臺灣彰化地方法院民事判決 98年度家訴字第48號原 告 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 黃仕勳律師上列當事人間侵害繼承等事件，本院於民國99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌拾萬及自民國98年10月4日起至清償日止按年息百分之五計算利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
理 由
壹、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起之，此觀民事訴訟法第247條前段規定自明。而所謂即受確認判決之法律上之利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險，得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。本件原告起訴主張，被告對被繼承人劉居之繼承權不存在，則被告之繼承權是否存在，影響原告繼承之範圍，有以確認判決除去之必要，原告自得提起本件確認繼承權不存在之訴，先予敘明。
貳、本件原告起訴主張略以：
一、被繼承人劉居因心肌梗塞於民國91年10月30日上午7時5分死亡，劉居之配偶劉蘭英已於90年8月22日死亡，劉居之子女有長子劉勝義(於34年11月22日死亡，絕嗣)、次子劉漢堯(35年12月16日死亡，絕嗣)、三子即被告乙○○及原告，故兩造均為劉居之繼承人，惟被告事後與證人鍾玉英、林源鐘、鍾榮楠等人共同偽造被繼承人之口授遺囑，此觀被告於94年家訴字第15號塗銷抵押權登記等事件民事起訴狀裡，所提出之證物口授遺囑立書日期為91年l0月30日，而依據該案94年11月4日證人鍾玉英之庭訊筆錄：「口授遺囑我和鍾榮楠和林源潼商議後才說要寫的」、「口授遺囑之前我們就有跟乙○○討論過了」、「口授遺囑是劉居過世後寫的」、「當時我和林源潼都在場」、「當時乙○○也有在場」、「只記得晚上吃飽飯後七、八點寫的」、「寫口授遺囑之前我們就有跟乙○○討論過了」、「口授遺囑約在劉居過世後快要一年才寫的」等語，及該案94年11月4日證人林源潼之庭訊筆錄：「口授遺囑是鍾榮楠寫的，我當時也在場，是在我姐姐鍾玉英家裡寫的，寫的時候劉居不在場」，「我記得是下午三點多才寫的」，「當天乙○○有在場」，「口授遺囑應該是劉居過世後才寫的」等語，將證人鐘玉英、林源潼94 年11月4日庭訊筆錄證詞與被繼承人劉居死亡日期時間比對，兩者顯不相符，口授遺囑立書時間顯係偽造，該份遺囑係為偽造，又兩人庭訊時均表示口授遺囑是劉居過世後才寫的，寫的時候劉居不在場，寫口授遺囑時，乙○○均在現場，可茲證明乙○○有參與謀議共同偽造口授遺囑，且該偽造之遺囑並非出於被繼承人劉居之口授及指定見證人據實作成，被告偽造關於被繼承人劉居繼承之遺囑，依民法第1145條第1項第4款之規定喪失對於劉居遺產繼承權，故起訴請求確認被告對被繼承人劉居之繼承權不存在。
二、被繼承人劉居於91年10月30日死亡，被告未經法定繼承人即原告甲○○之同意，利用被繼承人劉居身份證及及印鑑，於同年月31日領取劉居於台灣企銀二林分行之活儲新台幣（下同）226,000元、二林農會活儲37,000元及二林郵局存款60,000元，並將劉居於台灣企銀二林分行定存120萬解約，轉帳電匯至被告合作金庫台北分行帳戶內，又於91年11月1日將劉居二林農會定存解約轉活儲冒領399,500元，被告冒領被繼承人劉居遺款總額共1,922,500元，經原告一再催討請求返還，被告均置之不理，原告有二分之一繼承權，故原告依民法179條及第767條規定，請求被告返還原告二分之一之繼承遺款，即現金961,250元。又被繼承人劉居之遺產尚未分割。
三、被繼承人劉居生前曾將彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○號之土地設定抵押貸款，該筆款項撥放後，被繼承人劉居於
83 年3月22日將150萬電匯至台北華南銀行中興分行帳號000000000000被告之帳戶內，從電匯單可知被告係該筆貸款之使用人，然被告使用該款項卻不負擔本金與利息，而係被繼承人劉居由000-00-00000-0帳戶內轉帳繳納，後被繼承人劉居請求原告幫忙返還台灣企銀二林分行之貸款，於83年9月22日向原告借款100萬元，由原告台灣企銀帳戶轉帳借予劉居，劉居並親筆立借款證明，同日劉居提領自己之定存50萬元轉入其000-00-00000-0帳戶內，並將該帳戶中150萬元轉帳領出，用以清償台灣企銀二林分行之貸款，後劉居於83年12月2日返還原告20萬元，原告將利息當場退還劉居，劉居死亡後至今餘80萬尚未返還，依電匯帳戶所示，被告為使用該筆款項之人，事出於被告，被告應負償還義務，經原告一再催討請求返還，被告均置之不理，故爰依民法第1148條、第1153條之規定，請求被告負連帶責任，請求被告返還該80萬元款項。
四、86年5月1日被告經營之公司與訴外人賴啟瑞發生商業上糾紛，跳票1,812,600元，被告為春風股份有限公司經營負責人，劉居為董事，兩人係父子關係，故劉居代被告出面向原告借款180萬元，代墊償還賴啟瑞與被告商業糾紛之跳票款，並計入彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○號抵押權設定契約內，和解金額共180萬元，由原告臺灣中小企業銀行二林分行帳戶轉帳領出現金162萬元開立台銀本票及現金18萬元，在朱浩萍律師、陳修義律師見證下與賴啟端達成和解，本案造因於被告經營公司不善，週轉出問題與賴啟瑞發生跳票糾紛，該債務應由被告負責，故原告爰依民法第1148條、第1153條之規定，請求被告負連帶責任，返還該180萬元款項。又此180萬元，當初和解契約書有記載計入最高限額抵押權之範圍內，最慢106年4月1日要還清，但私底下有說有錢就還，借款人為劉居。
五、綜上，被告應給付原告3,561,250元，原告為此提起本件訴訟等語。並聲明：（一）確認被告對於被繼承人劉居之繼承權不存在。（二）被告應給付原告3,561,250元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息。
六、對被告抗辯之陳述：
（一）原審原告乙○○之訴訟代理人蔡得謙律師未有於原審訴訟中撤回確認口授遺囑之情事，又關於被告抗辯未參與偽造口授遺囑云云，實則該親屬會議文件之內容係由被告電腦打字擬定後才聯絡鍾榮楠於92年1月20日召開親會議，確認口授遺囑真實性，因鍾榮楠高農畢天天喝酒，鍾玉英、林源潼教育程度為國小，不會使用電腦，家中亦無電腦設備，更不熟悉口授遺囑之確認程序，唯有被告犁頭厝家中才有電腦，且被告為法律研究所畢業，熟悉電腦與口授遺囑程序，故該親屬會議文件係被告提供給鍾榮楠，由鍾榮楠聯絡鐘玉英、林源潼、鍾清銘等人出席及被告乙○○「列席」親屬會議，確認口授遺囑之真實性。至於鍾榮楠之女兒為學理科，長期在外，並無法學專業背景，如何製作如此之法律專業文件？又92年1月20日是被告主動打電話連聯絡原告參加親屬會議，而非由鍾榮楠、鍾玉英、林源潼、鍾清銘等人打電話聯絡。劉居既於91年10月30日上午7時5分因心肌梗塞逝世，不會說話何來口授遺囑，無中生有即為偽造，被告若無偽造遺囑之犯意，為何據此稱口授遺囑？又被告為何以口授遺囑為依據，提出主張原告無繼承權之前訴訟？由此可證被告所陳述之言論，不足採信。
（二）被告冒領被繼承人劉居遺款致原告受有損害，應依民法第179條不當得利返還原告，被告侵害原告因繼承已取得之權利，依民法125條之規定，請求權時效為15年，15年期間內得請求被告返還原告所受之損害，被繼承人劉居與原告會產生債權債務關係，係由被告引起，何況金錢實際使用人也是被告，故被告應向原告清償。
（三）原告否認被告領取被繼承人劉居那些錢係使用於喪葬費、遺產管理費、節日祭拜、清明掃墓、祖墳遷葬費及被告生活費等用途，被告根本冒領被繼承人的遺款及遺產，茲分述如下：
1.劉居死亡時共收奠儀費約26萬元，全由被告收受管理納為己用，劉居之骨骸安放於二林梅芳靈骨塔公墓，公墓費用低，進塔費約1萬元左右，因此劉居死後之喪葬費及祖墳遷葬費用，由所收奠儀費開支即綽綽有餘，而節日祭拜、清明掃墓本係為人子女應盡之義務。
2.劉居死亡後，被告就以漸進方式回台北做事，並於板橋買屋置產，很少回鄉下，過年時才回鄉下一、二天，旋即回台北或到上海做事，其實被告長年住上海或回台北，自劉居死亡後，被告對劉居之遺產均未出錢出力管理，每遇颱風地震，被告從未以電話詢問犁頭厝祖屋是否遭損壞，對於劉居遺產之管理，包括劉居生前建○○○鎮○○○段○○○○號上之祖屋○○○鎮○○○段○○○○○○○號及389-17地號等土地，均由原告出錢出力整地與整理祖屋，並於○○鎮○○○段○○○○號土地上設置新圍牆、電桿及路燈，而鄉親婚喪喜慶之回禮，原告亦支出甚多。
3.又被告於92年6月19日被捕入獄前，以劉居之名使用之水電及電話費共5,728元，係由原告繳納，而劉居生前存款用以轉帳繳納水電費之款項，因遭被告冒領致無法轉帳代繳，亦由原告以無摺存款方式存入16,000元，用以轉帳代繳水電費。
4.劉居於90年9月16日因高血壓心臟病發作病倒，原告叫兒子將劉居送至二林謝東明醫院治療，同年月18日轉秀傳醫院掛急診，安排住院照顧安定後，才打電話至台北告知被告，而劉居於90年9月29日出院在家調養不久後，即會自行騎機車至街上買東西，到醫院拿藥，進出銀行都是劉居自行處理，無被告所述由劉居委託被告去銀行提款或陪同去銀行辦理之事實，也無所謂劉居領銀行錢的取款單係其生前就先蓋好章及授權被告取款，用作劉居之喪葬費、遺產管理費、清明掃墓、節日際拜及祖墳遷費用等事實，故被告所言不實。
（四）180萬部分是被繼承人出面向原告借的，該和解契約就是借據，那時被告因詐欺被羈押，訴訟中檢察官曾調被告出庭作證，被告證實有借此款，鈞院86年度易字第2073號刑事判決書裡亦有記載，因此原告否認被告主張該
180 萬元是原告贈與，若係原告贈與，為何原告會寫存證信函及聲請調解一直催討此款？又因當時原告的繼承權有部分尚未解決，故原告未申報債權，而申報與否係原告之權利與己見，與本訴訟標的無關。100萬元部分，借款證書上也寫明還款原告20萬元及付利息1萬2千元，原告將利息退還，是要給雙親當生活零用金，非贈與之意。
（五） 原告否認被告所謂「跟父親劉居間金錢是互通有無，
有進有出，被告賺錢也會拿錢回家給父母親用。如86年間有給父親劉居170萬元的客票，其他經常是用現金給他們的，因此該100萬元不能說是被告向劉居借的」之抗辯。
參、被告抗辯略以：
一、形式觀之，此系爭所謂「口述遺囑」文書記載實非被繼承人劉居本人的口授遺囑，且文書並不是鐘榮楠、鐘玉英、林源潼與被告討論過後所寫，故被告不涉及偽造遺囑問題。
（一）今系爭所謂「口述遺囑」內容記載：「舅舅劉居先生，生前屢次交待我，死後所有財產留給孫子劉嘉峰，不給春林及月嬌」可得，此內容並非被繼承人劉居本人所為之敘述，而係劉居之外甥鍾榮楠記述自己自舅舅劉居口中所聽聞之事情，由形式上觀之，此文書記載不符民法第1195條第1款規定，並非劉居之口授遺囑。又根據鈞院94年度家訴字第15號判決認為該「口授遺囑」不符合要件，故非「遺囑」，僅為劉居生前有意思表示之證明而已，並非偽造遺囑；該件原告訴訟代理人蔡得謙律師也於訴訟中撤回確認所謂的「口授遺囑」，既非「口授遺囑」，當然亦無偽造遺囑之情事，合先敘明。
（二）若鈞院認為該上開文書記載仍屬口授遺囑，然此文書並非鐘玉英（已故）與林源潼所寫，而係鐘榮楠（已故）所寫，事先並未與被告討論，而係於92年1月20日召開親屬會議時，鐘榮楠提出與大家說明，當時有電話邀請甲○○及被告出席，甲○○拒絕參加，故鐘玉英於鈞院94年度家訴字第15號94年11月4日筆錄內證詞被原告斷章取義，筆錄所載「事先有討論過」等語，係指親屬會議的時間，而非指寫口授遺囑的時間，因鐘玉英、林源潼年紀大，事隔3年才出庭作證，故對時間點記憶已模糊。又親屬會議召開時，出席之親屬聽鐘榮楠說明並討論，當時被告在場，但未發表意見，此有林源潼在前揭案件同一期日的證述：「（問：當天你們寫的時候乙○○有無表達意見？）他當場沒有表示意見。」可證，故該文書非鐘榮楠、鐘玉英、林源潼與被告討論過後所寫，被告不涉及此文書之偽造與否問題。
（三）如上述，原告指稱被告與鐘玉英、林源潼共謀偽造口述遺囑云云，與事實不符，不足採信。另原告主張因鍾榮楠等人沒有電腦也不會打字，所以92年1月20日親屬會議紀錄，是被告打字並列印的云云，此與事實不符，該會議記錄並非被告所繕打，實際上鐘榮楠的女兒當時讀中山醫學院，有電腦也會打字，可能出自她手。
二、原告所主張繼承回復請求權、因繼承已取得之權利受侵害之回復原狀請求權或損害賠償請求權等，均已罹於二年時效而消滅。
（一）查縱使原告所稱被告共謀偽造口述遺囑為可採，原告至遲於鈞院94年度家訴字第15號94年11月4日到庭開庭當時，就已知悉此事宜，至本案訴訟提起時即98年9月14日，其繼承回復請求權早罹於二年時效而消滅，故爰依民法第1146條之規定主張時效抗辨。
（二）另原告請求被告返還於劉居死亡後所領取存款二分之一事，應係基於因繼承已取得之權利受侵害之回復原狀請求權或損害賠償請求權之行使，此亦係自知悉有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，原告92年11月26日存證信函、鈞院94年度家訴字第15號訴訟時，均已提及被告於劉居死亡後之91年10月31日領取劉居於台灣企銀二林分行之存款、二林農會活儲、二林郵局存款、在91年11月1日將劉居定存解約並領取及於91年10月31日將劉居將定存解約轉帳至被告帳戶內等事宜，而本案訴訟提起時即98年9月14日，「因繼承已取得之權利受侵害之回復原狀請求權或損害賠償請求權」早罹於二年時效而消滅，故爰依民法第197條之規定主張時效抗辨。原告確認繼承權部分，依學者見解及最高法院40年台上字第730號判例，超過時效後即不能再主張。
三、被告於劉居死亡後，於91年10月31日確實有領取劉居於台灣企銀二林分行之存款226,000元、二林農會活儲37,000元及二林郵局60,000元，另於在91年11月1日將劉居定存解約並領取399,500元，及於91年10月31日將劉居將120萬元定存解約，由劉居帳戶轉帳至被告合作金庫臺北分行帳戶內，惟此些錢均用於父親劉居喪葬費和遺產管理費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費與被告生活費。又劉居死前一年多，因重度中風行動不便，由被告在家中照顧，若劉居有去銀行提款也是由被告陪同或委託被告前往銀行辦理，劉居生前有說自己死後，甲○○會趕被告走，不讓被告住在鄉下祖屋中，所以劉居說這些錢以後用作自己死後的喪葬費、被告日後的生活費，故被告領銀行錢的取款單是父親劉居生前先蓋好章，授權給被告取款的，這些錢領出來後用於父親劉居的喪葬費、遺產管理費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費與被告生活費。依民法第1150條規定：「關於遺產之管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之。」，故被告自被繼承人劉居死後所取得之遺款，用於父親劉居喪葬費和遺產管理費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費，自為合法。惟被告因人在大陸上海、妻子目前在懷孕中，無暇趕回台灣討論案情、尋找單據，故尚未能提出相關支出證明。也無法對原告所提出墊儀費帳簿○○○鎮○○○段○○○○號上「祖厝」及其他土地、房屋支出一一過目並提出抗辯。又劉居死亡時，甲○○就與鄉親表示她無錢支出劉居的喪葬費，實際上只支出奠儀3萬元。又劉居之遺產包括不動產與金錢，本件應先分割遺產才能解決。
四、原告另稱，劉居於83年9月22日向原告借100萬元，只還20萬元，剩80萬元債務等等，此債務於鈞院刑事庭86年度易字第2073號刑事判決中，確認甲○○與劉居之間的債權債務（包括此筆80萬元債務）係虛偽的，且該借據也沒有寫明歸還日期，免支付利息，有贈與給劉居的意思。另查原告於92年04月24日申報劉居遺產稅未將此筆債務列在內，97年7月原告補申報鈞院94年度家訴字第15號判決回復原狀的劉居遺產，也未列入，足證明原告主觀上並不認為父親劉居有欠其此筆債務，於本訴訟才主張有此債務，要求被告連帶負責，目的就是要為難被告。又關於此100萬元部分，當時被告跟父親劉居間金錢是互通有無，有進有出，被告賺錢也會拿錢回家給父母親用。如86年間有給父親劉居170萬元的客票，其他經常是用現金給他們的，因此該100萬元不能說是被告向劉居借的。
五、原告甲○○所述於83年9月22日劉居代被告向甲○○借180萬元用以解決賴啟瑞與被告間的1,812,600元支票跳票事件，此項債務在鈞院刑事庭86年度易字第2073號刑事判決不被法院承認，這部分是劉居出面要原告解決這個問題，原告的確有拿180萬元出來，然原告沒有提出借據，故非借款，而係贈與；又和解時被告在監獄中，未與原告接觸過，不知父親劉居與原告是如何談的，後來原告出來解決此事，被告認為與自己無關，因為被告沒有要求他們出面解決，和解契約上被告之簽名係由劉居代簽，而當時好像講好90萬元和解，但不知為何原告拿出180萬元來和解，被告認為，為何90萬元可以解決的事情卻拿180萬元？又如果有借錢應該有講利息，且在被繼承人生前也應該會催討，然原告都沒有催討；又原告92年04月24日申報劉居遺產稅也未將此筆債務列在內，97年7月原告補申報鈞院94家訴字第15號判決回復原狀劉居的遺產，也未列入，足證明原告主觀認知上並不存在此項債務。
六、查原告為被繼承人劉居之法定繼承人，依民法第1148條規定占有、管理劉居所遺留之存款，並無原告所謂不當得利之情事。另原告請求給付標的為金錢，並非不動產，自無民法第767條所有物返還請求權之適用。
七、劉居生前表示其在銀行、郵局之錢於其死後除用為他喪葬費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費外，還有被告日後的生活費，劉居於91年10月30日死亡，被告92至96年，是住在台北市，97至98年搬到台北縣板橋市，依行政院主計處「平均每人月平均消費支出-按區月別分」，台北市
92 年至96年、台北縣97年平均每人月平均消費支出各為：
（一）92年：22,603元/月，一年為271,236元。
（二）93年：23,961元/月，一年為287,532元。
（三）94年：24,802元/月，一年為297,624元。
（四）95年：23,586元/月，一年為283,032元。
（五）96年：24,263元/月，一年為291,156元。
（六）97年：18,358元/月，一年為220,296元。
（七）98年：尚未公布，先參考97年度一年為220,296元。上開合計1,871,172元此即為被告自92年起自98年止之生活費最低標準，依被繼承人劉居生前意思，此費用由劉居所留下銀行、郵局存款支付。並聲明：駁回原告之訴。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被繼承人劉居因心肌梗塞於91年10月30日上午7時5分死亡，兩造均為劉居之繼承人。
二、被繼承人劉居死亡後，被告未經法定繼承人即原告甲○○之同意，於同年月31日領取劉居於台灣企銀二林分行之活儲226,000元、二林農會活儲37,000元及二林郵局存款60,000元，並將劉居台灣企銀二林分行定存120萬解約，轉帳電匯至被告合作金庫台北分行帳戶內，又於91年11月1日將劉居二林農會定存解約轉活儲399,500元，被告領取被繼承人劉居遺款總額共1,922,500元。
三、原告有拿180萬元與訴外人賴啟瑞和解。被告於83年間有收到劉居之100萬元。
伍、兩造之爭點：
一、被告有無偽造被繼承人劉居之口授遺囑，致尚失繼承權？
二、被告領取之1,922,500元是否均用於劉居之喪葬費和遺產管理費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費與被告生活費？被告領銀行錢的取款單是否為劉居生前先蓋好章，授權給被告取款？被告有無給付劉居一半遺款予原告之義務？
三、原告與被繼承人間是否仍有80萬元之借款債務存在？被告應否返還？
四、原告提出之180萬元與被繼承人間係贈與或借貸？被告應否返還？
陸、得心證之理由：
一、原告主張被告於被繼承人劉居死亡後，與證人鍾玉英、林源鐘、鍾榮楠等人共同偽造被繼承人之口授遺囑，應喪失繼承權。被告則答辯原告主張之遺囑不符合口授遺囑之要件，當然亦無偽造遺囑之情事，且遺囑非被告共同偽造等語。按偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者，喪失其繼承權；又按遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得依左列方式之一為口授遺囑：一、由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名。二、由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日，由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場密封，並記明年、月、日，由見證人全體在封縫處同行簽名，民法第1145條第1項第4款、第1195條分別定有明文。查依原告提出被告主張之口授遺囑，其內容記載「舅舅劉居先生生前履次交待我死後所有財產全部留給孫子劉嘉峰，不給春林及月嬌，記錄及見證人鍾榮楠..鍾玉英..林源潼.」等語，而證人鍾玉英於本院94年家訴字第15號塗銷抵押權登記事件94年11月4日審理時亦證稱:「口授遺囑我和鍾榮楠和林源潼商議後才說要寫的」、「口授遺囑約在劉居過世後快要一年才寫的」等語，而證人林源潼於上開案件94年11月4日審理時亦證稱：「是鍾榮楠寫的，我當時也在場，是在我姐姐鍾玉英家裡寫的，寫的時候劉居不在場」，「我記得是下午三點多才寫的」，「當天乙○○有在場」，「口授遺囑應該是劉居過世後才寫的，確實日期我已經不記得了」等語，此有上開案卷可稽。故從上開遺囑之內容及證人證詞觀之，上開遺囑之內容僅係鍾榮楠等人在被繼承人劉居死亡後，將被繼承人生前之意思記錄下來，並非被繼承人劉居生前在生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑之情形下，指定鍾榮楠、鍾玉英、林源潼等人為見證人，口授遺囑內容，由鍾榮楠、鍾玉英、林源潼等人記錄並為見證，故並不符合民法第1195條口授遺囑之要件，且偽造文書，係以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，本件鍾榮楠當時係以自己之名義記載其聽聞內容，並非以被繼承人劉居之名義記載，亦無所謂偽造遺囑之問題，而本院94年度家訴字第15號判決亦同此認定。上開遺囑既不符合口授遺囑之要件，且非以本人即劉居之名義為之，即無偽造遺囑之問題，從而原告主張被告共同偽造口授遺囑，依民法第1145條第1項第4款規定，應喪失繼承權，並請求確認被告對於被繼承人劉居之繼承權不存在，依法即屬無據，應予駁回。
二、原告主張被繼承人劉居死亡後，被告未經法定繼承人即原告甲○○之同意，利用被繼承人劉居身份證及及印鑑，於同年月31日領取劉居於台灣企銀二林分行之活儲226,000元、二林農會活儲37,000元及二林郵局存款60,000元，並將劉居台灣企銀二林分行定存120萬解約，轉帳電匯至被告合作金庫台北分行帳戶內，又於91年11月1日將劉居二林農會定存解約轉活儲領取399,500元，被告領取被繼承人劉居遺款總額共1,922,500元等情，業據原告提出跨行匯款申請書影本1張、取款憑條影本4張、郵政存簿儲金提款單影本1張為證，且為被告所不爭執，堪認原告此部分之主張為真實。又原告依不當得利主張被告應返還上開遺款之二分一，被告則抗辯此些錢均用於父親劉居喪葬費和遺產管理費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費與被告生活費，劉居說這些錢以後用作自己死後的喪葬費、被告日後的生活費，故被告領銀行錢的取款單是父親劉居生前先蓋好章，授權給被告取款的等語。原告則否認被告此部分之抗辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。被告所為之上開抗辯，乃為對被告有利之主張，應由被告負舉證之責，然被告對其此部分抗辯未能舉證以實其說，被告此部分抗辯即難採信。又被告上開抗辯，雖難採信，然兩造對劉居之遺產並未經分割、分配一節並無爭執，而被繼承人之財產於繼承人尚未分割、分配前係屬繼承人所公同共有，民法第1151條定有明文，無所謂那一特定部分係屬原告所有，故原告依不當得利及民法第767條規定，請求被告應返還原告應有部分二分之一即961, 250元及此部分之法定遲延利息，即屬無據，應予駁回。
三、原告主張被繼承人劉居生前於83年9月22日向原告借款100萬元借予被告使用，劉居後來返還原告20萬元，尚有80萬元尚未返還，被告為該借款之使用人，依民法第民法第1148條、第1153條，應負返還之責。被告則不否認有收到劉居之100萬元，惟抗辯本院刑事庭86年度易字第2073號刑事判決中，確認甲○○與劉居之間的債權債務（包括此筆80萬元債務）係虛偽的，且該借據也沒有寫明歸還日期，免支付利息，有贈與給劉居的意思。另查原告於92年04月24日申報劉居遺產稅未將此筆債務列在內，97年7月原告補申報鈞院94年度家訴字第15號判決回復原狀的劉居遺產，也未列入，足證明原告主觀上並不認為父親劉居有欠其此筆債務等語。經查，原告主張此部分之事實，業據原告提出借據、還款立據、跨行匯款申請書、存摺影本等為證。又查，依據原告提出之借據，其內記載利息每月依銀行放款息為計算利息，無定期清償還，故應屬民法第478條之不定期消費借貸契約。又債務成立後，債權人得免除債務人之債務，故被繼承人劉居於83年12月2日返還原告20萬元，原告將利息當場退還劉居，應屬免除劉居該段期間之利息債務，故被告抗辯該借據也沒有寫明歸還日期，免支付利息，有贈與給劉居的意思云云，顯不足採。又本院審酌本院刑事庭86年度易字第2073號刑事判決書之內容，該案件係因被告與訴外人賴啟瑞發生商業上糾紛，跳票1,812,600元，而劉居同為票據債務人，為恐不動產日後遭強制執行，故與原告共同基於犯意聯絡，虛偽將劉居名下坐落彰化縣○○鎮○○○段389之17地號之土地，設定最高限額抵押6百萬元之抵押權予原告，並將坐落同前段389之11地號土地，以買賣為原因，為所有權之移轉登記予原告，而觸犯使公務員登載不實罪，惟該案之判決理由僅敘明原告與劉居之間之借款金額究有多少，因劉居與兩造所言借款金額有所不一而屬可議，及劉居與原告調借款項之時間均發生在83年以前，為何遲至86年4月始辦理所有權移轉登記及設定最高限額抵押，動機可議，因而認原告與劉居之間之買賣及設定最高限額抵押應屬虛偽，並未直接調查借據、還款立據等證物，且亦未直接認定原告與劉居之間之借貸關係為虛偽，故被告抗辯本院刑事庭86年度易字第2073號刑事判決中，確認原告與劉居之間的債權債務係虛偽云云，本院認尚不足採。至於原告於92年04月24日申報劉居遺產稅未將此筆債務列在內，97年7月原告補申報本院94年度家訴字第15號判決回復原狀的劉居遺產，也未列入等情，雖為原告所不爭執，惟本院認此部分無礙於原告與劉居間借貸關係之認定，被告據此抗辯借款係虛偽云云，本院認同屬無據。被繼承人劉居既遺有對原告80萬元之不定期借款債務，兩造均為劉居之繼承人，依民法第1148條及第1153條第1項規定，自應負連帶清償責任。又按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔，民法第280條定有明文。兩造均為劉居之繼承人，雖對劉居之借款債務負連帶清償之責，惟被告始為該貸款實際使用人，故依民法第280條規定，在兩造內部間，應由被告負單獨之清償之責。再依民法第478條規定不定期消費借貸契約，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。而查，原告已於98年4月10日曾經以彰化縣二林郵局第50號存證信函催告被告返還上開借款，此有原告提出之存證信函可稽，惟被告至今仍未返償。從而原告依前揭法律規定，起訴請求被告應給付原告80萬元為有理由，應予准許。
四、原告主張86年5月1日被告經營之公司與訴外人賴啟瑞發生商業上糾紛，跳票1,812,600元，被告為春風股份有限公司經營負責人，劉居為董事，故劉居代被告出面向原告借款180萬元，代墊償還賴啟瑞與被告商業糾紛之跳票款，由原告臺灣中小企業銀行二林分行帳戶轉帳領出現金162萬元開立台銀本票及現金18萬元，在朱浩萍律師、陳修義律師見證下與賴啟端達成和解，本案造因於被告經營公司不善，週轉出問題與賴啟瑞發生跳票糾紛，該債務應由被告負責，故原告爰依民法第1148條、第1153條之規定，請求被告負連帶責任等語，並提出存款不足退票單、存摺影本、支票影本3張、和解契約書影本為證，被告則不否認原告提出證物之真正，且承認有與賴啟瑞發生糾紛，跳票1,812,600 元，及原告有提出180萬元與賴啟瑞和解之事實，惟否認有借貸之法律關係，辯稱當初和解時，被告人在監獄，沒有和原告接觸，也沒有要求原告出來解決，故被告認為是贈與關係，和解契約上被告之簽名係由劉居代簽，且原告沒有催討，原告92年04月24日申報劉居遺產稅也未將此筆債務列在內，97年7月原告補申報鈞院94家訴字第15號判決回復原狀劉居的遺產，也未列入等語。經查，依原告提出之和解契約書影本，其上第四條記載「甲方( 即訴外人賴啟瑞)前對甲○○及乙方劉居提出偽造文書之告訴(審理案號：彰化地方法院86年度易字第2073號)，茲經乙方劉居向甲方解釋清楚，本件事實確為乙方劉居出售甲○○並辦理抵押權設定，用供劉居轉借乙方乙○○，本件和解金額一百八十萬元亦為甲○○借貸予乙方劉居.... 」等語，其上並有劉居、原告及賴啟瑞之親自簽名，足見原告主張劉居曾向原告借用180萬元解決被告與賴啟瑞間之跳票糾紛，應可採信。至於被告抗辯原告於92年04月24日申報劉居遺產稅未將此筆債務列在內，97年7月原告補申報本院94年度家訴字第15號判決回復原狀的劉居遺產，也未列入等情，雖為原告所不爭執，惟本院認此部分無礙於原告與劉居間借貸關係之認定，被告據此抗辯借款係虛偽云云，本院認尚屬無據。又被告辯稱當初和解時，被告人在監獄，沒有和原告接觸，也沒有要求原告出來解決，故被告認為是贈與關係云云，惟本件原告係基於借款債權人之身分，請求債務人即被繼承人劉居之繼承人清償，並非基於繼承被繼承人劉居之債權向被告請求，故原告與被告間是否成立借貸關係，並非本件之重點，重點係原告與劉居間是否成立借貸關係，故被告此部分抗辯無礙於本院前揭之認定。被繼承人劉居既遺有對原告180萬元之借款債務，兩造均為劉居之繼承人，依民法第1148條及第1153條第1項規定，自應負連帶清償責任。又兩造雖對劉居之借款債務負連帶清償之責，惟被告始為該貸款實際使用人，故依民法第280條規定，在兩造內部間，應由被告負單獨之清償之責。惟依民法第478條規定，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。而查，原告自認此180萬元與劉居約定最慢106年4月1日要還清，故依上開法條規定，本件清償期尚未屆至，債務人尚無清償之義務。從而原告依前揭法律規定，起訴請求被告應給付原告180萬元為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依借貸及繼承之法律關係，起訴請求被告應給付原告80萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
家事法庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
書記官 顧嘉文