保證責任臺灣省青果運銷合作社函為據，核與前開規定相符，自應許其承受並續行訴訟，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人謝松吉任職於原告二崙集貨場多年，於民國90年11月
23日因病死亡，被告等5 人為謝松吉之繼承人。嗣因謝松吉於任職期間過失致原告公款短少，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第281 號民事判決以侵權行為責任判決謝松吉之繼承人即被告等5 人應連帶給付原告新臺幣（下同）337,633 元。然上開判決以未經會計師鑑定為由，未計入應付分社管理費297,511.1 元及應付運費687,538.6 元，共計985,049.7 元之金額，致認公款僅短少337,633 元，惟此部分之款項已經臺灣嘉義地方法院於審理95年度嘉勞簡字第13號請求給付退職金等事件時，函請誠泰會計師事務所查核在案，如加上此二項費用，謝松吉短少之金額應為1,322,683 元（337,633+985,050 ＝1,322,683） ，以之與原告應給付謝松吉撫卹金274,050 元、喪葬費91,350元、員工退職金280,
084 元，共計645,484 元相抵後，被告尚應連帶給付原告677,199元。
㈡學說上所謂之爭點效，必以於同一當事人間、非顯然違背法
令及未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始有適用，此有最高法院95年度台上字第1972號判決、臺灣高等法院臺南分院92年度上更㈡字第33號判決可參。是上開應付分社管理費及應付運費既經重新鑑定，即屬新訴訟資料，臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第281 號民事判決以此二項費用未經鑑定，而認定謝松吉帳務與現金不符之數目僅337,633元，即不拘束本案。
㈢又臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第281 號民事判決
採納證人即二崙集貨場臨時雇員廖芬媛之證詞，認原告二崙集貨場之會計帳目及現金均由場長即謝松吉負責製作及保管，若其帳目與現金即資產與負債不符時，自屬場長之責任，而原告二崙集貨場之帳目現金確有上開不符及短少情事，是縱無法證明謝松吉有故意侵害二崙集貨場權利之不法情事，但上開短少亦應係其疏失所致，故判決謝松吉之繼承人即被告5 人應就公款短少之損害負侵權行為之損害賠償責任。從而，被告之被繼承人謝松吉生前既受雇於原告，擔任二崙集貨場場長，並對會計帳戶及現金負有保管及管理之責，其因過失致帳目不合、現金短少，其行為亦屬民法第227 條之不完全給付，而謝松吉已不能再為給付，對原告因此所受之損害中新鑑定報告所確認之金額985,050 元，被告自應負損害賠償責任，是原告爰依債務不履行之不完全給付及繼承之法律關係，請求被告等連帶負損害賠償責任。
㈣綜上，謝松吉短少之金額實為1,322,683 元，與原告應給付
被告之645,484 元相抵，被告尚應連帶給付原告677,199 元等語。並聲明：㈠被告丁○○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○應連帶給付原告677,199 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡訴訟費用由被告等負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈤原告對被告抗辯之陳述：
⒈原告在先前各案訴訟中，均係依侵權行為、不當得利及繼承
關係為主張，於95年度嘉勞簡字第13號亦係以相同請求權提起反訴，而經認定為既判力效力所及遭駁回。故本件訴訟既係以民法第277 條債務不履行提出請求，因訴訟標的不一樣，自無一事不再理之問題。
⒉本院91年度訴字第556 號民事判決認為上開應付分社管理費
及應付運費，因會計師未查核，故認此部分舉證不足。是以該判決就此二部分金額等於未做實質認定，則分社管理費及應付運費既已另請會計師鑑定證明有分社管理費297,511 元、應付運費687,538 元，此即屬新訴訟資料，當不受爭點效之限制。況原告在本院91年度訴字第556 號案件中，並沒有捨棄分社管理費及運費之請求，原告只是表示就此部分的費用就以原告提出之1 箱銷貨日報表明細所載為準，不再爭執，也不再送鑑定，是自不能據此即認原告因先前之協議而喪失該二項金額之請求權。
二、被告則以：㈠原告於本件所爭執之事項，均於前案審理時提出，並經法院
於前案中詳細審酌後作成判決，則原告於前案判決後重行提起本件訴訟，即已違反一事不再理原則：
⒈原告所提「被繼承人謝松吉侵占、擔任場長職務有疏失」等
之主張，業由原告對被告提起訴訟，經臺灣彰化地方法院91年度訴字第556 號、臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第
281 號判決（下合稱前案A 訴訟）確定在案，認定原告受損害額為337,633 元，經以謝松吉所得請領之撫恤金、殮喪費及員工退職金本共645,484 元抵銷（抵銷後被告尚得向原告請求307,851 元），原告所受之損害應認已受填補，則原告再以各該理由而對被告提起本件訴訟，即已違反民事訴訟法第253 條及第400 條第1 項規定之一事不再理原則，而應駁回。
⒉又原告所主張「依民法第227 條規定請求不完全給付之損害
賠償」，業於臺灣嘉義地方法院95年度勞簡字第13號、96年度勞簡抗字第1 號、96年度勞簡上字第3 號判決（下合稱前案B 訴訟）認定已為前案A 訴訟之判決既判力所及，則原告引為本案請求之依據顯無理由。
㈡原告之損害業於前案A 訴訟中獲得填補已如上述，是其於本
件又再主張其受有損害，顯不足採。至於原告主張追加民法第227 條不完全給付之規定請求損害，除經前案B 訴訟認定無理由外，不但未針對此一主張說明為何謝松吉有不完全給付之情況，亦未提出證據資料以為佐證，故本件訴訟即應予駁回：
㈢原告本件提出請求之項目，已為本院於91年訴字第556 號案
件審理時所進行之協商程序所涵蓋，並於前案A 訴訟中審酌、判決而告確定，原告應受禁反言原則及判決既判力之拘束：
⒈原告於前案A 訴訟以帳款短少為理由，對被告提起訴訟請求
損害賠償，於案件進行中因原告主張所屬分社之應付帳款、管理費及運費等項目之短少無法提供完整資料以供鑑定，若依之一般公認之審計準則查證，將導致原告受不利益認定之結果，故乃於92年3 月4 日就關於謝松吉擔任原告場長職務時是否造成原告資金減損之爭點，邀集兩造訴訟代理人及鑑定人協商鑑定內容及鑑定事項，並合意鑑定方式及鑑定資料範圍為：「同意以鑑定人建議之方式計算短溢金額。以應付果農帳款未付之金額作為負債。計算資料係原告提出之銷貨日報明細表1 箱（共6 箱）資料為據，計算謝松吉死亡時應有負債，另以謝松吉死亡時於雲林縣二崙鄉農會第0117-2-0帳號內留有之現金及其死亡前應收而未收之貨款與52萬元週轉金計算資產。原告應提出臺北農產公司之送金通知明細及謝松吉死亡前之出貨明細作為計算應收而未收之貨款計算資料。」嗣鑑定人於鑑定報告中載明「由於本會計師並非一般公認審計原則查核，因此對上述應付帳款明細表整體是否允當表達不提供任何程度之保證」，並於鑑定報告中將應付帳款、管理費及運費等項目均列入鑑定之事項而提供予法院審酌。
⒉依上開協議內容所載，計算謝松吉死亡時，就擔任原告職務
是否造成負債，係以原告於協議當日所提出「銷貨日報明細表1 箱（共6 綑）」為唯一判斷之依據。換言之，謝松吉於擔任原告職務時，不論產生負債之原因及內容為何，亦不論原告是否存有其他可供查證之證據資料，於協議成立後均不得再為主張，該協議嗣經原告之原法定代理人高豐明簽名確認，是原告提出請求之項目，已為本院於91年訴字第556 號案件審理時所進行之協商程序所涵蓋，依民事訴訟法第270之1 條第3 項規定即對原告具有拘束力，而不得再以民法第
227 條之規定對被告請求。⒊且臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第281 號判決亦判定
應付分社管理費297,511 元、應付運費687,538 元二項金額「係由上訴人（即原告）提供，未經會計師查核一節，業已詳載在上開報告書，足認上訴人於與被上訴人丁○○○等5人（即被告）就鑑定程式協定時，並未提供該部分之資料供會計師查核，而本件鑑定係依協定程式執行，應受協定程式之拘束」，上訴人既於協定時未提供應付分社管理費、應付運費部分資料供會計師查核，「自不得計入雙方協定程式範圍，縱上訴人事後再在本院提出匯款證明，亦不能列入負債類總金額，否則即與協定程式原則不相符」。可知，關於應付分社管理費、應付運費二項目，原告於前案A 訴訟主張並經法院審酌後，係以原告應受兩造協議程序拘束而不得再對被告主張為由，將該二項目排除於謝松吉擔任原告職務所生之負債，而與是否經查核無關，從而，認定原告縱提供詳細資料以供查核，因各該請求違反兩造於訴訟進行中所達成之協議，仍不得列入謝松吉因擔任原告職務所生之負債總金額中。益徵原告應不得再以民法第227 條之規定對被告請求而提起本件訴訟，原告於本件訴訟再以前案所引鑑定報告內之管理費及運費提出單獨之主張，顯屬權利濫用。
⒋若原告堅持前案A 訴訟所鑑定之分社管理費及運費應單獨提
出主張，則被告亦主張前案所列共計5,593,142 元之應付帳款，應由原告依一般公認審計準則查核證明後，方得列入原告所屬分社之短少資產中，若原告無法為上開證明，即應認定原告於謝松吉任職期間受有5,593,142 元之額外利益，而應返還予謝松吉之繼承人，但如此一來將徹底推翻前案確定判決之認定，即有違反民事訴訟法第400 第1 項之規定，故原告之抗辯顯不可採。
㈣被繼承人謝松吉並無侵占公款之行為：
依臺灣高等法院臺中分院於94年度上易字第281 號判決第24頁以下已認定「... 原告未能舉其他積極事證證明謝松吉確實有侵占及背信之不法故意行為之情形下，自不能遽以帳目有短少之事實即認謝松吉有侵占公款或背信之不法行為...」。由此可知，原告不論於前案A 訴訟、前案B 訴訟或本院，均未提出積極事證以證明謝松吉涉有任何侵占或背信行為，僅空泛指責，並將一切之責任推諉予已死之謝松吉身上，則其主張被繼承人謝松吉涉及侵占行為，顯無理由。
㈤原告資金短少，未必導因於被繼承人謝松吉之行為：
⒈原告二崙集貨場帳冊資料不符，是否即得逕認謝松吉有任何
挪用公款之行為，二者之關聯應由原告提出積極之事實以為證明，否則原告即未善盡舉證責任。
⒉其次，原告之原法定代理人高豐明於前案A 訴訟91年6 月18
日審理時陳稱「約每年查帳1 次，差額發生時間是在民國88年底以後」，足以證明原告至少每年均會針對各廠場之會計帳目進行查核。而謝松吉自87年起至90年11月24日死亡之日止，擔任原告二崙集貨站之場長期間內之歷年考績評定多數均列為甲等，顯見謝松吉於原告公司經歷層層稽查及考核所辦理之各項作業後，其表現必符合公司之規定且相當優異，否則不可能考績評列為甲等；惟原告於謝松吉任職期間對其所掌管之各項簿冊資料查核均無違法情事，於謝松吉死後竟指稱其侵吞公款，則原告之指控顯與事實有相當之出入。
⒊再者，原告各集貨場平日顯有將款項貸與各產銷班成員之習
慣，蓋謝松吉早於90年11月24日死亡，惟原告於前案起訴狀所附之銀行存摺上，關於90年12月5 日所匯入之現金52萬上特別記載「廖佑栽班長入→週轉金」，該記載顯為原告所自行填入，由此更足證明造成二崙集貨場帳冊金額短少之可能原因種類繁多，謝松吉未必有任何侵占或私自挪用公款行為。
㈥退萬步言，原告所主張請求權依據事由，亦已罹於請求權時效：
⒈有關債務不履行及侵權行為請求權競合情形，最高法院係採
請求權相互影響說之理論（最高法院84年度台上字第1226號民事判決意旨參照），即侵權行為請求權亦應受債務不履行請求權短期時效規定之影響。
⒉謝松吉係於90年11月24日死亡，而原告於本案所主張之內容
仍不外乎「於謝松吉死亡時知有侵權行為之事實」，則關於原告主張之債務不履行亦應受侵權行為請求權短期時效之影響，依民法第197 條第1 項前段規定，至遲於92年11月24日即罹於時效，原告既於請求權罹於時效後方提起本件訴訟，其請求即應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠謝松吉自87年2 月起受雇於原告，任職原告二崙集貨場場長
，負責該集貨場的行政業務，就青果運銷貨款之收取有保管之職權，於90年11月23日因病死亡。
㈡被告等5人為謝松吉之繼承人，並未拋棄繼承。
㈢原告於前案A 訴訟以侵權行為、不當得利及繼承關係向被告
提起訴訟請求給付，經法院認定原告受損害額（不包括應付分社管理費及應付運費）為337,633 元，並經以謝松吉所得請領之撫恤金、殮喪費及員工退職金本共645,484 元為抵銷（抵銷後被告尚得向原告請求307,851 元）。
㈣被告於前案B 訴訟向原告訴請給付謝松吉之撫恤金、殮喪費
及員工退職金，經法院判決原告應給付被告307,851 元（即前案A 訴訟抵銷後剩餘之金額）。
㈤原告與被告於本院91年訴字第556 號損害賠償事件審理時，
曾就謝松吉死亡時原告二崙集貨場之資產負債狀況，於法官訊問時就委請鑑定人即蔡育菁會計師進行鑑定之範圍進行協議，並製作訊問筆錄附卷，嗣並經蔡育菁會計師依當事人協議內容提出鑑定報告。
四、本案主要爭點：㈠原告提起本件訴訟是否違反一事不再理原則？㈡原告提起本件訴訟是否違反其於本院91年訴字第556 號損害
賠償事件審理時所進行之鑑定協議？㈢原告提起本件訴訟是否違反爭點效？㈣原告二崙集貨場帳目現金短少是否可歸責於謝松吉，謝松吉
是否應對原告負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，並由被告等繼承？㈤原告所主張之債務不履行損害賠償請求權受侵權行為短期時
效之限制而罹於消滅時效？
叁、得心證之理由：
一、原告提起本件訴訟並未違反一事不再理原則：㈠按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有
確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此之者有一不同，自不得謂為同一事件；又判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除民事訴訟法第400 條第2 項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院90年度台抗字第22
1 號、82年度台上字第1612號、85年度台抗字第595 號判決意旨參照）。次按某甲此次訴請再抗告人給付租金，雖其請求給付租金期間之起訖與前次訴訟請求給付損害金時間之起訖相同，然一為租金給付請求權，一為賠償損害請求權，其為訴訟標的之法律關係並非同一，自不受前次訴訟確定判決之拘束（最高法院43年台抗字第54號判例意參照）。
㈡查原告與被告間固有前案A 、B 訴訟經法院判決確定，惟經
本院調取該二訴訟案件全卷及判決詳為審閱，原告於前案A訴訟中，訴訟標的僅主張依據侵權行為、不當得利及繼承關係向被告請求給付；另原告於前案B 訴訟一審（臺灣嘉義地方法院95年度勞簡字第13號）中主張抵銷之理由及提起反訴之訴訟標的，亦均僅提出以侵權行為、不當得利及繼承之法律關係為主張，嗣經法院以其抵銷主張及反訴均違反既判力，分別於判決駁回其抵銷之主張及裁定駁回其反訴後，原告固曾於反訴抗告程序中追加民法第227 條不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，但抗告法院並未加以審酌即駁回其抗告，至其嗣雖又於前案B 訴訟上訴審（臺灣嘉義地方法院96年度勞簡上字第3 號）中追加民法第227 條不完全給付之債務不履行損害賠償請求權為反訴之訴訟標的，但仍遭法院以原反訴已經裁定駁回確定，原反訴訴訟既不存在，自無追加訴訟之餘地為由，程序駁回其追加訴訟，亦未就此一訴訟標的為審理，有上揭各該判決、裁定附卷可憑，是民法第22
7 條不完全給付之債務不履行損害賠償請求權此一訴訟標的，未經前案A 、B 訴訟為實質審理、判決，至堪確定。㈢則揆諸首揭判例及判決意旨，本件原告既係以與前案A 、B
訴訟不同訴訟標的之民法第227 條不完全給付之債務不履行損害賠償請求權訴請被告等賠償損害，縱當事人及請求權基本事實同一，與前案亦非同一事件，是原告提起本件訴訟並無違反一事不再理之原則，其提起本件訴訟應屬合法。
二、原告提起本件訴訟並無違反其於本院91年訴字第556 號損害賠償事件審理時所進行之鑑定協議之問題：
㈠按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點；且當
事人就其主張之爭點，經依第1 項第3 款或前項為協議者，應受其拘束，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第3項前段固定有明文，惟該條之立法，一則係因當事人常因不諳法律規定，至提出之訴訟爭點內容雜沓，敘述混淆，徒爭法院行言詞辯論及裁判之困擾，為使訴訟進行順利，乃得先對爭點為整理及簡化，二則係基於當事人為訴訟及權利主體，為尊重當事人之權利主體地位，對於訴訟審理範圍及事實主張、證據提出具有決定之權能，以資平衡保障其實體利益及程序利益，並節省司法資源之付出而訂定（立法理由及最高法院92年度台上字第1547號判決意旨參照）。是可知，爭點整理及簡化之協議，具有訴訟法及實體法上兩個面向之功能，訴訟權利上可使法院及當事人於個案中具體、簡化應調查之項目、程度，以節省訴訟之勞力、時間及費用；而在實體權利上，則使當事人得以爭點整理及簡化之方式，對實體法上之權利為處分或主張。前者因屬就訴訟程序為協議之性質，其拘束力自應僅限於個案訴訟程序（包括各審級），而不及於其他訴訟案件；至於後者，因涉及實體權利之處分，故應認於當事人就實體權利為處分後，即發生權利變動，具有拘束雙方當事人之效力，參與協議之當事人嗣後自不得違反協議，再以訴訟就協議前之權利為主張。從而，欲了解當事人整理及簡化爭點之協議的拘束範圍，自應探究當事人所為協議之之真意。
㈡查原告於本院91年度訴字第556 號對被告為請求時，已同時
就本件系爭之應付分社管理費及應付運費為請求（參該案卷一所附91年7 月30日起訴狀），嗣因原告提出之帳務資料繁雜，被告訴訟代理人乃請求由專業人士進行鑑定，並經兩造同意委由誠泰聯合會計師事務所蔡育菁會計師進行鑑定，再由該案承審法官於92年3 月4 日開庭就鑑定事項、內容進行整理、協議，最後決定採納鑑定人蔡育菁會計師建議之方式，以原告當時提出之銷貨日報明細表1 箱（共6 綑）為計算負債之資料乙節，除有該次開庭之訊問筆錄附於該案卷一外，並有誠泰聯合會計師事務所蔡育菁會計師鑑定報告附件之查核程式（第13-3頁）明確記載負債之計算「以截至90年11月24日止，由貴社（按：即原告）提供之『臺灣省青果運銷合作社銷貨日報明細表』尚未蓋付訖章者，視為貴社應負而尚未支付之款項（即應付帳款），當作負債評估之基礎」可憑；互核以觀，該次鑑定方式既係鑑定人所建議，鑑定人所記載之查核程式，當無錯誤之可能；且本件被告訴訟代理人林永貹律師亦為參與本院91年度訴字第556 號鑑定協商之被告訴訟代理人，其於本件97年4 月9 日言詞辯論時亦陳稱：
其於前案也有參與，當時是因為法官請鑑定人來陳述意見時，鑑定人表示說只有看到帳單無法知道發生源頭，如果就帳單是否真正有爭執，就無法鑑定，所以會計師建議，如果被告不爭執要求原告提出帳單源頭資料，就以當時原告提出1箱（6 綑）資料作為查核的唯一依據，如此才可以鑑定。被告當時會同意，是因為原告主張有一堆帳務資料待釐清，所以才同意原告可以不提出源頭資料，但有關謝松吉任職期間所產生的負債金額，也應以該一大箱的資料作為依據。當初的協議其實很簡單，就是以協議當時的一大箱資料為查核基準。當初交付的銷貨日報明細表中就列有的應付分社管理費、應付運費；協議時並沒有提到銷貨明細中哪些款項不能計入負債等語（參本院97年4 月9 日言詞辯論筆錄第4 、5 頁），可徵鑑定人上揭查核程式記載之負債查核基礎並未違反該案當事人之鑑定協議。是可知原告與被告於本院91年度訴字第556 號審理時，雖曾就鑑定事項、範圍進行協議及整理，但原告並未表示捨棄應付分社管理費、應付運費之請求權利，此再觀諸原告於鑑定協議後，並未減縮請求賠償之金額，亦未就應付分社管理費、應付運費金額為減縮之主張，此部分請求嗣係經法院於判決中判決原告敗訴等情，益徵明顯。
㈢從而，原告於本院91年度訴字第556 號與被告所行之鑑定協
議，依首揭說明，於訴訟程序面，固應於該案訴訟中拘束兩造，但在實體權利面，僅能認定原告就上揭1 箱（6 綑）銷貨日報明細表所載外之其他可計入負債之金額，放棄其權利，在該案及嗣後其他訴訟均不得再主張該已放棄之權利（蓋其於協議中已承諾以該等資料為計算謝松吉任期內負債之唯一依據，換取無須就銷貨日報明細表之源頭資料為舉證，是可認其已捨棄該等鑑定資料以外負債之請求權），惟就該等鑑定資料即銷貨日報明細表內已載明之應付分社管理費、應付運費，自無從認定原告亦已捨棄其權利，而不得再以他訴主張，因此，原告再以本件就該二項費用金額之短少訴請被告賠償，當無違反本院91年度訴字第556 號兩造鑑定協議之問題。
三、原告提起本件訴訟並未違反爭點效：㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院95年度台上字第1574號、84年度台上字第2530號判決意旨參照），而此即為學說所謂爭點效之效力，而依學說及上揭實務見解，爭點效發生之要件為：⑴須為訴訟上之重要爭點、⑵已經當事人盡其主張、舉證之能事、⑶該爭點已經法院為實質審理；另於原判斷顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷時，亦可否決爭點效之效力。
㈡查原告於前案A 訴訟雖曾訴請被告賠償系爭應付分社管理費
、應付運費，且於第一審經法院以舉證不足敗訴後，又於上訴第二審時提出新證據欲補強此部分之證明力，但業經第二審法院以「應付分社管理費297,513 元、應付運費687,353元二項金額，係由上訴人（指原告）提供，未經會計師查核一節，業已詳載在上開報告書，足認上訴人於與被上訴人丁○○○等五人就鑑定程序協議時，並未提供該部分之資料供會計師查核，而本件鑑定係依協議程序執行，應受協議程序之拘束，上訴人既於協議時未提供上開部分資料供會計師查核，自不得計入雙方協議程序範圍，縱上訴人事後再在本院提出匯款證明，亦不能列入負債類總金額」為由，駁回原告此部分之請求，並判決確定。則前案A 訴訟判決原告此部分請求敗訴，顯然係基於「鑑定協議」之程序拘束力所為之判斷，就原告是否受有該二項費用金額短少之損害，並未實質審理、進行判斷，則就此爭點是否可認已生爭點效之效力，已非無疑，況本件原告就該二項費用金額既已提出新的鑑定報告為證，前案A 訴訟時之情況亦已改變，自更無應受前案
A 訴訟爭點效限制之問題。
四、謝松吉應就原告二崙集貨場帳目現金短少之損害，負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，並由被告等5 人連帶負責：
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227 條、第226條第1項定有明文。
㈡經查：
⒈謝松吉係原告嘉南分社二崙集貨場之場長，有關果菜貨款之
收取、支出及帳冊之登載均屬其職權範圍，並由其保管一節，為兩造所不爭執，且經前案A 訴訟審理確定無誤，有本院調取之前案A 訴訟全部卷宗及判決書附卷可參，堪認為真實。是依原告與謝松吉間之僱傭契約，謝松吉所負之勞務給付義務自應包括詳實、妥善及正確之管理有關果菜貨款之收取、支出及為帳冊之登載，以維護、保障原告之財產及利益，倘其未能詳實、妥善及正確的執行其職務，致相關貨款、現金及帳務資料不符，造成原告財產、利益之減損（即果菜交易貨款之負債大於資產），自應認其未履行完全之勞務給付義務，而屬不完全給付，其對因此造成原告損害部分，依上揭法條規定，即應負損害賠償之責。
⒉謝松吉死亡時，原告二崙集貨場之資產負債狀況，除本件系
爭二項費用外，均已於前案A 訴訟中由會計師鑑定並經法院判決確認，經資產與負債相抵減後，認定負債大於資產337,
633 元，有本院調取之前案A 訴訟全部卷宗及判決書附卷可佐，而本件系爭之應付分社管理費、應付運費（請求依據資料為90年11月1 日至23日此一期間之臺灣省青果運銷合作社銷貨日報明細表，此亦為原告於前案A訴訟提出之一大箱資料之範圍內【前案A訴訟鑑定報告8-1至8-3頁記載可憑】，故並未為原告於前案A訴訟之鑑定協議中所捨棄權利），均屬資產負債表上之負債項目，是倘此部分之金額經證實，自屬原告二崙集貨場之負債，易言之，即屬謝松吉任職原告二崙集貨場擔任場長期間，原告二崙集貨場除前案A訴訟已確認之損害金額外，可以增列之損害金額。
⒊本件原告請求之90年11月1 日至23日應付分社管理費、應付
運費，經原告於前案B 訴訟提供此一期間之臺灣省青果運銷合作社銷貨日報明細表，委請誠泰聯合會計師事務所羅輝鈴會計師查核鑑定後，確定金額分別為應付分社管理費297,51
1.1 元及應付運費687,538.6 元，共計985,049.7 元，有鑑定報告影本附卷可佐，並有本院調取之前案B 訴訟全部卷宗可憑，則此部分之金額至堪確認，從而，謝松吉於任職原告二崙集貨場場長期間，二崙集貨場除短少前案A 訴訟確認之337,633 元外，另有985,050 元（四捨五入）之短少，亦可認定。是縱無法證明謝松吉有故意侵害二崙集貨場權利之不法情事，但上開金額之短少既係謝松吉未善盡執行職務之義務所致，其又已死亡而確定無法再為給付以補正該給付瑕疵，即屬可歸責於謝松吉事由所造成之給付不能，其因此造成原告受有上揭財產上之損害，依首揭法律規定，自應負賠償之責。故原告依不完全給付之債務不履行損害賠償請求權及繼承之規定，請求謝松吉之繼承人即被告5 人就此部分之損害負連帶賠償責任，即屬有據。
⒋至被告雖辯稱原告未舉證證明帳務不符與謝松吉有關云云，
惟謝松吉於接任原告二崙集貨場場長時，業與前任場長辦理交接，交接時謝松吉並未就帳務提出有何不符之情事一節，業據原告於前案A 訴訟中提出經謝松吉簽章確認之移交書1份附於本院91年度訴字第556 號卷一中（第113-129 頁），是嗣於謝松吉死亡時所產生之帳務不符，在被告未能舉證證明與謝松吉無關前，自應認定係謝松吉於執行職務期間所造成，被告以前詞置辯，洵屬無據。
五、本件原告債務不履行損害賠償請求權不受侵權行為短期時效之限制：
㈠按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行
為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。民法第231 條第
1 項，因債務遲延所發生之賠償損害請求權，與同法第184條第1 項，因故意或過失不法侵害他人之權利所發生之損害賠償請求權有別，因之基於民法第231 條第1 項之情形，所發生之賠償請求權，無同法第197 條第1 項所定短期時效之適用，其請求權在同法第125 條之消滅時效完成前，仍得行使之，應為法律上當然之解釋，最高法院著有43年台上字第
752 號判例可資參照。是本件原告既係依民法第227 條債務不履行損害賠償請求權提出請求，自不受侵權行為2 年短期時效之限制，而本件又未逾15年之消滅時效期間，被告以原告之請求權已罹於消滅時效云云抗辯，即屬無據。
㈡至最高法院雖就債務不履行及侵權行為請求權競合情形，於
部分案件採請求權相互影響說，惟參酌最高法院95年度台上字第218 號判決（判決意旨：侵權行為之損害賠償請求權與債務不履行之損害賠償請求權競合時，債權人雖得擇一行使之，惟債權人依侵權行為法則向債務人請求賠償其損害時，關於債務人應負之損害賠償責任，若於債務不履行法律有特別規定者，除當事人間別有約定外，仍應受該特別規定之限制。查民國88年4 月21日修正之民法第623 條第1 項規定，關於物品之運送，因喪失、毀損或遲到而生之賠償請求權，自運送終了或應終了之時起一年間不行使而消滅，乃為儘速了結當事人間之關係所特別規定之短期時效，為貫徹立法意旨，並平衡當事人之利益，債權人對債務人縱係依侵權行為之規定請求賠償，仍應受上開特別規定之短期時效限制）可知，最高法院係基於立法目的及平衡當事人利益之原則，於債務不履行就損害賠償之要件或消滅時效有特別規定時（此時該就債務不履行損害賠償請求權所加之特別條件或限制，相對於侵權行為損害賠償請求權而言，即屬特別規定），為免立法目的不達，造成當事人一造承受過大之責任，始例外限縮他造當事人得另依侵權行為主張之權利，而非只要有債務不履行及侵權行為請求權競合時，即認債務不履行之請求權均應受侵權行為短期時效之限制。從而，原告以最高法院就債務不履行及侵權行為請求權競合採請求權相互影響說為由，辯稱本件原告請求權之消滅時效期間僅2 年云云，自無理由。
六、綜上所述，被告等5 人就謝松吉不完全給付造成原告所受系爭應付分社管理費、應付運費共計985,050 元之損害，應連帶負賠償之責，至堪確定，則本件原告主張將其所受損害額985,050 元與其於前案B 訴訟經判決應給付被告等5 人之307,851 元抵銷後，依不完全給付之債務不履行損害賠償請求權及繼承之法律關係，請求被告5 人連帶給付677,199 元，並自起訴狀送達之翌日起即97年1 月31日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
七、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。另本院依民事訴訟法第392 條第2 項規定，依職權酌定相當擔保金額，宣告被告如為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，經斟酌後，認均與判決結果已不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
民事第二庭 法 官 吳永梁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
書記官 陳美敏