臺灣彰化地方法院民事判決 98年度國字第5號原 告 永柏企業股份有限公司兼法定代理人 鄭中平上列二人共同訴 訟代理 人 蔡怡亭律師被 告 臺灣彰化地方法院
設彰化縣法 定代理 人 乙○○ 住同上訴 訟代理 人 甲○○ 住同上
丙○○ 住同上上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國98年10月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用新台幣叁萬肆仟零陸拾陸元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）原向新光人壽保
險股份有限公司（下稱新光公司）借款未還，新光公司於民國93年10月15日將其借款債權讓與立富資產管理股份有限公司（下稱立富公司），立富公司則於96年1月15日再將該借款債權轉讓予原告，並通知台鳳公司。原告受讓取得債權金額為新台幣（下同）6億1千2百萬元，嗣於96年7月18日受償1,055萬元，尚存債權金額為6億零145萬元（下稱系爭債權）。
㈡原告嗣後以系爭債權〈執行名義：臺灣臺北地方法院（下稱
臺北地院）90年度執字第10495號債權憑證，原執行名義為臺北地院89年度票字第34332號本票裁定〉向福建金門地方法院（下稱金門地院）聲請對於台鳳公司強制執行，金門地院以96年度執字第707號受理，嗣經囑託臺北地院就台鳳公司對於訴外人愛華股份有限公司（下稱愛華公司）之債權，於2千萬元範圍內予以扣押，臺北地院以97年度執助字第3995號受理，先於97年6月26日核發扣押命令（下稱系爭扣押命令），並於97年7月29日核發支付轉給命令（下稱系爭支付轉給命令），愛華公司接獲系爭扣押、支付轉給命令後均未異議，亦未依系爭支付轉給命令將該債權金額支付金門地院。原告遂於97年9月19日依強制執行法第119條第2項規定，向金門地院聲請囑託被告法院執行愛華公司所有坐落彰化縣○○鎮○○段3318之2地號、面積399.6平方公尺土地（下稱系爭土地）及被告法院94年度執全字第1358號假扣押事件愛華公司所提存之擔保金3,334,000元（下稱系爭擔保金）。
㈢被告法院於97年11月17日以97年執助字第798號受理在案，
除於97年11月18日調取該假扣押執行卷宗外，未再進行任何程序，亦未調取被告法院提存所94年度存字第1527號提存卷宗及對於系爭擔保金核發扣押命令，致系爭擔保金於97年12月16日遭愛華公司聲請取回，並於97年12月24日領回後，被告法院遲至98年1月20日始行文提存所扣押系爭擔保金，然已無從執行扣押，致原告遭受本可受償3,334,000元，及自提存日即94年10月21日起至97年12月16日止，按年息百分之
0.3計算利息之損害。㈣被告法院於97年12月17日發函命原告補正：「請提出臺灣臺
北地方法院97年執助字第3995號強制執行事件中，因執行債務人台鳳股份有限公司對第三人愛華股份有限公司之金錢債權所核發之扣押命令（起訴狀誤載為支付命令）及支付轉給命令影本。」等語。原告於97年12月25日收到補正通知後，業經遵期補正，足證原告並無違誤之處。
㈤原告於97年9月19日聲請逕對愛華公司執行書狀明確載明扣
押標的為系爭土地及系爭擔保金，且被告法院曾調閱上開卷宗，該假扣押執行卷中附有提存書，被告法院應知悉系爭擔保金案號，應即向提存所發函扣押，惟竟疏未注意，致系爭擔保金遭愛華公司領回，使原告執行無著，被告法院執行職務，顯有過失。
㈥原告於98年3月16日向被告法院請求國家賠償，業經被告法
院於98年4月23日以彰院賢文字第0980000385號函拒絕，並檢附拒絕賠償理由書，惟該理由書尚有諸多錯誤，分述如下：
⒈金門地院97年11月13日金院樹97執平字第1321號函內容為「
本院97年度執字第1321號債權人永柏企業股份有限公司與債務人台鳳股份有限公司間清償債務強制（執行）事件，據債權人（即原告）陳報，第三人愛華股份有限公司之土地及擔保提存金係在貴院（即被告法院）管轄區域內，應囑請貴院執行。」，且原告於97年9月19日聲請狀亦載明，聲請執行標的物為愛華公司所有系爭土地及系爭擔保金，並提出新舊土地登記謄本，舊謄本於97年5月30日列印，所有權人為三豐資產管理顧問股份有限公司（下稱三豐公司），而新謄本於97年9月1日列印，所有權人即為愛華公司，核無卷面與卷內資料不符等情形，足顯被告法院人員審閱卷證草率，實有過失。
⒉被告法院為受囑託執行法院，原囑託法院即金門地院既已准
許原告對愛華公司所有系爭土地及系爭擔保金為強制執行，就執行名義是否成立仍有存疑等問題已不存在，加上卷內應有臺北地院扣押命令等資料，被告仍於97年12月17日命原告再補正臺北地院扣押命令影本，實無必要。縱認卷內無扣押命令等相關資料，被告法院亦應向金門地院調閱資料，而非要求原告提出，致遲延扣押系爭擔保金，使原告執行無著，是被告法院顯有疏失。
㈦綜上所述，被告法院應注意能注意而不注意，錯誤不知應執
行標的為台鳳公司或愛華公司之財產，致未能及時向提存所扣押系爭擔保金，並因而遭愛華公司取回，致原告執行無著，造成原告損害，爰依國家賠償法第2條第2項前段、第5條，民法第184條第1項前段等規定，請求被告法院應給付原告3,334,000元，及自98年3月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願提供彰化銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告辯稱：㈠金門地院於97年11月17日以97年11月13日金院樹97執平字第
1321號函囑託被告法院執行愛華公司所有系爭土地及系爭擔保金事件，惟於卷附影本載明債務人為台鳳公司，執行標的物所有權人為三豐公司或愛華公司，核非台鳳公司，且卷內僅有原告聲請狀、土地登記謄本及扣押命令送達證書，並無執行名義、扣押命令及支付轉給命令等相關完整文件，其執行名義是否成立仍存疑義。故無完整卷證及明確執行名義等資料下，是否逕得執行，仍尚待釐清。
㈡關於強制執行事項及範圍發生疑義時，執行法院應行調查，
被告法院旋於97年11月18日向檔案室調取94年執全字第1358號假扣押事件卷宗，並於97年12月17日函請原告補正系爭扣押、支付轉給命令，待原告於97年11月30日補正後，立即於98年1月9日函請彰化縣員林地政事務所查封系爭土地，並於98年1月20日核發扣押命令予提存所，扣押系爭擔保金。惟系爭土地於被告法院收案前即97年9月2日早已移轉予訴外人，而系爭擔保金已由愛華公司於97年12月16日聲請取回，並於97年12月24日取回完畢。被告法院於98年2月10日通知原告得對該異議提起訴訟後，仍陸續函查愛華公司財產所得等程序。由此，可知被告法院係依法院通常程序辦理案件，並無故意過失或怠於執行職務等情形。是原告主張被告法院未進行程序，顯有誤會。
㈢強制執行應依執行名義為之，被告法院係受託執行法院即為
實際執行程序之法院，於開始強制執行前仍應依職權調查強制執行是否具備法定要件暨審核證明文件，以審查執行要件是否完備，就未提出證明文件，應調閱卷宗，但受聲請之法院非原第一審法院時不在此限。故於囑託卷內無執行名義等情，已如前述，當無法逕行先行扣押第三人財產，否則恐有違對第三人財產權之保障暨悖於執行名義法定原則。基此，被告法院非作成執行名義之第一審法院，認有調查必要，命原告查報及補正資料，並無疏失。
㈣經濟部於96年7月6日發函通知愛華公司董事及監察人任期已
於93年12月12日屆滿，應依法於96年10月1日前改選並變更登記，然愛華公司未依限完成改選及變更登記，原任董監事已於96年10月2日當然解任，並註記於公司登記變更事項表上。
㈤臺北地院97年執助字第3995號強制執行事件，係執行債務人
台鳳公司對第三人愛華公司間金錢債權，其所核發系爭扣押、支付轉給命令，分別於97年7月7日、97年8月28日送達愛華公司，但仍列原董事長謝文鄉為法定代理人，惟謝文鄉董事資格已當然解任，其董事長職權已無從行使，自不得為愛華公司收受送達，故系爭扣押、支付轉給命令送達不合法，不生送達效力。原告據此主張逕對愛華公司強制執行，無所憑據。被告執行法院自不得開啟強制執行程序，自無怠於執行職務可言。
㈥縱認系爭扣押、支付轉給命令合法有效，愛華公司就系爭支
付轉給命令已逾10日法定期間聲明異議。惟執行命令之確定僅具形式確定力，愛華公司仍得提起第三人異議之訴，原告得否就愛華公司部分債權獲得滿足，仍屬未定。加上損害債權係以客觀、實際所受損害為認定標準，原告於強制執行程序，固因未能即時扣押系爭擔保金，而暫未獲得清償，然其對台鳳公司之債權仍然存在，自可就台鳳公司一切財產提起強制執行，實際上，原告就台鳳公司所有財產尚於金門地院執行繫屬中，難認原告受有實際損失。
㈦從而，被告法院於執行職務行使公權力時，核無故意過失或
不法等情形，既未怠於執行職務，亦未致原告債權受有損害，原告主張自屬無據，被告法院自無賠償義務。是原告請求被告法院賠償為無理由，爰請駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行宣告等語。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於96年1月15日自其前手立富公司受讓取得系爭債權，
債務人為台鳳公司，債權金額為6億1千2百萬元，嗣於96年7月18日受償1,055萬元，現存債權金額為6億零145萬元。
㈡原告以臺北地院90年度執字第10495號債權憑證（原執行名
義為臺北地院89年度票字第34332號本票裁定）向金門地院聲請對於台鳳公司強制執行，金門地院以96年度執字第707號受理，嗣經囑託臺北地院就台鳳公司對於第三人愛華公司之債權，於2千萬元範圍內予以扣押，臺北地院以97年度執助字第3995號受理，先於97年6月26日核發系爭扣押命令，繼於97年7月29日核發系爭支付轉給命令。
㈢系爭扣押、支付轉給命令分別於97年7月7日、97年8月28日送達愛華公司，實際收受送達人為謝文鄉本人。
㈣謝文鄉收受系爭支付轉給命令後後，未於法定期間內聲明異
議，亦未依系爭支付轉給命令將該債權金額支付金門地院。㈤金門地院以97年11月13日金院樹97執平字第1321號函，囑託
被告法院執行愛華公司所有系爭土地及系爭擔保金，被告法院於97年11月17日以97年度執助字第798號受理在案。
㈥愛華公司所有系爭土地早於97年9月2日移轉予訴外人智曜建
設開發股份有限公司；系爭擔保金經愛華公司於97年12月16日聲請取回，並於97年12月24日取回完畢。
㈦被告法院於98年1月20日行文提存所扣押系爭擔保金，執行無著。
㈧原告於98年3月16日以書面向被告法院請求國家賠償，遭拒絕賠償。
㈨原告於98年8月25日提起本件訴訟。
㈩經濟部於96年7月6日發函通知愛華公司董事及監察人任期已
於93年12月12日屆滿，應依法於96年10月1日前改選並變更登記，然愛華公司未依限完成改選及變更登記，原任董監事已於96年10月2日當然解任，並註記於公司登記變更事項表上。
原告對於台鳳公司聲請執行事件尚繫屬於金門地院，又台鳳
公司截至98年9月18日為止，其資產總價值高達2,137,391,572元。
原告公司登記資本額為1,500萬元，所營事業為砂石料、五金建材等買賣，並非資產管理公司。
四、兩造爭執事項：㈠原告可否依據系爭支付轉給命令逕對於愛華公司強制執行？㈡被告法院未及時扣押系爭擔保金，原告是否因此受有損害？㈢原告主張被告法院應負國家賠償及侵權行為損害賠償責任，
是否有據？
五、按「第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。
第三人不於前項期間內聲明異議，亦未依執行法院命令，將金錢支付債權人，或將金錢、動產或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行。」，強制執行法第119條第1項、第2項定有明文。準此規定，可知債權人逕向第三人強制執行之法定構成要件，必須法院命令（收取命令、支付轉給命令或交付命令）已合法送達第三人，且第三人未於合法送達10日內聲明異議，亦未依法院命令履行，始足當之。換言之，必須具備前述要件者，債權人始得以法院命令（收取命令、支付轉給命令或交付命令）為執行名義（屬於強制執行法第4條第1項第6款所定執行名義之一種），逕向該第三人為強制執行。次按強制執行法關於送達並無另行規定，依強制執行法第30條之1規定，自應準用民事訴訟法之規定。對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之（民事訴訟法第127條第1項規定參照）。所謂法定代理人，非專指無訴訟能力之自然人、非法人團體、中央或地方機關之法定代理人，即法人（如公司）之法定代理人亦屬之。換言之，對於法人（公司）之送達，因法人之代表人，適用法定代理之規定（民事訴訟法第52條規定參照），其送達自向其代表人為之。非屬於法人之代表人，或其原代表人依法不能行使職權者，均無受領送達之權限。至於法人（公司）之代表人因故不能行使職權時，應依公司法第208條之1第1項：「董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。」規定，或依非訟事件法第64條第1項：「法人之董事一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞時，法院因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，得選任臨時董事代行其職權。但不得為不利於法人之行為。」規定，分別選任臨時管理人或臨時董事代行其職權，以維持法人（公司）事務之正常運作。經查：金門地院囑託被告法院執行卷宗僅附債權人執行聲請狀、土地登記謄本、系爭扣押及支付轉給命令送達證書等資料（均影本），其中送達證書載明愛華公司法定代理人謝文鄉，並分別於97年7月7日、97年8月28日送達謝文鄉本人等情，業經本院調取該囑託執行卷宗，查明屬實。惟查：愛華公司董事及監察人任期於93年12月12日屆滿，由經濟部依公司法第195條、第217條第2項但書規定，於96年7月6日以經授商字第09601153200號函限期愛華公司應於96年10月1日前完成改選董監事，然愛華公司未依限完成改選變更登記，原任董事及監察人自96年10月2日已當然解任在案，並於經濟部公司登記公示資料中註記在案等情，有經濟部98年9月28日經授商字第09801222370號函、96年7月6日經授商字第09601153200號函及愛華公司變更登記表影本等件附卷佐參。據此，可知愛華公司董事及監察人任期早於93年12月12日屆滿，然愛華公司迄今未依限完成改選變更登記，原任董事長謝文鄉之董事資格早於96年10月2日當然解任，迄今均未改選變更登記，亦未依上開法律規定被選任為臨時管理人或臨時董事，代行其職權，則其董事長職權已無從行使，自不得為愛華公司收受送達，故系爭扣押、支付轉給命令送達不合法，不生送達效力，其聲明異議法定期間亦無從起算。是以，依上說明，原告以未經合法送達之系爭支付轉給命令，充作執行名義，聲請逕對第三人愛華公司強制執行，於法無據，不應准許。
六、按債權人聲請強制執行，應提出證明文件，未經提出者，執行法院應調閱卷宗，但受聲請之法院非係原第一審法院時，不在此限；又執行法院對於強制執行事件，認有調查之必要時，得命債權人查報，或依職權調查之，強制執行法第6條、第19條第1項分別定有明文。次按強制執行應依執行名義為之（強制執行法第4條第1項參照）。執行名義為實施強制執行之法定要件，債權人聲請執行有無執行名義及其執行名義是否具備實質要件及形式要件，執行法院應依職權調查認定之（強制執行法第9條參照）。債權人聲請執行，並無執行名義或其執行名義未具備上述要件者，執行法院不得開始執行，應駁回其強制執行之聲請。如誤而據以開始執行，債務人得聲明異議，執行法院亦應撤銷執行程序，並以裁定駁回強制執行之聲請。經查：被告法院固為受囑託執行法院，但性質上仍不失為執行法院，故就前述執行名義及其他強制執行之法定要件，仍應依法為必要之調查，不受原囑託法院認定之拘束。原告竟謂原囑託法院已審查執行名義之合法性，就執行名義是否成立等問題已不存在云云，於法無據，不足採信。再者，金門地院囑託執行卷宗僅附債權人執行聲請狀、土地登記謄本、扣押命令及支付轉給命令送達證書（均影本），已如前述，核無任何執行名義可稽，再加以被告法院並非原第一審法院，自得依職權調查證據，並命聲請強制執行之原告提出必要證明文件，在原告未提出執行名義，或其執行名義是否具備實質要件及形式要件均存疑義之前，被告法院依法自不得開始強制執行。基此，被告法院於97年11月17日以97年度執助字第798號執字卷受理囑託執行後，旋於翌日即97年11月18日向本院檔案室調閱94年度執全字第1358號系爭擔保金假扣押事件卷宗，並於97年12月17日發函命原告補正系爭扣押、支付轉給命令影本，再於98年1月9日函請彰化縣員林地政事務所查封系爭土地，復於98年1月20 日發函提存所扣押系爭擔保金，核屬法定職權之正當行使，難謂屬於公務員違法有責侵害原告權利之行為。況且，系爭支付轉給命令既未經合法送達第三人愛華公司，依法不得充作執行名義，被告法院依法亦不得開始對於愛華公司強制執行，故不生公務員違法有責侵害原告權利之問題。是以，原告主張被告法院應注意能注意而不注意，未及時扣押系爭擔保金，因認被告法院執行職務有過失云云，顯然誤解法令，要難採認。
七、原告主張其對於台鳳公司債權金額為6億零145萬元，惟原告對於台鳳公司執行事件尚繫屬於金門地院，又台鳳公司截至98年9月18日為止，其資產總價值高達2,137,391,572元（卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表參照），則原告對於台鳳公司之債權當然不因未能即時扣押系爭擔保金而喪失，又台鳳公司之資產遠大於其負欠原告之債務金額，再加以原告並無任何執行名義據以執行系爭擔保金，則原告主張因其未能執行系爭擔保金，故受有損害乙節，即屬無據，洵難採認。
八、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，國家賠償法第2條第2項前段、民法第184條第1項前段分別定有明文。準此規定，前者國家賠償責任之成立要件，必須公務員執行職務或行使公權力之行為，因故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件；後者侵權行為損害賠償責任之成立要件，除行為主體不以公務員為限，及行為不以執行職務或行使公權力之行為限制外，其餘均與國家賠償責任之成立要件相同。次按「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」，國家賠償法第5條定有明文，此規定即揭櫫特別法優於普通法原則。基此，因公務員違法有責行為而生之國家賠償責任，應逕適用國家賠償法第2條第1項前段規定，排斥民法第184條第1項前段規定之適用。查原告對於愛華公司未曾取得任何執行名義，且系爭支付轉給命令未經合法送達愛華公司，原告依法不得依系爭支付轉給命令逕對於第三人愛華公司強制執行，被告法院亦不因金門地院誤認系爭支付轉給命令送達之合法性及不合法囑託執行，即得違法開始對於愛華公司強制執行。據此，被告法院縱未及時扣押系爭擔保金，難謂屬於公務員違法有責侵害人民權利之行為，核與前述國家賠償責任之法定構成要件，無一相符。是以，原告主張被告應負國家賠償及侵權行為損害賠償責任，即屬無據，故難採認。
九、綜上所述，原告所述情形，核與前述國家賠償責任法定構成要件不符，亦無民法一般侵權行為損害賠償責任規定適用之餘地，則原告猶本於國家賠償法第2條第2項前段、第5條、民法第184條第1項前段等規定，請求被告應給付原告3,334000元，及自98年3月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
十、原告之訴已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
民事第一庭 法 官 陳正禧以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
書記官 莊素美