臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第924號原 告 丁○○訴訟代理人 黃勃叡律師被 告 甲○○上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，本院於民國98年
1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬伍仟陸佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造間雖於民國94年10月7 日就原告所有坐落彰化縣○○鄉
○○段○○○○○號土地、權利範圍2 分之1 及同段1981-1地號土地、權利範圍全部（下稱系爭2 筆土地）設定一般抵押權（下稱系爭抵押權），共同擔保借款債權新臺幣（下同）35
0 萬元，然被告並未交付借款；本件既為一般抵押權，其抵押擔保之債權係借款債權，而消費借貸契約為要物契約，被告自應就移轉金錢所有權於原告之事實舉證，此觀諸民事訴訟法第277 條規定及最高法院43年台上字第377 號判例意旨自明。況本件依土地登記謄本記載，本件利息無，遲延利息空白，殊與一般借貸有約定利息、遲延利息之習慣不同，足證並無借貸之事實。
㈡被告雖提出原告於94年10月7 日簽發、未載到期日、票面金
額300 萬元（票據號碼WG0000000） 及50萬（票據號碼WG0000000） 之本票2 紙（下分稱系爭300 萬元本票、系爭50萬元本票，合稱系爭2 張本票）作為證據，惟參酌最高法院90年台上字第8 號及89年台上字第85號判決意旨，系爭2 張本票僅能據為兩造間有票據往來關係之證明，尚無從逕以認定兩造票據往來之原因關係為何，自不能因被告持有原告所簽發之系爭2 張本票，即推認原告必有向被告借款之事實。況金錢借貸契約屬要物契約，當事人主張有金錢借貸關係存在，即須就金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，被告對此並未能舉證證明其情，難認已盡舉證之責。
㈢是被告雖為系爭抵押權之權利人，惟其並未舉證證明其與原
告間有債權債務關係存在，從而，原告請求確認被告就原告所有系爭2 筆土地，由彰化縣彰化地政事務所於94年10月17日為設定登記之350 萬元系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈣又按抵押權為從物權，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權
之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，有最高法院89年台上字第1086號判決可參。是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權之登記自有妨害原告之所有權，原告自得訴請被告應將系爭抵押權予以塗銷。
㈤被告持有系爭2 張本票，持向本院聲請強制執行之裁定，經
本院以97年度司票字第1082號裁定准予強制執行。然發票人與執票人倘係授受本票之直接當事人，發票人即得為交付本票之原因基礎關係不存在之抗辯，則就兩造間借貸意思表示互相一致及借款已交付之事實，即應由主張權利關係存在之被告負舉證責任。本件被告並未交付借款，被告持有系爭2張本票欠缺原因關係，原告不應負擔此項本票債務，自有確認本票債權不存在之法律上利益；又被告持有系爭2 張本票無法律上原因，原告亦得依據不當得利法律關係請求被告返還系爭2 張本票等語。並聲明：⑴確認被告就原告所有系爭
2 筆土地，由彰化縣彰化地政事務所於94年10月17日為設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告應將系爭2筆土地，由彰化縣彰化地政事務所於94年10月17日所為系爭抵押權登記予以塗銷。⑶確認被告持有原告所簽發之系爭2張本票之票據債權不存在。⑷被告應將系爭2 張本票返還原告。⑸訴訟費用由被告負擔。
二、原告對被告抗辯之陳述：㈠金錢借貸契約，屬要物契約的一種，故被告自應就現金交付
之事實負舉證責任，原告否認有收取被告所交付之現金。原告不爭執系爭2 張本票及抵押權設定契約書之真正，然原告交付被告系爭2 張本票及為被告設定系爭抵押權是原告要向被告借錢，但被告沒有交付借款。又依被告所提350 萬元債權，其中附表一編號6 至8 所示3 張支票係被告之弟弟即訴外人王文筆所開立，且92年9 月10日所提領之32萬元現金，亦係由王文筆帳戶所提領，用來交付被告妹妹（亦即原告配偶即證人乙○○）車子之贖車款，並非交付予原告，此債權顯係他人之債權，原告豈有就他人債權與被告彙算之可能，被告顯係將他人之債權任意湊算，與事實不符。
㈡又被告主張支付買賣房屋價款130 萬元、房屋裝潢費237,57
8 元、牌照稅22,460元，然該房屋（門牌號碼○○○鄉○○村○○街○○○ 巷○○號）（下稱系爭房屋）及汽車（車牌號碼為00-0000 、PR-2028） 均為乙○○所有使用，亦經乙○○於97年12月24日本院言詞辯論期日到院證稱屬實，故被告主張代付上開價款、費用，亦係被告與乙○○間之債務關係，與原告無關，原告從未要求被告代付上開價款、費用，原告豈會與被告就上開價款、費用進行彙算，被告所言顯與一般社會經驗法則不符，不足採信。
㈢另被告主張代付原告挪用公款之債款，然此債務實為原告辦
理汽車險之保險費收入，此有新安東海上產物保險股份有限公司（下稱新安東京保險公司）97年12月24日函可證，被告所言不實；且此等債務原告早已清償完畢，原告於93年6 月
28 日 開立面額63,000元之支票予被告，即係用以支付被告93年6 月30日所開立同額之支票，雖原告該支票跳票，然原告即以現金交付被告清償該筆債務，如原告從未清償此等債務，被告亦不可能於2 年間陸陸續續再借錢予原告。此等債務原告既已清償，豈可能再與被告彙算債務，被告所言自始皆與事實不符，不足為信。
㈣依為兩造設定系爭抵押權之代書即證人丙○○之證詞可知，
其僅聽到兩造債務之事，並沒有實際看到彙算的行為，且丙○○講到有利息，被告亦自承原告之前借錢都沒有給利息，講調錢的事情是要強調借錢要付利息，然被告既如此在乎利息，豈有可能在本票上卻沒有記載利息，顯不符合常理。又丙○○提到被告借原告之50萬元是被告向他人借款，須負擔利息；但依被告所提出之存摺，被告是從自己的帳戶領錢，並非向他人借款，丙○○所言顯然不實。原告否認被告有交付50萬元給原告。
㈤依乙○○於97年12月24日本院言詞辯論期日之證詞可知，其
所言顯與被告所言不同，被告自承於94年10月7 日就先前之債務進行彙算，乙○○卻證稱當天沒有彙算；對於交付50萬之用途，被告自承其中50萬元是因為在設定抵押權當天有地下錢莊向原告追討債務，乙○○卻證稱原告有向原告哥哥的兒子借錢，但沒有錢還，所以向被告借錢，2 人所言顯然不同；且依一般社會經驗，如有350 萬元之高額債務，原告豈有不就支票、收據等憑證，要求被告提出並加以彙算之行為，然乙○○卻證稱未曾看到兩造拿出支票、收據來彙算借款金額，顯見兩造顯無於94年10月7 日就先前之債務進行彙算；又證人乙○○證稱原告有欠保險公司款項，所言不實，原告雖不爭執附表一所示之支票是交給原告去支付給新安東京保險公司，然係用於支付原告保險費使用。另系爭房屋及車子均登記於乙○○名下，原告不可能去負擔這些款項，也不可能去跟被告彙算。原告雖不爭執系爭房屋之價金除了貸款以外，都是由被告代付，對於被告提出之不動產買賣合約書，價金收取收據、價金交付記事形式真正亦不爭執，惟系爭房屋是乙○○所要購買，原告只是去當見證人，且因乙○○與娘家感情良好，所以才會與被告比鄰購屋，系爭房屋裝潢甚至為被告所作，並登記為乙○○所有，該部分之債務與原告無關。況乙○○與原告婚姻關係不好，與娘家聯絡密切，乙○○所言顯有偏頗之嫌，不足為採。
㈥又原告名下土地共有11筆，價值1,000 多萬元，且名下亦有
汽車2 輛，其中1 輛更係91年5 月購買使用至今，故原告具有相當之財力，顯不可能積欠被告任何金錢。原告對於被告辯稱有交付贖車款32萬元沒有爭執，但車子是乙○○所有，錢並不是交給原告；況原告名下早已有汽車供原告使用，乙○○名下之汽車係乙○○自行購買使用，與原告無關，原告絕無可能要求被告代付。另原告雖曾向力彰汽車商行老闆借款，但這是原告跟力彰汽車商行老闆間的借貸關係，且原告也還錢了；至於出賣汽車所得金錢原告不知道，是乙○○去找力彰汽車商行老闆處理的。又夫妻間財產本係各自所有，縱被告代乙○○支付任何金錢、費用，亦係被告與乙○○間債權債務關係，根本與原告無關，故被告之主張顯違背常理，不足採信。
㈦若系爭2 張本票是因結算之前借款而開立，開立1 張即可，
為何要開2 張，且系爭2 張本票也未載明到期日，有違常情。
㈧綜上，被告並未交付借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存
在，系爭2 張本票債權自亦不存在，原告自得訴請確認擔保債權不存在，並請求塗銷抵押權登記等語。
三、被告則以：㈠票據為文義證券，原告為票據債務人，自應依票據文義負責
。又票據為無因證券，票據債務人自不得主張票據之原因關係為何，原告徒以票據之原因抗辯，顯有賴帳之心。又原告簽發系爭2 張本票係在94年10月7 日，直至97年10月6 日被告對之請求兌付，原告始以被告取得票據無對價為抗辯，顯與無因證券之旨趣有違，且原告所提最高法院90年台上字第
8 號判決，並非判例，亦與無因證券之旨趣有違，殊不值採取。本件純屬被告行使票據權利，而非行使借貸契約之金錢返還請求權，原告謂係金錢借貸契約，顯係誤解。
㈡票據既係無因證券，被告自無須舉證票據原因，從而原告依
民事訴訟法第277 條規定，主張請求履行債務之訴，應先由原告就其主張之事實，負舉證責任，然被告並非本件訴訟之原告，從而原告之主張為舉證責任之顛倒，不足採取。
㈢原告與被告為親戚關係，基於親戚情誼，故未約定利息或遲延利息，原告辯稱由此可證明無借貸之事實，係屬無據。
㈣原告確有向被告借貸金錢，茲說明如下：
⒈被告以附表一所示之支票借給原告，用以償付原告拖欠其任
職之統一安聯產物保險股份有限公司（後與新安東京海上產物保險股份有限公司合併，並以新安東京海上產物保險股份有限公司為存續公司，下概稱為新安東京保險公司）並經其挪用之保險費，其中附表一編號6 至8 所示3 張支票，被告是借用王文筆帳號之支票借給原告，而附表一所示支票金額合計565, 950元。
⒉又原告分別於附表二、附表四所示時間向被告借貸，其中原
告開立之如附表二編號1 、2 所示支票向被告調現，但支票均跳票未兌現。
⒊原告87年4 月購屋時，由被告開立附表三所示3 張支票為原
告支付自備款130 萬元，其中附表三編號2 所示支票，票面金額80萬元，係原告與被告同時購買吉倫建設股份有限公司（下稱吉倫公司）房屋各1 間，各應支付40萬元，遂由被告合併開給吉倫公司。
⒋原告於93年9 月10日向被告借現32萬元，原告係用於將被拍
賣之汽車（車牌號碼0000-00 號）的贖車費。原告於提領現金前往贖車後，同月將車交由力彰汽車商行代售，欲將售車所得還於被告，結果該汽車代售期間，因原告挪用任職公司款項，乃向力彰汽車商還老闆借得支票抵付，再將售車所得抵償對車商之借款，而未返還被告。
㈤原告是向他人收取保費後予以挪用，沒有錢繳回公司，才向
被告借票，否則原告直接將收到的錢或支票交給公司即可；原告自己之自用小客車1 年之保費僅約4,000 元，不及原告借用附表一支票所示金額，可見原告任職新安東京保險公司期間確有因挪用公款，而向被告借用支票返還公司款之情事。原告係累積積欠被告借款，才設定系爭抵押權來擔保，並非如原告所述是為了向被告借款才設定系爭抵押權；況系爭
2 張本票原告自承為其所簽發，不容飾詞狡辯。被告交付原告現款部分，因為原告是被告妹婿，金錢上有困難，所以沒有立據；另被告提出之不動產買賣合約書，價金收取收據、價金交付記事，均可以證明原告有參與向吉倫公司購屋及付款的事。
㈥系爭50萬元本票是於設定系爭抵押權當天，因地下錢莊追討
債務甚急，被告在代書即證人丙○○完成設定系爭抵押權文件簽署時，當場將50萬元交給原告，所以50萬元單獨開1 張本票，另300 萬元是之前陸陸續續被告拿錢借予原告紓困及購屋的錢，粗估一個金額由原告開立本票給被告，開立本票時原告、乙○○及丙○○都在場，原告也同意將之前的債務估算為300 萬元。至丙○○於97年12月24日本院言詞辯論期日作證時提到50萬元是被告向他人借款，須負擔利息，是因原告之前借錢都沒有給利息，所以被告跟原告講說是被告向別人調錢、要負擔利息，這是要強調借錢要付利息；而設定系爭抵押權沒有寫利息，是因兩造是親戚關係，且還款期限已經約定半年，所以才沒有約定利息；另約定未按期清償要付違約金，目的是要讓原告按期清償。
㈦原告雖辯稱附表二編號2 所示支票跳票後，原告即以現金交
付被告清償該筆債務，惟被告否認原告有還被告63,000元，且一般使用支票之人不可能有錢還故意讓票據跳票、信用破產。原告向被告借錢的期間，雖然有陸陸續續還被告一些錢，但只有一點點，原告開給被告的350 萬元就是沒有還的部分300 萬元及開票當天的50萬元借款。原告雖表示其有很多財產，但事實上都是共有，原告沒有辦法要賣就賣，且原告在財務上已經信用破產，也沒有辦法向銀行借貸，所以才向被告借錢。
㈧乙○○雖於97年12月24日本院言詞辯論期日證稱50萬元是原
告向原告哥哥的兒子借的，但那是因為原告哥哥的兒子是跟別人調高利貸的錢來借給原告，原告沒錢還，一直被追討，才央求被告再借錢給原告等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造間於94年10月7 日就原告所有系爭2 筆土地設定系爭抵
押權，共同擔保借款債權350 萬元。系爭抵押權未記載利息、遲延利息，但已載明債務清償日期為95年4 月6 日，及逾期違約金。
㈡原告於94年10月7 日簽發系爭2 張本票交予被告，系爭2 張本票均未記載到期日。
㈢附表一所示之支票係被告交予原告，原告再支付給新安東京保險公司。
㈣原告於93年6 月28日開立面額63,000元之支票（即附表二編號2 所示支票）予被告，惟該支票到期後未兌現。
㈤系爭房屋及車牌號碼為00-0000 、PR-2028 、0186-HQ 之車輛所有權人均為乙○○。
㈥系爭房屋之價金除了貸款外，均由被告代付。
㈦被告提出之系爭房屋不動產買賣合約書、價金收取收據、價金交付記事形式上均為真正。
㈧車牌號碼0000-00 號汽車於購車時曾辦理貸款，嗣該車於將被拍賣時，贖車款32萬元係由被告支付。
㈨被告於系爭抵押權及系爭2 張本票開立前，確曾陸續借錢予原告。
㈩原告確曾向力彰汽車商行負責人戊○○借款。
五、兩造爭執事項：原告究係為向被告辦理新借款350 萬元而開立系爭2 張本票及設定系爭抵押權予被告？或係為擔保及清償先前對被告累積之欠款（兩造合意估算為300 萬元）及94年10月7 日原告交付之50萬元借款而開立系爭2 張本票及設定系爭抵押權予被告？
六、就上開爭執事項得心證之理由：㈠本件兩造就舉證責任之分配有所爭執，本院爰就舉證責任之分配先敘明如下：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文；而主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。是於消極確認之訴，如原告提起確認法律關係不存在之訴，而被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號、28年上字第11號、19年上字第385 號判例意旨參照）。本件原告起訴請求確認兩造間關於系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權部分，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告主張擔保債權存在，自應由被告就債權存在之事實負舉證責任。
⒉次按支票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證
券上所載文句而決定其效力，從而支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利。又票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責。而因票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，不以其原因關係存在為前提，故執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，亦不負舉證責任。若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，故為票據法第13條規定所許，但依該條規定觀之，應由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任。本件系爭支票已將應記載之事項載明，完成發票行為，上訴人處於得行使票據權利之狀態，則就阻礙其行使票據權利之原因關係是否存在之事實，自應由票據債務人即被上訴人舉證證明（最高法院49年台上字第334 號、64年台上字第1540號判例意旨及95年度台簡上字第15號、82年度台上字第629 號判決意旨參照）。上開判例及判決意旨雖係針對支票為判決，然於與支票具有相同性質之本票應亦有適用。可知，如本票為有權人（包括合法授權）所簽發，並已就法定必要記載事項為完全之記載，本票權利即已發生，執票人即得持該本票行使票據權利，是執票人只需證明本票為真正（有權人簽發且就法定應記載事項為完全之記載），即已就本票之票據權利存在之要件事實負舉證責任，如票據債務人抗辯本票之票據權利不存在，即應由其就票據權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責。本件原告訴請確認系爭2 張本票債權不存在，並請求返還系爭2 張本票部分，亦為確認法律關係不存在之消極確認之訴，而原告不否認系爭2 張本票之真正，僅以簽發系爭2 張本票係為向被告借款350 萬元，但被告並未交付350萬元之原因關係為抗辯，但被告已否認系爭2 張本票是原告欲向其借款350 萬元而簽發交付，則此一原因關係事實，依上揭判例、判決意旨及說明，自應由原告負舉證責任。
㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭抵押權登記部分：
⒈按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接
證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院92年度台上字第1499號、91年度台上字第2578號判決意旨參照）。
⒉本件原告主張94年10月7 日設定系爭抵押權，目的在擔保原
告欲向被告辦理新借款350 萬元，但被告於系爭抵押權設定後並未交付借款等語，為被告所否認，並辯稱系爭抵押權所擔保之債權350 萬元，其中300 萬元是原告於設定系爭抵押權前數年間向其借款且尚未償還之估算總額，另50萬元則是94年10月7 日設定系爭抵押權當天以現金交付予原告之借款等語。
⒊經查：
⑴本件被告辯稱其曾開立附表一所示支票供原告繳付經原告挪
用之保險費予新安東京保險公司、原告曾開立如附表2 所示支票向被告借款、被告曾開立如附表3 所示支票支付系爭房屋之購屋款及裝潢係爭房屋、支付32萬元之贖車款等語，業據其提出支票影本、存摺往來明細、價金收取收據及價金收取記事附卷為憑；且附表一所示支票均經原告持交新安東京保險公司作為繳付該公司保戶保險費之用乙節，復有新安東京保險公司97年12月24日新安東京海上97字第0513號、97年12月26日新安東京海上財務97字第0161號函附卷可稽；而原告亦不否認被告此部分之陳述，僅主張借款均已清償，且系爭房屋及上開汽車均是登記為伊妻即被告之妹乙○○所有，故被告代為支付購屋款、裝潢費、稅款及贖車費，均是其與乙○○之債權債務關係，與原告無關等語。
⑵惟夫妻於購買汽車或不動產時，將汽車或不動產登記於妻名
下，乃臺灣社會常見之情形，此於汽車保險費會因車主為女性而較便宜之現實下，更屬通常，是不動產之登記取得及汽車之登記名義，與實際出資人是否為同一人，並不具必然性（至於名義人或權利取得人與出資人間之法律關係為何，則依當事人之約定定之）。查原告自承於購買系爭房屋時亦有參與，簽約時也在場，當時原告與乙○○感情還不錯，登記為乙○○所有是經原告同意的等語（見本院97年12月24日言詞辯論筆錄第15頁）；另證人乙○○結證稱上開汽車均是原告在使用等語（見同上筆錄第10頁），而證人即力彰汽車商行老闆戊○○亦結證稱上開車輛是原告委託其出售，其與原告之妻乙○○不熟，委託賣車及交付車款都是與原告接洽處理，賣車所得款項除部分抵償原告對其之欠款外，都交付予原告等語（見本院98年1 月16日言詞辯論筆錄）。原告雖以被告曾與該證人接觸，且證人證述不符常理為由，主張該證人證述不可採。惟證人戊○○證稱被告僅係告知有上開汽車託賣事宜須請其到庭作證，並未要求其為如何證述，其於本院之證述均據實回答；且其與原告之熟識度還勝於對被告之熟識度，原告於開庭前一日也打電話要求其不要到庭作證等語；而本院當庭勘驗證人之行動電話，確有原告撥打予該證人之電話通聯記錄（見同上筆錄），足徵證人所言非虛，則本院審酌證人與兩造之關係及已經具結而負偽證責任，應無故意虛偽陳述而冒偽證罪責危險之動機及必要等情，認證人之證述應可採信。由以上事證可徵原告對系爭房屋之購買及車牌號碼0000-00 號汽車之使用及處分具有決定權，是原告逕以系爭房屋及上開汽車均登記為乙○○名義，遽主張被告代為支出之相關價金、費用與原告無關，難認有據。
⑶況證人即辦理系爭抵押權設定之代書丙○○於本院結證稱：
系爭抵押權設定契約書是在原告家裡簽的，其為了辦理系爭抵押權登記事宜找過原告3 次，主要是討論50萬元債務及設定350 萬元抵押權之事，之所以會找原告3 次，是因為有一次原告喝醉酒，其覺得不適合辦理，另一次原告與被告有提到之前債務之問題，原告表示要設定抵押他還要考慮，所以沒有簽約，一直到第三次才簽約；其在場聽到原告與被告討論之前債務300 萬元之事，大概是被告之前有借錢給原告，另原告因買車欠他人錢，被告借錢給原告去還錢，還有因原告信用有問題，無法向銀行貸款，故由被告借錢給原告等事情，但因這是他們的家務事，所以其沒有進一步了解；系爭抵押權設定擔保350 萬元及本票金額分成2 張各為300 萬元及50萬元其都有再向原告確認，且系爭抵押權設定契約書約定之債務清償日期95年4 月6 日及違約金之約定都是原告與被告自行協議決定的等語。而證人乙○○亦結證稱：系爭抵押權所擔保之350 萬元，其中300 萬元是因原告之前陸陸續續向被告借錢所積欠，簽訂抵押權設定契約書當天經兩造以口頭同意估算為300 萬元；於94年10月7 日簽約之前代書丙○○即曾找原告簽約，但原告表示要考慮，不要簽，才會到94年10月7 日才簽約等語（以上均見本院97年12月24日言詞辯論筆錄）。經核上開證人就系爭抵押權設定契約書簽訂之過程及擔保債權金額約定原因之證述甚為一致，而證人丙○○僅是承辦系爭抵押權設定事務之代書，與兩造並無特別利益關係，又經具結擔保證言之可信性，且該二名證人於作證時已經本院隔離，仍對包括為辦理系爭抵押權設定之會面經過及多次會面原因為相同之證述，足徵證人上開證述為可採。則依上開證言可知，原告於設定系爭抵押權之前，不但已慎重思考再三，就要將原告對被告之先前欠款估算為300 萬元並作為系爭抵押權擔保債權350 萬元之一部分乙節，亦表同意，且有充分之認知，及兩造於簽約時約定債務清償期日為95年4 月6 日，並約定逾期未清償違約金之事實，應堪確認。
⑷另原告就其主張其已將向被告借款之欠款完全清償，否則被
告也不可能陸陸續續再借錢給原告等語（見本院97年12月24日言詞辯論筆錄第15頁），雖因並未舉證證明其已清償債務之事實，致本院無從採信原告已清償對被告債務之事實，但原告所稱：否則被告也不可能陸陸續續再借錢給原告等語，適足以證明被告確實多次借款與原告之事實。
⑸依上開證據雖未能逐一證明系爭抵押權所擔保之350 萬元債
權中300 萬元債權之各筆借款係於何時、如何交付予原告，但原告既自承被告曾陸陸續續多次借款與原告，又未能證明其已清償之事實，而被告又已就附表一至四所示之多數借款提出如上證據，且原告又係於慎重考慮後同意將之前對被告之欠款估算為300 萬元，並約定清償期限及設定系爭抵押權擔保之，則依上揭判決意旨，本院綜合上揭全部事證，認原告對被告負有該300 萬元債務之事實，已堪確定。
⑹又被告辯稱於設定系爭抵押權當天（94年10月7 日），在簽
約現場（即原告家裡）交付現金50萬元予原告等語，業據其提出存摺交易明細之提領紀錄為憑，並經證人丙○○及乙○○於本院結證明確（見同上言詞辯論筆錄第3 、4 、9 、10頁），亦堪採信。
⑺綜上，被告辯稱系爭抵押權所擔保之350 萬元債權，其中30
0 萬元事經兩造估算之原告先前借款金額，另50萬元是設定系爭抵押權之94年10月7 日所交付予原告之50萬元借款債權等語，應堪採信。是本院認被告已舉證證明系爭抵押權所擔保之350 萬元債權存在之事實；而系爭抵押權所擔保之債權既然存在，即無所謂抵押權登記因所擔保之債權自始不存在而未成立可言。至原告雖主張系爭抵押權是為擔保伊要向被告新借款之350 萬元，但被告未交付借款等語，然此主張與上揭證據所顯示之事實不符，而原告又未能舉證以實其說，自無足憑採。此外，原告又未提出其他系爭抵押權有何應予塗銷或債權不存在之主張及舉證，從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之350 萬元債權不存在，並依所有物妨害除去請求權訴請被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬無據，均應予駁回。
㈢確認系爭2 張本票債權不存在及請求返還系爭2 張本票部分：
⒈本件因原告不爭執系爭2 張本票之真正，僅以原因關係抗辯
被告之票據權利，而原告抗辯之原因關係又為被告否認，是應由原告就其抗辯之原因關係為舉證乙節，已經詳述如上，則本件原告此部分之訴是否有理由，端視原告能否舉證證明其於94年10月7 日係為向被告辦理新借款350 萬元而簽發系爭2 張本票予被告。
⒉查原告就其上開主張始終未舉證以實其說，則原告所主張之
消費借貸事實是否為真，本即有疑；況原告簽發系爭2 張本票時，即為系爭抵押權設定時，而系爭2 張本票之合計金額不但與系爭抵押權所擔保之債權350 萬元相同，系爭2 張本票之票面金額各為300 萬元與50萬元，亦與上揭本院認定系爭抵押權所擔保之350 萬元分別係300 萬元之先前借款債權與50萬元之94年10月7 日借款債權之情形相符，足徵被告辯稱系爭300 萬元本票及系爭50萬元本票係分別依先前債權金額及94年10月7 日借款債權始分別開立等語，應堪採信；而此益顯原告上開係為辦理新借款350 萬元之主張不足採信。
⒊綜上，應認原告並未舉證證明其所為之原因關係抗辯事實存
在；此外，原告又未就系爭2 張本票有何其他權利不存在之事實為主張及舉證，自應認被告就系爭2 張本票之票據權利存在，被告得合法繼續執有系爭2 張本票並行使票據權利。
從而，原告訴請確認系爭2 張本票債權不存在及依不當得利之法律關係請求被告返還系爭2 張本票，即無理由，亦應均予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 2 月 6 日
民事第二庭 法 官 吳永梁附表一：
┌──┬────────┬─────┬───────┐│編號│ 日 期 │支票號碼 │金額（新臺幣）│├──┼────────┼─────┼───────┤│ 1 │民國92年9月30日 │FF0000000 │98,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 2 │民國92年12月28日│FF0000000 │80,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 3 │民國93年4月30日 │FF0000000 │33,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 4 │民國93年5月31日 │FF0000000 │70,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 5 │民國93年6月30日 │FF0000000 │63,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 6 │民國92年5月31日 │FF0000000 │93,950元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 7 │民國92年7月31日 │FF0000000 │30,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 8 │民國92年12月31日│FF0000000 │98,000元 │└──┴────────┴─────┴───────┘附表二：
┌──┬────────┬─────┬───────┐│編號│ 日 期 │支票號碼 │金額（新臺幣）│├──┼────────┼─────┼───────┤│ 1 │民國86年1月25日 │N0000000 │100,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 2 │民國93年6月28日 │TA0000000 │63,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 3 │民國86年6月30日 │借現 │50,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 4 │民國86年10月25日│借現 │300,000元 │└──┴────────┴─────┴───────┘附表三：
┌──┬────────┬─────┬───────┐│編號│ 日 期 │支票號碼 │金額（新臺幣）│├──┼────────┼─────┼───────┤│ 1 │民國87年4月29日 │FF0000000 │200,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 2 │民國87年5月29日 │FF0000000 │400,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┤│ 3 │民國87年7月4日 │FF0000000 │700,000元 │└──┴────────┴─────┴───────┘附表四：
┌──┬────────┬───────┬───────┐│編號│ 日 期 │事由 │金額（新臺幣）│├──┼────────┼───────┼───────┤│ 1 │民國87年7月4日至│付系爭房屋追加│237,578元 ││ │87年10月31日 │裝潢等 │ │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 2 │民國91年4月30日 │代付牌照稅2張 │22,460元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 3 │民國91年4月30日 │借現 │3,000元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 4 │民國91年5月6日 │借現 │2,000元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 5 │民國91年7月2日 │借現 │20,000元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 6 │民國91年8月12日 │借現 │2,000元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 7 │民國91年9月9日 │借現 │2,000元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 8 │民國94年10月7日 │借現金 │500,000元 │├──┼────────┼───────┼───────┤│ 9 │民國94年10月7日 │設定費 │7,000元 │└──┴────────┴───────┴───────┘以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
書記官 陳美敏