臺灣彰化地方法院民事判決 98年度建字第1號原 告 國立彰化生活美學館（原名國立彰化社會教育館）法定代理人 戊○○訴訟代理人 李淑女律師被 告 大眾商業銀行股份有限公司台中分行法定代理人 丁○○訴訟代理人 林欣屏律師受告知人 皇廷營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求返還保證金事件，本院於民國99年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文㈠被告應給付原告新台幣柒佰伍拾捌萬肆仟壹佰陸拾捌元及其中
新台幣肆佰伍拾捌萬肆仟元自民國97年5月20日起，其中新台幣叁佰萬零壹佰陸拾捌元自95年1月20日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢訴訟費用由被告負擔百分之十九，餘由原告負擔。
㈣本判決於原告以新臺幣貳佰伍拾貳萬捌仟零伍拾陸元供擔保後
得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變更或物之交付前，以新台幣柒佰伍拾捌萬肆仟壹佰陸拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：㈠原告起訴主張所依據之法律關係即訴訟標的為履約保證及預付款保證契約，於訴狀送達後之民國（下同）
98 年8月27日追加侵權及不當得利之法律關係，被告表示不同意被告為訴之追加，按訴訟標的理論我國雖經修法仍採傳統訴訟標的之理論，但其理論有下列缺點：⑴同一事件，往往因實體法上請求權競合，而有不同之訴訟標的，原告得提起多次訴訟，被告須作多次應訴，徒然增加當事人之訟累，並浪費司法資源，加重法院之負擔。⑵傳統訴訟標的理論下，法院之重心擺在如何終結個別之案件，而非解決當事人之私權紛爭，與原告請求法院保護私權之目的及民事紛爭應有之功能，大相逕庭。⑶同一事件，如實體法上有數個不同之請求權，即可分別提起訴訟，不受一事不再理之拘束，因此可能有數個判決併存，不僅徒增無益之訴訟程序，且將造成強制執行上之困擾。我國於89年2月96日為救濟上開理論之缺失，除增設民事訴訟法第199條之1增加法院闡明之功能外，同時在請求權基礎事實同一下，原告得不經被告同意，在事實審任意為訴之變更、追加，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款即明所追求之目標為救濟傳統訴訟標的理論之缺失，而達紛爭一次解決性之理想。本件兩造之請求權之基礎事實為彰化社會教育館遷建新館工程所由生之法律關係，本院認有民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一之情形，原告訴之追加於法即無不合。㈡原告請求本院向訴外人皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）依民事訴訟法第
65 條為訴訟之告知。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：原告國立彰化生活美學館（原名國立彰化社會教育館）於94年9月間招標辦理「國立彰化社會教育館遷建新建工程」之工程契約（下稱系爭工程契約），工程總價為新台幣（下同）2億5千1百萬元，依投標須知第三節規定得標者即皇廷公司於決標次日起十日內，應按決標總價百分之十，提送保證金作為履約保證，被告遂於94年10月24日出具履約保證金連帶保證書4張，每張保證金477萬5千元，共計1,910萬元；又依系爭工程契約第6條規定，原告雖須預付契約工程總價百分之三十之工程款給皇廷公司、即7,530萬元，並由原告自每期應付皇廷公司之工程估計價款中，按百分之25起至百分之百止，隨估驗計價逐期扣回，惟為恐皇廷公司嗣後無法清償該預付款或無法自工程估驗計價款中悉數扣回，由被告公司須出具「預付款保證連帶保證書」交原告收執，嗣皇廷公司於96年12月間爆發財務危機，於97年
1 月31日撤離工地，原告不得已於97年5月19日解除系爭契約，核計皇廷公司工程進度僅估驗至百分之50，原告自得依據「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」請求被告給付履約保證金955 萬元，及預付款2,890 萬3,952 元，對預付款請求款部分認被告違反專款專用之控管流程，即承攬人請款後經原告（業主）確認無誤知會被告後始得將預付款撥至廠商存款戶，被告竟將預付款全數撥付，已違背委任契約及有侵權之事實，爰本於保證契約、委任及侵權損害賠償之法律關係，求為判決⑴被告應給付原告38,453,952 元，及其中28,903,952元自95年1 月20日起，其中9,550,000 元自97年5 月19日起，均至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保請求宣告假執行等語。
二、被告則略以：⑴被告履約保證金連帶責任及預付款還款連帶保證責任於97年3月15日已到期，原告並未於到期前以書面通知被告，因此被告相關責任均已免除。⑵被告依約應有權洽其他廠商代替皇廷公司就未完成部分續行履約，故原告未曾告知被告是否欲代洽其他廠商，即行請求履約保證金，為法所不許。⑶即認被告應負責，被告所負責任應隨工程進度遞減，至多被告僅負4,775,000元之履約保證責任，超過此數額之主張無理由。⑷除不同意原告就訴訟標的委任及侵權損害之追加外，如法院准予追加，則被告否認有受委任為預付款之控管自無任何侵權行為等語資為抗辯，求為駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。
三、兩造不爭事項：⑴被告於94年10月24日因系爭工程為皇廷公司出具履約保證金連帶保證書4張，每張金額477萬5000元，並於95年1月9日出具預付還款連帶保證書金額5,873萬4千元，嗣於97年1月18日換簽新保證書，保證書均載明「本保證書有效期間自本保證書簽發日起至97年3月15日止」，前開預付款還款連帶保證金額縮減至2,890萬3,952元。⑵訴外人皇廷公司於96年12月間爆發財務危機，於97年1月31日撤離工地，經原告以存證信催告三日內復工遭拒，原告於97年5月19日以公函通知解約。⑶原告於95年1 月20日將工程預付款5,873 萬4 千元匯入皇廷公司帳號000000000000帳戶內。
四、兩造爭執事項：⑴被告出具之「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證書」之法律上屬性為何？⑵對於已發生之保證責任，原告是否有義務於97年3月15日前通知被告？亦即被告未於97年3月15日以前通知原告付款即無付款之理由是否可成立。⑶被告抗辯「預付款還款保證連帶保證書」未經法院公證是否有理由？⑷被告就預先支付皇廷公司設於被告銀行之預付款，應以專款專用方式撥付，有無委任關係，被告不應撥付而撥付，是否處理委任事務有過失或逾越權限而生侵權之責？⑸若認被告有給付履約保證金及預付款之責任，應給付之金額為何？系爭工程之累積計價為百分之50或逾百分之80？
五、得心證之理由：㈠按民法第73條規定法律行為，不依法定方式者，無效。但法律
另有規定者，不在此限。此為法律所規定之要式行為，除例外規定外，法律行為不依一定方式，不能發生法律上之效力，當事人間對於任意方式之法律行為固可合意訂立不依一定之方式為無效，如該方式僅在保全證據如公證行為，當事人間對違反該方式之法律行為效果均已充分認知後仍無異議而履行契約，應認當事人已合意改變契約之方式，事後因契約履行蒙受不利益之一造自不得再主張契約無效，此為契約自由及誠信原則之當然解釋，本件被告對於預付款保證書未經公證而無效之記載視而不見，並依約履行，即不得事後主張無效，先以敘明。㈡按工程契約廣義言，包括工程建設之規劃、設計、施工、營運
等工作內容之契約，而由業主與承攬人約定，由承攬人完成一定之工作，業主給付報酬之工程施工契約，則為工程契約核心，工程設計與施工監造契約，均已使此工程施工契約完成為其目的，由於大型工程施作，契約履行期長，爭議處理金額龐大，手續繁雜且礦日費時，故業主在一定事件發生時，冀求優勢之地位，要求擔保銀行應先行付款，我國政府採購法第30條第
1 項規定「機關辦理招標…得標廠商須繳納保證金或提供其他擔保。…」同條第2項則規定「押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存單、銀行開發或兌保之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之」，得標廠商得以現金、權利質權、票據等方式提供擔保，實務上最常見的就是廠商繳交履約保證金與銀行提供履約保證書，本件為依政府採購法所招標之工程，則「履約保證金連帶保證書」之性質即值探討，此種契約為非典型契約，民法雖無關於履約保證之規定，然因私法法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。依實務上之見解對履約保證契約從契約之從屬性或獨立性觀點出發作不同之觀察，有⑴保證契約說（見最高法院87年台上字第1928號判決、86年台上字第3183號判決、台南高分院94年重上字第23號判決、台灣高等法院90年重上字第564 號判決）。⑵付款之承諾說（見最高法院90年台上字第972 號判決、92年台上字第1067號判決、93年台上字第1229號民事判決、95年台上字517 號判決）⑶擔保契約說：當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定給付，此契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即有給付之義務，不以主債務有效成立為必要，不得主張債務人所有之抗辯，與民法上之保證契約具從屬性或補充性不同（見最高法院94年度台上字第1134號判決及97年台上字83號判決）。按「履約保證金連帶保證書」之性質屬立即照付約款，使得擔保權利人依其書面約定取得擔保銀行之付款，其目的在擔保「工程品質如期完工」，在擔保承包商應負之無瑕疵擔保與債務不履行之責任，故擔保權利人可以允許承包商不給付履約保證金，而由有清償能力之擔保銀行為保證書之承諾，功能上為等同擔保現金之給付，其契約性質非與承包商完全無關且獨立之擔保契約，仍係依存於主債務人即承包商對業主之債務不履行或瑕疵擔保責任之存在或消滅，換言之，業主與承包商間之紛爭，即是否確有擔保目的之擔保情事，並無法永久、完全排出擔保銀行爭執之可能性，因保證銀行之抗辯權不僅為保證人之權利亦為義務，如保證人不為抗辯而逕向債權人清償，則保證人不得向主債務人行使民法第749 條求償權，此時主債務人得援引民法第299 條規定拒絕保證人清償。參考德國法例雖肯認「立即照付條款」在契約上之功能性，而銀行付款義務為「一經請求立即照付」（
at first demand,auf erstes Anfordern），不得援引原承包商與業主間法律關係之抗辯而付款，但定性為「先付款、後爭議」（erst zahlen,dann prozessieren ），僅在暫時性課予保證銀行付款之義務，保證人應先為給付，但仍屬保證債務，保證人事後仍得向債權人抗辯之主張，而認立即照付約款並未永久排除保證契約之從屬性，否則保證人與主債務人間之求償關係難以妥善解決。本院認此種看法與本件契約本質相符，可資採認。
㈢查本件兩造於97年1月18日所訂履約保證金連帶保證書第四點
約定「本保證書有效期間自本保證書簽發日起，至97年3 月15日止」，依兩造不爭執第⑵訴外人皇廷公司於96年12月間爆發財務危機，於97年1 月31日撤離工地，經原告以存證信函催告三日內復工遭拒，原告於97年5 月19日以公函通知解約。則訴外人皇廷公司於97年1 月31日撤離工地即已發生債務不履行之責任，其發生日期在被告上開契約擔保期限內，此時被告即應負履約擔保之責，除怠於通知造成被告財務風險之控管不利，形成損失之歸責外，被告應負責任與何時通知被告無必然關聯性，次應審究者被告雖未履行「先付款」之責任，如造成本件工程之損失可由原告另為請求，但本院於審理仍應審酌「後爭議」之付款金額為多少？即工程驗收之百分比，按本件為政府採購法完成招標及興建之工程，依政府採購法第71條第1 項規定：機關辦理工程、財物採購應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。第2 項規定：驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管或使用單位會驗。並於政府採購法施行細則第96條詳細規定驗收紀錄應記載事項，原告與皇廷公司所訂估驗款契與已載明：本工程自開工起每月底各辦理估驗計價一次，估驗時應由乙方提出估驗明細表（含施工相片、數量計算式）經監造人簽認，送甲方審查簽辦後，給付該工程期內完成工程金額百分之95。另第14條第㈠項記載：本工程開工前，甲方委託蔡博維建築師事務所為監造單位，代表甲方執行相關作業並監督乙方履行本契約各項應辦事項。其對乙方指示與監督行為效力視同甲方，按96年12月14日之第18次估驗紀錄所附國立彰化社會教育館遷建新館工程匯款明細表皇廷公司估驗累計金額為147,343,666.62元，與其工程總金額187,207,993 元（另有嘉韻水電企業有限公司63,792,007元共同得標）為百分之78.705，經由蔡博維建築師簽證，雖原告於97年1 月4 日以公函通知皇廷公司本次估驗經本館審查「外牆水新模面等缺失」尚未修改完成，故工程實際進度仍未達80％，且依合約規定落後預定進度百分之十者暫停估驗，請蔡博維建築師事所務重新核算辦理。但原告並未能提出新驗收紀錄為證，該估驗紀錄形式上有政府採購法施行細則69條之外觀，且與17次估驗紀錄僅少主驗人員驗章，基本上尚屬可信，且依17次驗收紀錄以觀，17次施工進度計算表皇廷公司累進進度為百分之48.45 有施工進度計算表在卷，則18次施工進度為百分之78.71 減百分之
48.45 為百分之30.26 ，依系爭工程契約第1 項記載：本工程自開工起，每月底各辦理估驗一次，估驗時應由乙方提出估驗明細（含施工相片、數量計算方式）經監造人核對簽認，送甲方審查簽辦後，給付該期內完成工程金額百分之九十五。第3項復規定全部工程完工時，須經正式驗收合格辦妥保固程序後，無息給付尾款，是本件尚未完成驗收前，皇廷公司僅能請領就第18次施作工程進度之百分之95工程款，另百分之5 工程款需完成驗收後才能請領，系爭第18次工程未完成驗收以百分之95計價作為推估完工至多進度尚屬合理（即未驗收前最多可估驗額度，但實際有可能完工低於此進度），則18次施工進度百分之30.26 乘以百分之95為百分之28.75 ，加上17次以前之累進進度百分之48.45 為百分之77.2，且經本院傳訊主驗人員甲○○證稱：經建築師計算約完成百分之76（見98年10月20日之言詞審理筆錄），是本院認為上開18次估驗扣除部分未完工者，實際監工者為建築師，其計算完工者為百分之76為可確信之數據，，此為本院認定皇廷公司完工之比例為百分之76，原告雖主張應依台灣省建築師工會鑑定報告為百分之53，業經證人甲○○證稱：「這是工程介面銜接問題，另一個廠商來，重新發包廠商要接不是這麼快可以接」，「介面的損失皇廷將來要承擔，因為工程停工，我們要發包，如果皇廷不停工，就不須要找廠商，就沒有介面之損失」（見同日言詞審理筆錄），是鑑定報告因考慮後續完工因素所為鑑定，尚不得作為驗收完工之實際認定確據，是本件被告應負履約保證金之額度為擔保總額度之1,910 萬元乘以未完工之比例即百分之24（百分之百減百分之76為百分之24）為458 萬4,000 元（19,100,000元×24% ＝4,584, 000元），利息起算為97年5 月19日以彰美行字第0970001546號函通知被告應負賠償責任之翌日即97年5 月20日起算至清償日之遲延利息，超過部分於法不合不應准許。
㈣另預付款之性質為業主為替承攬商提供得標商之備料資金，以
穩固建商之財力結構俾完成工程建設，性質上為預付款性質，由業主依建商完工程度經由估驗抵充（契約稱扣回）作為工程之一部，被告所簽立之預付款保證連帶保證書，性質上係保證「機關依契約認定有不得發還廠商預付款還款保證之情形者」，包括沖抵不實，或其他工程瑕疵或未施作，致工程進度與廠商應領之工程預付款額度不符，本具有保證之性質，保證債務本為從債務，如主債務不存在，保證債務自無從發生；又主債務人所有之抗辯，保證人均得主張之，主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張，本件金額高達5,873 萬4 千元，兩造於契約中約定「機關依契約認定有不得發還廠商預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息百分之五之利息如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利」，其契約設計上與前開履約保證同具有「先付款、後抗辯」之法律性質，依原告與皇廷公司所訂系爭工程契約預付款第4 項規定：「工程估驗累計達契約總價百分之二十（含）時，開始自每期估驗款扣回預付款，其扣回金額為當期估驗價款之三分之一，工程估驗款累計達決標總價百分之八十（含）時，剩餘之預付款全部扣回」，本件被告自認僅剩629,539 元存於皇廷公司戶頭未被領取，則依上開完工進度百分之76，除以百分之80（依約可全數將預付款領回）之比例為百分之93.82 ，是皇廷所領保證金百分之93.82 為其施工完成應可領得款項，百分之6.18（百分之百減百分之93.82 減百分之6.18）為則為溢領，為原告應負之責任，為362 萬9,761 元（58,734,000元×6.18％＝3,629,761 元），上開金額應扣除原告可以領回之前開戶頭內之629,539 元為300 萬168 元（3,629, 761元－629,593 元＝3,000,168 元），利息部分依被告簽立之依預付款還款連帶保證書記載利息自預付款給付予契約所載受款人之日起至機關領得還款日止，原告已提出95年1 月20日撥付預付款至被告戶頭之匯出匯款回條聯（見98年5 月13日之原證11），故利息應自95年1 月20日起算至清償日止，原告對被告預付款賠償金額請求權於此範圍內有理由，超過部分則不應准許。
㈤原告認被告違反專款專用之撥款管制原則，違法將預付款撥入
承攬人皇廷公司之戶頭另依委任契約及侵權損害賠償為請求被告給付如訴之聲明，被告否認有管制撥款流程之義務，原告就其主張之事項固據其提出95年1月12日彰社秘字第0950000198號函為證，為被告所否認，擬文稿之前公務己○○到庭亦證稱「（被訊及上開函文是否有發給大眾銀行？）有，是以電子交換公文發文，對方有無收到不清楚」（見99年5月11日言詞審理筆錄），是並無確切證據證明被告有收訖該公函，按民法第528條規定稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。原告上無法證明兩造間有確委任代為控
制工程預付款撥付之契約存在，且按原告所提專款專用之控管流程為：廠商出具供應商或協力廠商工程請款明細（載明工程名稱、付款日期、付款行庫帳號）及發票、應付票據影本=>業主確認發文並知會銀行=>銀行憑業主來文，將預付撥匯至廠商付款支票存款帳戶=>票據兌現後，由廠商向銀行及業主提供對帳明細，原告自承亦未照該控管流程行文被告銀行，業據原告工程經辦人員己○○證稱「（被訊及你們有無這樣做？）我們沒有這樣做，所以真實狀況是他們自己可以申請出來」（見99年5 月11日言詞審理筆錄），是遑論是否有此約定不論，即認有此約定，原告自己尚且做不到，反苛求被告依約而為即屬違背誠信原則，且兩造自95年1 月9 日簽立預付款還款連帶保證書金額從5,873 萬4 千元至97年1 月18日換約時扣除被告已付款金額後縮減為2,890 萬3,952 元，原告對被告撥付預付款之方式亦未提出異議，是原告主張被告違背專款專用之委任契約另有侵權損害賠償之責，因無法舉證，其主張即無可採信。
㈥綜上，原告依據履約保證金連帶保證書請求被告給付458 萬4,
000 元及預付款保證連帶保證書請求被告給付300 萬168 元，兩者相加為758 萬4,168 元（4,584,000 元＋3,000,168 元＝7,584,168 元），及其中458 萬4,000 元自97年5 月20日，其中300 萬168 元自95年1 月2 日起均至清償日止之法定遲延利息為有理由，應准所許，超過部分為無理由，應予駁回。
㈦兩造分別陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，原告勝訴
部分經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
㈧本件判決結果之基礎事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
民事第二庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
書記官 詹國立