臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第956號原 告 乙○○訴訟代理人 楊俊彥律師複 代理人 周復興律師被 告 甲○○訴訟代理人 楊振芳律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國98年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴時係請求被告應給付原告新台幣（下同）150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，嗣於起訴狀送達後民國98年1月9日以書狀變更聲明為請求確認訴外人鎮平公司對被告之工程款債權150萬元存在。核為請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：原告與債務人鎮平營造有限公司（下稱鎮平公司）間因給付工程款強制執行事件，鎮平公司應給付原告150萬元，嗣於97年9月2日經鈞院97年度執字第25015號函通知，被告應給付鎮平公司160萬元工程款，在原告上開債權150萬元範圍內，禁止鎮平公司收取，並禁止被告向鎮平公司清償在案，詎被告竟不承認其積欠鎮平公司上開工程款，惟依工程合約書所載，鎮平公司確已承攬被告之「甲○○店舖住宅新建工程」及「增建工程」（下合稱系爭工程），並約定工程款為5,515,000元（計算式：4,835,000＋680,
00 0＝5,515,000），被告雖稱鎮平公司之負責人並未依約完成施作，且於97年7月1日以電話通知被告不再繼續施作上開承攬工程，先跑到大陸，因鎮平公司擅自停工違約，經被告委請律師發函終止上開工程契約云云，然依證人丁○○於98年2月24日言詞辯論期日到庭證稱「就系爭工程鎮平營造做到使用執照請領出來，以下的其他部分因為被告不讓我們繼續做而沒有做，使用執照出來後，我與被告有對帳，對完之後，他就不讓我做了，會帳的結果我請人打完字後，他就拒簽了。…使用執照原約定契約訂立開工後120天要請領出來，開工日我已忘記，97年11月使用執照才請領出來，之所有工程會拖延，是因為被告與隔壁有糾紛及申請變更設計所致。」等語即可明知，系爭工程於97年3月1日聲請變更設計，於97年11月請領使用執照，被告卻主張於97年7月16日已發函通知鎮平公司終止契約，被告所辯顯悖於事實。又系爭工程經過原約定完工期限後又變更設計興建，兩造已不受原約定完工期限之拘束，鎮平公司自非逾期完工，且系爭工程停工原因係因被告拒絕鎮平公司人員進場施作，故被告無故終止其與鎮平公司間之承攬契約，致鎮平公司無法繼續施作系爭工程，應依民法第511條之規定，賠償鎮平公司因系爭工程契約無故終止而生之損害，亦即承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，即系爭工程總價5,515,000元扣除被告已給付3,300,0 00元部分，被告尚積欠鎮平公司2,215,000元之工程款，為保全原告對被告150萬元債權，爰有訴請確認之必要等語。並聲明：㈠確認訴外人鎮平公司對被告之工程款債權150萬元存在；㈡訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠訴外人鎮平公司確已承攬被告之系爭工程，詎鎮平公司未依
約完成工程進度，嗣鎮平公司之負責人丙○○即謝沅瑾於97年7月1日以電話告知被告，鎮平公司不要再繼續施作上開工程，其做到房屋之使用執照下來，就不要再管事了，其已沒有財力、人力、物力來完成後段之工程，其要趁別人還未對其提出告訴之際，先跑到大陸，之後即告一走了之，上開工程至今尚未復工，依鎮平公司與被告間之承攬工承合約所約定之付款辦法，係按照鎮平公司停工前之施工進度而給付工程款，因此，依約被告已給付鎮平公司之款項為「甲○○店舖住宅新建工程」合約書所約定之訂金200萬元、地坪完成（含增建基礎地坪完成）20萬元、一樓頂板完成10萬元、２樓頂板完成10萬元、３樓頂板完成10萬元、４樓頂板完成10萬元，及「增建工程」合約書所約定之訂金20萬元，合計為280萬元，嗣因鎮平公司負責人丙○○即謝沅瑾於施工期間因資金調度困難，復要求被告提前支付67萬元，故被告已給付鎮平公司347萬元，上開金額被告係以下列方式支付之：
被告於96年5月30日以無摺存款之方式存入180萬元至鎮平公司指定丙○○之妻鄭靜紛即鄭筠諠於台中商業銀行二林分行第000000000000之帳戶中，同日再支付現金20萬元，由鎮平公司之負責人丙○○於合約書上簽收，被告又於96年10月25日以無摺存款之方式存入20萬元至鄭靜紛之上開銀行帳戶中，復分別於96年11月27日、96年12月21日以無摺存款之方式存入10萬元至鄭靜紛上開銀行帳戶中並於97年1月21日給付10萬元現金，由鎮平公司之負責人丙○○於上開合約書上簽收，嗣97年3月5日被告再以無摺存款之方式存入30萬元於鄭靜紛於上開銀行帳戶中，97年5月13日被告以現金給付17 萬元，由鄭靜紛於上開合約書上簽收，97年5月15日，被告經丙○○之指示，給付10萬元予貼磁磚師父王嘉鐘，由王嘉鐘在上開合約書上簽收，97年5月19日被告又給付20萬元現金，由丙○○在上開合約書簽收。97年1月21日被告以無摺存款之方式，存入20萬元於鄭靜紛上開銀行帳戶，用以支付增建合約之訂金20萬元。上開被告付款之事實，觀之「甲○○店舖住宅新建工程」合約書第10條付款辦法處之簽收簽章即明，且有台中商業銀行無摺存款存入通知聯六紙可憑。
㈡查鎮平公司在其擅自停工之前，店舖住宅新建工程僅完成４
樓頂板，且系爭新建工程合約書簽約日為96年5月29日，依約鎮平公司應於簽約水電消防核准之次日起10日內開工，並於開工之次日起180日曆天內（不論晴雨天、國定、習俗、假日等均不扣除）完成使用執照請領前段工程部分作業，惟鎮平公司並未依約開工，直至簽約後5個月方開工，雖於97年7月3日經彰化縣員林鎮公所核發本件工程之使用執照，但使用執照核發前應完成之工程，鎮平公司仍有部分未施作完成，在上開階段中尚有外牆面1:3水泥砂漿粉刷油漆未施作（工程費為184626.8元）、內牆面1:3水泥砂漿粉刷油水泥漆未施作（工程費為298035.2元）、浴室貼壁磚30×20僅施作一間，其餘均未施作（工程費為29497元）、地坪磨石子未施作（工程費為155057.5元、樓梯磨石子未施作（工程費為36000元）、花梨木扶手未施作（工程費為45000元、地坪陽台舖石英磚未施作（工程費為14382元）、屋頂1:2水泥粉光未施作（工程費為5000元）、屋頂3MM PU防水處理未施作（工程費為41387.5元）、SD350×354捲門未施作（工程費為75000元）、DW1320×260落地窗未施作（工程費為40000元、DW2280×250落地窗未施作（工程費為36000、D190×200壓花鋼門未施作（工程費為6000元、D290×245木紋鋁框木門未施作（工程費為25500元）、D375×190塑鋼門未施作（工程費為6000元），上開未隨施工進度完成之部分工程費合計997484元，自應由被告已支付鎮平公司之工程款中予以扣除。又增建工程部分，其中之屋面3MMPU防水處理未施作（工程費為18000元）、屋面地坪粉光處理未施作（工程費為4000元）、原木扶手未施作（工程費為18000元）、磨石子樓梯未施作（工程費為12000元）、磨石子地坪未施作（工程費8400元）、外牆水泥粉光未施作（工程費為148500元）、屋頂不鏽鋼門未施作（工程費為6000元，上開應隨施工進度施作完成而未施作之部分，合計工程費為214,900元，自亦應自被告應支付鎮平公司之工程款中扣除，則上開未施作部分之工程款合計為1,212,384元，故原依工程進度完成4樓頂版後給付之工程款為2,905,000元，扣除上開未施作部分部分1,212,384元，被告僅須給付鎮平公司1,692,616元，惟被告業已提前支付鎮平公司347萬元，顯高於上開應依約給付之工程款價額。又鎮平公司於97年5月中旬施作北面外牆貼瓷磚、被告給付其37萬元後旋即擅自停工而有違約之情事，經被告及被告之妻洪雪雲屢催其復工繼續施作，均置之不理，嗣被告委請律師發函鎮平公司予以終止，上開終止契約之律師函因鎮平公司遷移新址不明，被告因而聲請鈞院民事庭公示送達，經鈞院民事庭以97年度聲字第601號裁定准予公示送達，上開民事裁定已於97年10月21日確定，而發生終止系爭新建工程合約書及增建合約書之效力，此有楊振芳律師事務所97芳律函字第16號函、鈞院97年度聲字第601號民事裁定暨確定證明書為證。揆諸上述，亦可明鎮平公司對被告迄已無任何之工程債權存在，而原告主張鎮平公司未完成之工程，已由鎮平公司負責人謝沅瑾之父親丁○○為後續處理，依現場狀況之照片即明自屬無稽，而委無可採。
㈢再觀系爭工程建造執照申請變更部分可知，一樓面積變更為
50.94平方公尺（原為55.76平方公尺）、二及三樓面積變更均為51. 41平方公尺（原為56.78平方公尺）、四樓面積變更為51.41方公尺（原為38.2平方公尺）、增加屋頂突出物
8.32平方公尺，總樓板面積變更為213.49平方公尺（原為20
7.62平方公尺）、圍牆長度及高度變更為14.25及0.3公尺（原分別為14.1公尺及1.15公尺），此有卷附之彰化縣員林鎮公所98年3月10日員鎮建字第0970006002號函暨所附之建造、雜項執照（變更、更改設計）申請書可憑，總計變更設計後總樓板面積只增加5.97平方公尺、圍牆長度袛增加0.15公尺、高度卻降了0.85公尺。變動之幅度甚小，且變更後二、
三、四樓之樓板面積相同，均為51.41平方公尺，與一樓樓板面積50.94平方公尺甚為接近，比變更前更好施工，因之，上開變更設計自無影響原約定之工期，況施工之進度與完工之期限，係依承攬人與定作人所訂承攬契約即合約書之約定，鎮平營造有限公司有否依時依約施作本件系爭工程，當以上開合約書之約定為準，至於施工完工之期限是否在建造執照有效期間內，此乃政府機關建築管理之問題，應與鎮平營造有限公司有否依約依時施工、完工暨有無違反上開合約書無關。綜上，原告提起本件訴訟，請求確認鎮平公司對被告有150萬元之工程款債存在，實無理由等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。
四、查原告主張原告與債務人鎮平公司（實際負責人丙○○已更名為謝沅瑾）間因給付工程款強制執行事件，鎮平公司積欠原告工程貸款150萬元，於97年9月2日經本院核發97年度執字第25015號執行命令，要求鎮平公司對於被告之工程款債權於150萬元及法定利息、執行費用等範圍內，禁止鎮平公司收取，被告亦不得向鎮平公司清償，因被告不承認其積欠鎮平公司上開工程款債權而提出異議，依鎮平公司與被告訂立之96年5月29日「甲○○店舖住宅新建工程」及97年1 月20日「增建工程」契約所示，約定之工程款分別為4,835,000元及680,000元，合計5,515,00 0元，鎮平公司至建物使用執照請領完成後即未再施工，被告已支付鎮平公司330萬元工程款等情，業據其提出工程借貸合約書、甲○○店舖住宅新建工程合約書、工程增建合約書及執行命令在卷可稽，被告除辯稱其已支付鎮平公司347萬元工程款外，對於原告其餘部分之上開主張未予爭執，原告之上開主張就被告未予爭執之部分堪信為真。
五、次查，依據被告提出之甲○○店舖住宅新建工程合約書第10條付款辦法後方記載已給付之工程款，為完成請領使照前段工程部分，由謝沅瑾即丙○○簽收之款項共計270萬元，丙○○之妻鄭筠諠簽收捺指印者為兩次各30萬元及17萬元，另有「付磁磚師傅10萬元鐘（並捺指印）」，增建工程部分則已付訂金20萬元，合約書付款辦法亦蓋有謝沅瑾印文，總計347萬元，另證人丁○○到庭證稱：鎮平公司實際負責人丙○○是其子，其在公司擔任施作工程之工人，被告提出之合約書付款辦法後「謝沅瑾即丙○○」之簽名是正確的，鄭筠諠是其媳婦為公司會計，鄭筠諠簽收的部份其不清楚，已向被告收取工程款330萬元等語在卷，蓋證人丁○○雖證稱已向被告收取工程款330萬元，然如予以對照上開被告提出之合約書付款情形之記載，兩者之差距為17萬元，應即係鄭筠諠所簽收之17萬元部分，惟經核鄭筠諠簽收之二次款項，其簽名以肉眼觀察應係同一人所為，因此鄭筠諠有向被告收受二次款項各30萬元及17萬元應堪認定訛，故被告辯稱其已支付鎮平公司347萬元之工程款尚足採信。
六、又查，原告主張系爭店舖住宅新建工程鎮平公司於使用執照完成請領後，即未再繼續施工係因被告拒絕讓鎮平公司施作云云，惟被告則以係因丙○○擅自停工並告之其恐遭人起訴要逃往大陸故不再施作，且被告已支付工程款部分之工程其中尚有：外牆面1:3水泥砂漿粉刷油漆、內牆面1:3水泥砂漿粉刷油水泥漆、浴室貼壁磚30×20（僅施作一間其餘未作）、地坪磨石子、樓梯磨石子、花梨木扶手、地坪陽台舖石英磚、屋頂1:2水泥粉光、屋頂3MM PU防水處理、SD350×35 4捲門未施作、DW1320×260落地窗、DW2280×25 0落地窗、D190×200壓花鋼門、D290×245木紋鋁框木門、D375 ×190塑鋼門等尚未施作，合計工程款997484元，應由被告已支付鎮平公司之工程款中扣除之等語抗辯。查系爭甲○○店舖住宅新建工程依合約書第10條付款辦理中工程進度約訂事項之記載，鎮平公司僅施工至第7項即完成請領使照之前段工程，完成使照請領之後段工程尚未施作，增建工程亦全未施作等情，為兩造所不爭執，亦經證人丁○○到庭證稱無訛，其並稱：完成使照請領之前段工程確實有上開被告所稱之部分工程未施作，因為後面還有增建違建，要等到使用執照出來才能開始做，後面增建部分還沒有做，工程的細部當然就無法做，外面牆、內面牆的水泥砂漿粉刷油漆、浴室貼璧磚、地坪樓梯磨石子、花梨木扶手、陽台鋪石英磚（屋頂水泥粉光有做）屋頂PU防水沒有做，捲門即電動門有做，窗、門、塑鋼門的筐有做，窗及門還沒有裝上去，不然使用執照不會通過。增建部分屋頂防水、地坪磨石子還沒有做，樓頂的增建都做好，建物後方增建一到四樓是只有做一樓的基礎，其他沒有做；提示的增建估價單是指屋頂的違建部分，後面加蓋一到四樓是有訂定壹個工程增建合約書，金額六十八萬，一樓的基礎做好而已，申請使用執照變更設計的是指四樓增建的神明廳，後面加蓋的一到四樓是沒有使用執照的；使用執照與後面加蓋連接位置二、三、四樓都要做浴室，所以一定要等使用執照出來才能做，樓梯部分雖然跟加蓋無關，但施工必須要使用，所以不能先做，地坪也要接加蓋的部分，陽台因為要吊掛材料，所以要從前面，因此也不能先做；屋頂防水也是要跟加蓋的部分連接一起做，一樓前面的鐵捲門有做，其他的門、窗都是筐做好，門未裝上去，因為被告未依照合約於使照完成請領後支付160萬元工程款，所以鎮平公司不願繼續施工等語在卷，故完成使照請領之前段工程鎮平公司確實有如被告所述之未施作部份，然此係因要配合後續之加蓋增建工程始能一併完成，故鎮平公司尚未施作該部分非無理由，否則被告豈有仍按進度全數給付各期款項之理，是被告辯稱鎮平公司應返還前段工程中尚未施作部份之工程款洵無理由；又系爭店鋪住宅新建工程於96年9月28日申報開工，於97年3月曾申請變更設計，主要變更內容為一至四樓樓地板面積、圍牆長度、高度等，於97年6月9日申報竣工請領使用執照，於規定期限內完工，工期並未超過11個月，辦理變更設計實並無需申請延長工期之必要等情，亦有彰化縣員林鎮公所98年4月14日員鎮建字第0980010309號函暨97年員鎮建字第18756號使用執照核准資料附卷可憑，因此鎮平公司並未延期完工一節自堪認定。
七、再查，依證人丁○○之證述鎮平公司未於系爭工程完成使用執照請領後繼續施工，係因被告未依約支付工程款160萬元云云，被告則辯稱房屋雖已請領使用執照惟無法申請貸款，被告自無支付160萬元工程款之義務等語。查依工程合約書第條付款辦法共項，除第⒎外其餘均有約定工程進度應付之金額，其中⒎為「使照請領中」、⒏為「貸款完成壹佰陸拾萬元」，故由契約付款辦法之記載應係貸款完成後被告始有支付160萬元工程款之義務，又系爭房屋因內部尚未完成，無法供居住使用，被告申請購置住宅貸款額度500萬元，銀行歉難受理等情，復有被告提出之合作金庫銀行員林分行98年5月25日貸款申請簡便答覆單附卷可按，是貸款無法完成實難謂係屬被告可歸責之事由所致，被告自無在貸款未完成前支付鎮平公司160萬元工程款之義務，故系爭工程未繼續施作，既係因鎮平公司認被告尚未支付工程款160萬元而不願續行工程進度，自非如原告所主張係因被告無故拒絕讓鎮平公司入場施工所致，故原告主張被告應給付鎮平公司未完成部分之工程款2,215,000元尚屬無據。
八、綜上所述，本件鎮平公司承攬被告之甲○○店舖住宅新建工程僅完成使照請領前段工程部分，被告已依約支付347萬元工程款予鎮平公司，然依工程合約書第10條付款辦法之約定，被告於貸款完成始有支付160萬元工程款之義務，貸款未予完成難認係因可歸責於被告之事由所致，因此原告主張被告應給付鎮平公司未完成部分之工程款，故而請求確認訴外人鎮平公司對被告之工程款債權150萬元存在，自無理由，不應准許。從而，本件原告之訴，為無理由，應予駁回。
九、本件原告已預納裁判費15850元，故本件訴訟費用核為15850元，依法由敗訴之原告負擔。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
書記官 楊美芳