臺灣彰化地方法院民事判決 98年度建字第17號原 告 彰化縣政府法定代理人 卓伯源訴訟代理人 何志揚律師複代理人 賴麗卿被 告 喬聯工程顧問股份有限公司法定代理人 黃裕郎訴訟代理人 羅豐胤律師複代理人 林雯琦律師
廖學能律師被 告 三聯發工程有限公司法定代理人 鐘儀欽訴訟代理人 許桂挺律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告喬聯工程顧問股份有限公司應給付原告新台幣貳佰參拾捌萬玖仟玖佰玖拾柒元，及自民國九十八年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告喬聯工程顧問股份有限公司負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾玖萬柒仟元為被告喬聯工程顧問股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告喬聯工程顧問股份有限公司以新臺幣貳佰參拾捌萬玖仟玖佰玖拾柒元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告於民國98年6月5日民事起訴狀聲明原為「㈠被告喬聯工程顧問股份有限公司（下稱被告喬聯公司）應給付原告新台幣（下同）6,562,634元，及本書狀繕本送達被告喬聯公司之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告三聯發工程有限公司（下稱被告三聯發公司）公司應給付原告8,137,033元，及本書狀繕本送達被告三聯發公司之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被告負擔。」等語（見本院卷㈠第6頁反面）。嗣原告於99年2月23日以民事擴張更正聲明意旨狀擴張更正聲明：「㈠被告喬聯公司應給付原告11,558,889元，及本書狀繕本送達被告喬聯公司之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告三聯發公司應給付原告15,619,701元，及本書狀繕本送達被告三聯發公司之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷㈡第152頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，合先敘明。
貳、實體事項
甲、原告原起訴主張：
一、原告於民國（下同）93年12月21日就「石笱排水改善工程（花壇段）」及「石笱排水固堤工程（大村、員林段）」等二件工程委託設計、監造案與被告喬聯公司簽訂「彰化縣政府工程委託設計、監造契約書」（下稱系爭工程設計監造契約），且系爭工程設計監造契約之總價為132萬元（然最終契約金額為1,348,400元，見本院卷㈠第397頁）。原告並將其中「石笱排水改善工程（花壇段）」（下稱系爭改善工程）辦理公開招標，俟決標由被告三聯發公司以4,229萬元得標，並於94年6月23日由原告與被告三聯發公司簽訂「彰化縣政府工程契約」（下稱系爭改善工程契約），由被告三聯發公司承攬施作系爭改善工程。系爭改善工程於94年7月3日開工，並於96年2月12日竣工，驗收合格日為96年7月11日。且依據系爭改善工程契約第16條第1款、第6款第2目約定，系爭改善工程之保固期間應自96年7月12日起至99年7月11日止。
二、詎料系爭改善工程於保固期間內陸續發生四段損壞處：㈠其中二段損壞處：
⒈關於工區9K+600~9K+800右岸漿砌塊石護岸（此依照國立交
通大學土木工程學系【以下簡稱交大土木系】101年3月12日所製作鑑定報告書【下稱系爭交大鑑定報告】之統一用語）及工區9K+250左側護岸及道路（此依照交大土木系所製作系爭交大鑑定報告之統一用語）分別於96年8月13日、96年10月6日發生損壞，經原告於同年8月16日、10月6日多次函請被告三聯發公司進場修復，惟被告三聯發公司表示：需待損壞原因查明及責任釐清後如有疏失才願意進場修復等情，原告遂於96年12月31日委託中華民國水利技師公會（下稱系爭水利公會）辦理損壞原因鑑定並支出鑑定費670,000元。
⒉且為避免損壞面積持續擴大危及民眾公共安全，故經由水利
公會會同兩造於97年1月7日下午2時30分至上開2處工程損壞處現場進行會勘後，經被告三聯發公司同意由原告先行辦理搶修9K+250左側護岸及道路毀損，俟鑑定釐清損壞責任後再依責任比例負擔搶修費用，此部分搶修費用原告共支出1,131,500元。至於工區9K+600~9K+800右岸漿砌塊石護岸於人車出入較不頻繁因此俟鑑定釐清損壞責任後再行修復。
⒊嗣系爭水利公會於97年6月14日完成系爭改善工程損壞原因
鑑定報告書初稿並通知原告，且於同年11月5日完成定稿（下稱系爭水利公會鑑定報告），而依據系爭水利公會鑑定報告書初稿記載，原告與被告喬聯公司及三聯發公司於97年8月5日於原告水利資源處第二會議室召開系爭改善工程鑑定結果協商會議（下稱97年8月5日協商會議），會中關於議題二確認各單位須負責比例兩造共同做成決議：「…經討論結果，各單位對於須負責任比例（採用水利公會鑑定報告書比例區間之平均值）均無其他異議，故對於後續負擔金額係採用本議題決議事項辦理…」。因此，原告即依據系爭水利公會鑑定報告及97年8月5日協商會議結論，將原告就上開2處工程損壞所支出修復費用，依系爭水利公會鑑定報告初稿所鑑定責任比例平均值計算渠等應各自負擔金額，另於98年3月30日以府工水字第0000000000號函（下稱原告98年3月30日函文）請被告喬聯公司及三聯發公司於發文日起1個月內繳交，其中，原告應負擔2,403,813元，被告喬聯公司負擔4,158,821元，被告三聯發公司負擔1,570,699元（見本院卷㈠第8頁反面）。
⒊惟依據系爭工程設計監造契約第21條約定，原告應負擔上開
2,403,813元之金額亦應由被告喬聯公司負擔，故被告喬聯公司應賠償原告6,562,634元（見本院卷㈠第9頁）。
㈡關於另二段損壞處：
⒈工區左岸9K+400~9K+500左岸護岸及道路及9K+400～9K+550
右岸漿砌塊石護岸（此依照交大土木系所製作系爭交大鑑定報告之統一用語）於保固期間內，因97年7月鳳凰颱風襲台而造成損壞。
⒉原告依據系爭改善工程契約第16條第4款約定動用工程保固
金代為辦理修復，而於97年10月就損壞較嚴重區段先行代為辦理搶修作業，搶修經費為334,400元。另本案設施損壞費用依原工法及行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）98年1月參考物價經概算後為6,678,470元，上開金額合計後為7,012,870元，扣除被告三聯發公司之工程保固金446,536元，被告三聯發公司尚應賠償原告6,566,334元（計算式：7,012,870元－446,536元＝6,566,334元）。
⒊原告遂同樣以98年3月30日函文函請被告三聯發公司於發文日起1個月內繳交。
㈢綜上，被告喬聯公司應賠償原告6,562,634元，被告三聯發
公司應賠償原告8,137,033元（計算式：1,570,699元+6,566,334元＝8,137,033元）。
三、關於原告對被告喬聯公司及三聯發公司之請求權基礎：㈠被告喬聯公司部分：
⒈依據系爭工程設計監造契約第19條、第21條約定及系爭水利
公會鑑定報告，被告喬聯公司既為原告所委任設計、監造單位，於設計時並未規定壓密（實）度及相關檢驗，監造時亦未發現隔樑施工不良之事實，原告自得請求被告喬聯公司負賠償損害。
⒉另依據97年8月5日協商會議之決議：「…各單位對於須負責
任比例（採用鑑定報告書比例區間之平均值）均無其他異議，故對於後續負擔金額係採用本議題決議事項辦理…」（見本院卷㈠第9頁反面至第10頁）。
㈡被告三聯發公司部分：
⒈依據系爭改善工程契約第16條第4款約定及系爭水利公會鑑
定報告認為被告三聯發公司顯然有施工不良情形，系爭改善工程於保固期間內損害，原告自得動用保固金支付修復費用，不足者，再向被告三聯發公司求償。
⒉另依據97年8月5日協商會議之決議：「…各單位對於須負責
任比例（採用鑑定報告書比例區間之平均值）均無其他異議，故對於後續負擔金額係採用本議題決議事項辦理…」。
⒊依據系爭水利公會鑑定報告認為被告三聯發公司顯然有施工
不良之瑕疵，而導致工程發生上開之損壞，原告經限期催告被告三聯發公司進場修補均未果，故原告依據民法第493條第1、2項、第495條第1項及第499條之規定，請求被告三聯發公司償還修補必要費用及損害賠償。又依民法第227條第1、2項，被告三聯發公司承攬系爭改善工程，然竟因可歸責被告三聯發公司施工不良等原因不完全給付，導致原告所發包之系爭工程受有第一段損害，原告自得依關於給付遲延或給付不能之規定，請求被告三聯發公司負瑕疵給付及加害給付之損害賠償（見本院卷㈠第10頁至第11頁反面）。
四、原告對被告三聯發公司公司抗辯所為之陳述：㈠依據系爭工程契約第16條第4款約定及97年8月5日協商會議
記錄、民法第493條第1項、第2項、第495條與第499條等規定，則被告三聯發公司已自承原告已多次發函催告被告三聯發公司進場修補瑕疵，被告三聯發公司卻未修補，原告自得請求被告三聯發公司償還修補之費用。且依據民法第227條第1項、第2項規定，被告三聯發公司針對第一段損壞部份既有施工不良等不完全給付，原告自得請求被告三聯發公司負瑕疵給付及加害給付之損害賠償責任，而上開請求權依據係屬競合關係，請本院擇一為有利於原告之判決。
㈡另關於是否逾民法第514條之1年除斥期間規定，因第一段損
壞部份發生之際，原告尚無法確定損害之原因及應負損害賠償責任之義務人為何人，直至系爭水利公會鑑定報告疏於97年11月15日作出，原告方知悉，且依據97年8月5日協商會議記錄內容，原告請求權之起算點應自97年11月15日起算，自無逾越1年除斥期間規定。此外，關於第二段損壞部份之抗辯，亦同第一段損害之主張（見本院卷㈡第14至16頁）。
㈢關於向被告三聯發公司求償金額不一致之原因，係因97年8
月5日協商會議之金額3,829,727元僅為當時概估金額，並無相關計算明細，經原告重新計算明細，始確認總求償金額為8,163,332元（見本院卷㈡第17頁）。另依據97年8月5日協商會議決議，被告三聯發公司就委託鑑定費及搶修工程費仍應負賠償之責（見本院卷㈡第17頁反面）。
㈣復經原告委請宏典工程顧問有限公司劉信宏土木技師鑑定後
，認定第一段損壞部份，被告三聯發公司應負擔2,644,255元；而第二段損壞部份，經鑑定後應支付修復費用13,087,582元，但因未經三方協議由鑑定單位鑑定比例，而因此部份工程屬於被告三聯發公司於保固期間所應擔負契約責任，應由被告三聯發公司全部負擔，加上原告已支付前置搶修作業費334,400元，再扣除工程保固保證金446,536元，被告三聯發公司應負擔12,975,446元，合計共為15,619,701元（見本院卷㈡第151至152頁）。
㈤依據系爭交大鑑定報告鑑定結果，其中，第33頁倒數第9行
記載：「…本鑑定標的物之破壞（按：9K+600~9K+800右岸漿砌塊石護岸）與三聯發公司施工不良（壓實度不足）有關。」等語；另關於9K+250左岸護岸及道路之部分，於第33頁倒數第1行記載：「…本鑑定團隊判斷三聯發公司施工有所不當。」等語，是被告三聯發公司就第一階段損害自應負工作不良之責。另關於9K+400~9K+500左岸道路部分，於第40頁倒數第5行就記載：「…本鑑定團隊判斷三聯發公司施工有所不當。」等語；關於9K+400~9K+550右岸漿砌塊石護岸部分，於第40頁倒數第1行記載：「…亦即本鑑定標的物之破壞與三聯發公司施工不良有關。」等語，是被告三聯發公司就第二階段損害自應負工作不良之責。
㈥另依據系爭交大鑑定報告，關於9K+400~9K+500左岸道路部
分，被告三聯發公司應負擔20﹪即630,105元；關於9K+400~9K+550右岸漿砌塊石護岸部分，被告三聯發公司應負擔30﹪即772,034元；關於9K+250左岸護岸及道路搶修費用部份，被告三聯發公司無庸分擔；關於系爭水利公會鑑定報告之鑑定費用部份，被告三聯發公司應負擔40﹪即268,000元，故被告三聯發公司抗辯關於「委託鑑定費」及「搶修工程費」無庸負擔云云，自無理由。而依據系爭交大鑑定報告，被告喬聯公司應分擔賠償原告之金額為4,799,042元；被告三聯發公司應分擔賠償原告之金額為2,847,385元（見本院卷㈢第159頁至第160頁反面）。
㈦原告與被告三聯發公司在臺灣高等法院臺中分院（下稱臺
中高分院）100年度建上字第36號給付工程款事件中，原告業已主張系爭交大鑑定報告之損害賠償債權與被告三聯發公司之請求給付工程款債權相互抵銷（抵銷金額為2,658,287元），該案並業已確定。又原告與被告三聯發公司於本院100年度彰簡字第92號給付工程款事件曾成立和解，約定由原告給付被告三聯發公司446,536元，且此部分和解金額，原告尚未給付予被告三聯發公司。
五、原告對被告喬聯公司抗辯所為之陳述：㈠系爭工程設計監造契約乃係工程委託設計、監造，其契約性
質依據系爭工程設計監造契約第4條約定，應屬委任關係，而非承攬，自無民法第514條之適用。況第一段損害雖分別於96年8月16日及96年10月6日發生（並非發見瑕疵），但當時還無法確定發生損害之原因及應負損害賠償之義務人為何人？直至系爭水利公會於97年11月5日作成系爭水利公會鑑定報告，原告方才知悉被告喬聯公司有設計不良及未盡監造義務應負損害賠償責任，顯未逾越民法第514條所規定1年之除斥期間。
㈡關於被告喬聯公司對於系爭交大鑑定報告提出程序上質疑部份：
⒈被告喬聯公司曾於99年4月19日具狀表示同意由交大土木系
為鑑定機關，並於98年10月16日當庭同意由本院擬具鑑定問題送鑑定機關鑑定，且同意以鑑定機關之鑑定結果為據，則被告喬聯公司事後續為爭執，自違反誠信原則。
⒉另被告喬聯公司至遲於100年5月11日出席鑑定會進行第一次
訪談會議時，即已知悉鑑定團隊成員名單，卻未於當時立即提出異議，事後才抗辯鑑定團隊成員組成有瑕疵，同樣違反誠信原則（見本院卷㈢第170頁）。
㈢系爭交大鑑定報告有無成立證據契約之性質？參照最高法院
97年度台上字第256號判決意旨，本件原告與被告三聯發公司、喬聯公司就本件訴訟中之鑑定單位當時已有合意選定交通大學為鑑定單位，並於筆錄中載明爾後不得再委請其他鑑定單位鑑定，而交通大學也就本件系爭改善工程做成系爭交大鑑定報告供參，雖彼此間對於系爭交大鑑定報告之結論有各自不同之解讀，仍畢竟是訴訟契約，更有證據契約之性質，自不得事後再加以推翻。況原告與被告三聯發公司就另案臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）100年度建上字第36號給付工程款事件中，業經臺中高分院於該案中採用系爭交大鑑定報告之鑑定結論，認為原告對於被告三聯發公司有損害賠償之債權並據以抵銷，並改判原告勝訴確定，基於訴訟中之爭點效理論（誠信原則），原告及被告三聯發公司自不得再作相反之主張。再者，被告喬聯公司亦已自認系爭交大鑑定報告並無任何偏頗情事，自不能違反誠信原則，再對系爭交大鑑定報告主張有任何未審酌資料或實體上不公之情事（見本院卷㈣第182至187頁）。
㈣關於被告喬聯公司抗辯工區9K+400~9K+800部分，係因原告
指示採生態自然工法設計而造成損害，系爭交大鑑定報告內容未查，且未表明判斷標準云云部分：
⒈系爭交大鑑定報告第26頁以下、第28頁倒數第5行以下等記
載，系爭交大鑑定報告就原告指示所造成之損害顯已斟酌。⒉依據系爭交大鑑定報告第28頁倒數第9行、第30頁第7行以下
、第30頁倒數第7行以下、第38頁以下等記載內容，足見系爭交大鑑定報告已斟酌原告指示所造成之損害後，仍認被告喬聯公司之設計亦有缺失，並非僅肇因於採生態自然工法設計。
⒊觀諸證人胡廷秉於102年5月8日本院審理時證述內容（見本
院卷㈣第25至44頁），可得知被告喬聯公司尚存有監造不周之缺失，故其抗辯前開自不足採。且證人胡廷秉之證詞亦可認定即便採取生態工法之情況，仍有一般設計規範等須遵守，而非如被告喬聯公司主張原告指示採用生態工法即可全然卸責（見本院卷㈣第54至第55頁反面）。
㈤關於被告喬聯公司抗辯系爭交大鑑定報告引用系爭水利公會鑑定報告內容為主要理由云云部分：
⒈觀之系爭交大鑑定報告第26至30頁，並未見有何單純引用系
爭水利公會鑑定報告內容，即得出認定被告喬聯公司設計有缺失之情，被告喬聯公司對此顯有誤解。
⒉依據由證人王昭文於102年2月20日、同年5月8日本院審理時
證詞（見本院卷㈢第291至301頁、卷㈣第44頁至第48頁反面），可知系爭交大鑑定報告之鑑定團隊不但未就系爭水利公會鑑定報告照單全收，更對其內容有所質疑，而於評估討論後仍認定被告喬聯公司設計有缺失之情，自無被告喬聯公司主張錯誤援前水利公會鑑定報告之疏誤（見本院卷㈣第55頁反面至第56頁反面）。
㈥關於被告喬聯公司抗辯系爭交大鑑定報告引用水利工程技術規範-河川治理篇為鑑定標準有違誤云云部分：
⒈依水利工程技術規範總說明第一點規定之目的乃確保規劃方
案及設計設施的功能與品質確實能達到河防安全、生態環境維護及其他河川治理計畫目標。觀之本件石笱排水改善工程既係河川治理規劃及維護管理工程，上開規範草案自得加以參考。
⒉觀之系爭交大鑑定報告第30頁倒數第9行以下記載，可知悉
鑑定結果並非僅因被告喬聯公司之設計與上開規範草案不符即認定設計有缺失，而係以此規範草案之數值為輔，檢視被告喬聯公司之總體設計，得出「護岸設計應更審慎保守以維持安定」之結論，自無何違誤。
㈦關於被告喬聯公司抗辯系爭交大鑑定報告未慮及天災、因雨
量超出設計保護標準及承包商施工不良所造成之影響云云部分：
⒈觀之系爭交大鑑定報告第37頁、第38頁之記載，可知悉：⑴
9K+400~9K+500左岸護岸及道路發生破壞之原因為：「擋土牆護岸基礎平時處於沖刷狀態，在牆背側有高水位而排水道內為低水位時產生砂湧，造成基礎破壞」，而於工程設計之適宜性認定：「應考量水流之沖刷作用及特殊情況下砂湧之安全性。故喬聯公司就本鑑定標的物之設計應有不當。」。⑵就工區9K+400~9K+550右岸漿砌塊石護岸發生破壞之原因為：「護岸臨水側在岸體內有高水位而排水道內是低水位時不具有穩定性」。
⒉本件基於颱風、地震造成之影響，於系爭中原大學鑑定報告
書第79頁及系爭交大鑑定報告第31頁皆有論述交待，並非被告喬聯公司所指未經考慮，則其抗辯顯屬誤解。且被告喬聯公司此前對此鑑定認列97年7月26日間之鳳凰颱風，及未列97年7月18日間卡玫基颱風為災害原因之情皆未曾有何其他質疑，今卻於鑑定結束後方提此質疑，顯與誠信原則相悖（見本院卷㈢第173、176頁）。
⒊參見證人胡廷秉證述內容，益足證並非如被告喬聯公司所指
未經考慮天災、因雨量超出設計保護標準及承包商施工不良所造成等因素（見本院卷㈣第57頁及該頁反面）。
㈧關於被告喬聯公司抗辯系爭交大鑑定報告未查原告未於第三
次破壞9K+600~9K+800漿砌塊石段災害發生後第一時間辦理搶修造成之影響部分：
⒈系爭交大鑑定報告第22頁以下及第24頁以下均有論及第三次
破壞保固修復，且系爭交大鑑定報告第38頁即就工區9K+400~9K+550右岸漿砌塊石護岸發生破壞之原因認定為：「護岸臨水側在岸體內有高水位而排水道內是低水位時不具有穩定性」，進而認定被告喬聯公司有：「於施工階段未能注意實際地質條件之差異」、「喬聯公司雖在彰化縣政府指示及要求下，採用不穩定之結構型式設計，仍需就所設計結構物安定性擔負專業技術之責任」、「就設計工作而言，喬聯公司之設計應有疏漏之處」、「喬聯公司未能善盡監造之責」等缺失，並無未斟酌前開搶修造成之影響，被告喬聯公司之抗辯自不可採（見本院卷㈢第175頁）。
⒉另據證人王昭文證詞內容，足證被告喬聯公司認該報告未查
原告未於第三次破壞9K+600~9K+800漿砌塊石段災害發生後第一時間辦理搶修造成之影響，進而主張該報告不足採，實屬誤解（見本院卷㈣第58頁）。
㈨關於被告喬聯公司抗辯鑑定範圍已於97年8月5日鑑定結果協
商會達成協議以第一部分9K+600~9K+800右側漿砌塊石護岸及9K+230~9K+300左側堤岸道路為限云云部分：
⒈對照被告喬聯公司於98年7月15日答辯暨反訴起訴狀自陳內
容及本院言詞辯論期日陳述內容，被告喬聯公司此前對於系爭水利公會鑑定報告及97年8月5日協商會議之決議內容均採否認態度，卻於系爭交大鑑定報告完成後，復執前揭系爭水利公會鑑定報告及97年8月5日協商會議之決議內容為己身有利之抗辯，顯屬自相矛盾，而不可採。
⒉被告喬聯公司於本件訴訟過程中之歷次書狀，皆未見就此鑑
定範圍有何爭執，而依據本院99年10月22日彰院賢民射98年度建字第17號函交大土木系請求鑑定之鑑定事項載明：「系爭工程發生毀損部分主要分成兩大部分（即『工區9K+600~9K+800右側砌石護岸、9K+250左側堤岸道路』及『工區左岸9K+400~9K+500道路、右岸9K+400~9K+550漿砌塊石坡面』(詳參本院卷），請分別鑑定。」；加以被告喬聯公司出席100年5月11日交大鑑定案第一次訪談會議、100年12月6日交大鑑定案第二次訪談會議中未見就此鑑定範圍有何爭執，更就上開鑑定範圍進行陳述討論（見系爭交大鑑定報告之附件二以下）。準此，被告喬聯公司就鑑定範圍復為爭執，顯與誠信原則相悖，自不可採（見本院卷㈢第174、175頁）。
㈩關於被告喬聯公司抗辯系爭交大鑑定報告書未查原告僅以經
濟部水利署第四河川局79年彙編之「彰化縣洋子厝溪排水改善檢討規劃報告」為系爭工程整治設計審核依據標準而有行政疏失云云部分：
參照證人王昭文證詞內容，足證依一般工程常理，被告喬聯公司身為設計單位，即便原告未提供相關雨量資料，仍應自負水文分析或水理計算之責，而非僅求諸於他人，是被告喬聯公司前開抗辯純屬卸責之詞，不足為採（見本院卷㈣第58頁反面至第59頁）。
關於被告喬聯公司抗辯633,290元抵銷部份，原告認為無理由，且復依據不完全給付關係主張抵銷扣減397,000元：
⒈依據系爭工程設計監造契約第22條前段約定，原告自得停止
付服務費，被告喬聯公司自不得向原告請求給付設計監造費用。
⒉退一步言之，縱認被告喬聯公司得向原告請求支付633,290
元設計監造費，則依據系爭工程設計監造契約第4條之1、5.約定，被告喬聯公司應提供結構及水理計算之規劃設計分析報告，且被告喬聯公司遂於93年11月提供服務建議書，其中第3-1頁就地質鑽探部分載明「本公司在取得本計畫後，將主動編列預算針對排水改善工程（花壇段）計畫河段進行地質鑽探調查」，而依系爭工程設計監造契約第33條規定，被告喬聯公司提供之服務建議書與契約具同等效力，即被告喬聯公司應進行地質鑽探。惟被告喬聯公司並未提供結構及水理計算之規劃設計分析報告且未進行地質鑽探，此有系爭交大鑑定報告第29頁第8行以下、第27頁第6行以下記載可資確認。經原告訪價結果，上開水理計算、結構分析及現場地質鑽探及取樣費用共計394,000元。
⒊再依系爭工程設計監造契約第28條約定，被告喬聯公司應投
保專業責任險，但被告喬聯公司並未依約投保上開專業責任險，經原告函文催告後，仍未能提出相關投保單據，經反訴被告訪價結果，上開投保費用為3,000元。
⒋上開金額394,000元及3,000元均屬被告喬聯公司應支出而未
支出，原告自得依據民法第227條不完全給付之規定請求損害賠償，並同時主張抵銷扣減。
⒌綜上，被告喬聯公司請求原告支付633,290元部分，合計應
予以扣減394,000元＋3,000元＝397,000元，則被告喬聯公司得主張抵銷之金額應僅剩餘236,290元（見本院卷㈢第226至228頁）。
至於被告喬聯公司抗辯以延長工期之設計監造費與原告之損
害賠償債權主張抵銷部分，依據系爭工程設計監造契約第16條約定，系爭改善工程固然曾延展工期，但依據上開約定被告喬聯公司自不得向原告請求任何補償，從而，自不得另抗辯以延期監造設計費並以之與原告損害賠償債權主張抵銷，故被告喬聯公司爰引機關委託技術服務廠商評選及計費辦法修正條文第31條欲請求延期之設計監造費1,775,755元自不可採（見本院卷㈢第228至229頁）。
參照民法第98條及最高法院23年上字第3968號判例意旨，故關於系爭工程設計監造契約第3條第1款約定：「失其效力。
」之解釋，必須經當事人行使解除權或終止權或訂定解除條件，才會使契約溯及或自終止後向後失其效力，故系爭工程設計監造契約第3條第1款約定：「失其效力」不能解釋成契約溯及訂約時失效或自驗收完畢後翌日失效，而應指被告喬聯公司自結算驗收完畢後，即無繼續履行設計監造之義務。
蓋：
⒈如系爭工程設計監造契約失其效力，被告喬聯公司何以能在
驗收完畢後依據系爭工程設計監造契約第6條第5款約定，向原告請求給付尾款633,290元？而如被告喬聯公司一方面解釋系爭工程設計監造契約失效，一方面又主張依據系爭工程設計監造契約要求原告給付尾款，豈非前後矛盾？⒉依據系爭工程設計監造契約第15條約定：「工程設計完成後
雖經審查合格，但乙方仍應負設計及委託事項之完全責任。發包後倘經發現測量成果有必要修改時，乙方應依甲方期限完成重測及變更設計之責，甲方不另給付乙方任何補償。」，如解釋系爭工程設計監造契約失效，豈不與上開約定內容相矛盾？⒊又系爭工程設計監造契約溯及失效，被告喬聯公司之前所領
取設計費及監造費豈不構成不當得利？原告是否應對被告喬聯公司主張不當得利請求返還被告喬聯公司之前所領取設計及監造費用？⒋且如構成失效，系爭工程設計監造契約第34條約定將成為具
文，被告喬聯公司自無法依據上開第34條約定內容聲請爭議調解或依合意管轄起訴。
⒌綜上所述，原告自得依據系爭交大鑑定報告內容，及系爭工
程設計監造契約第21條、第19條約定及民法第544條、第227條第1項、第2項規定，請求被告喬聯公司賠償全部損害。⒍此外，依據民法第113條、第184條第1項前段規定，縱使系
爭工程設計監造契約失效，而因系爭交大鑑定報告業已認定被告喬聯公司之行為已該當侵權行為之要件，且因原告知悉被告喬聯公司構成侵權行為之時間為101年4月6日，並未罹於2年時效，原告自得依據民事訴訟法第255條第1項第2款規定，追加上開訴訟標的（見本院卷㈣第178至181頁）。
關於行政院公共工程委員會95年8月21日工程企字第0000000
0000號函文（下稱公共工程委員會95年8月21日函文）內容是否適用於系爭工程設計監造契約？依據公共工程委員會95年8月21日函文業已敘明招標機關必須於招標文件中，訂定損害賠償責任的上限及排除適用的情形，方有損害賠償金額以契約總價為上限之限制，然系爭工程設計監造契約第31條約定並無此等事項之約定，故不適用公共工程委員會95年8月21日函文（見本院卷㈣第181至182頁）。
六、並為訴之聲明：⒈被告喬聯公司應給付原告11,558,889元，及本書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈣第164頁反面）。⒉被告三聯發工程有限公司應給付原告12,961,414元（關於2,658,287元部分因既判力問題另以裁定駁回，理由詳如後述）及本書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈣第163頁反面）。⒊原告願供擔保請准宣告假執行（關於請求被告三聯發公司應給付2,658,287元部分之假執行因既判力問題另以裁定駁回，理由詳如後述）。⒋訴訟費用由被告負擔。
乙、被告抗辯部分：
一、被告喬聯公司部分：㈠關於97年8月5日協商會議之決議內容，原告與被告喬聯公司
並無達成賠償共識。⒈該次開會議題（即議題一、二、三、四）是原告先將擬討論之議題事先擬好提出，被告喬聯公司並未認同。⒉觀諸該會議之協商內容，其中議題一決議：如各單位（即被告三聯發公司、喬聯公司）對本鑑定報告書有任何疑義，請…提供相關補充資料、樣品或其他鑑定單位之資料…；議題三決議：因與會單位對本議題之「工程損壞部分」之賠償費用額度及損壞範圍界定問題仍有疑義；議題四決議：將原本原告欲討論的負擔費用與求償方式乙案，因各單位無法有共識而將議題刪除；可知，各單位對於鑑定之內容仍頗多意見，並無共識。⒊而原告主張「共同作成決議：『經討論結果，各單位對於須負責任比例（採用鑑定報告書比例區間之平均值）均無其他異議。』」乙事，乃係兩造就負責任比例「採用鑑定報告書比例區間之平均值」之方式無異議。但本件兩造對於系爭水利公會所作鑑定報告之內容、工程損壞之範圍、責任之歸屬，均尚有疑義。況且，於本件損壞發生之前，類似本案之排水改善工程公聽會中即有議員提出「近年中央政策對於排水改善工程，皆採用生態工法，據本席所知目前排水溝無採生態工法整治成功之案例，建議考量現況不要一昧採用生態工法」。故原告指示要求採用生態自然工法設計，本應承擔其較容易損害之風險。又原告於94年2月22日以府工水字第0000000000號函文（下稱原告94年2月22日函文，見本院卷㈠第96頁）通知被告喬聯公司等單位於94年2月25日所召開「石笱排水改善工程委託設計監造案設計出稿審查會議」（下稱94年2月25日「石笱排水改善工程委託設計監造案設計出稿審查會議」），該會議紀錄曾做出「…㈤因本案係以近自然工法設計，坡面漿砌卵石工法內藏之混凝土坡面工請不予設置」等語（見本院卷㈠第96頁反面），亦即原告於設計審核時逕行降低設計強度取消混凝土護坡。
㈡觀諸最高法院97年台上字第1835號判決、最高法院院97年台
上字第2394號判決要旨，本件系爭設計監造契約第4條及第6條付款方式，均明定必須工作至一定程度後方付款，故應有符合民法第490條之規定。本件原告與被告喬聯公司之合約，應具有承攬契約之性質，而有民法第514條短期消滅時效之適用。查本件原告主張於96年8月及96年10月即已發現瑕疵，原告至遲應於97年10月前向被告請求，否則即逾前揭規定期間。惟本件原告係98年6月始向本院提起本件訴訟，請求權已因時效而消滅，原告之請求，自非合法。
㈢系爭交大鑑定報告之鑑定團隊中有諸多鑑定委員與原告關係
密切且有業務利益關係交錯，並與被告喬聯公司有同業競爭關係，鑑定意見非無偏頗之疑慮。舉例說明：鑑定團隊成員黃貞凱技師任職於黎明工程顧問股份有限公司（下稱黎明公司）並擔任董事之重要職位，該黎明公司自91年至103年間陸續承接多起原告所委託之工程案件，顯見黎明公司與被告喬聯公司係屬競爭狀態，難保不會有偏袒業主即原告之疑慮。
㈣關於系爭交大鑑定報告是否成立證據契約？⒈依據本院98年10月16日言詞辯論筆錄所載內容，原告及被告
三聯發公司、喬聯公司係同意委由台大土地工程系水利工程組進定鑑定，並同意爾後不在請求其他鑑定機關為鑑定，然經台大土地工程系函覆本院無法受理鑑定之委託後，方再討論是否委由中央大學或交通大學鑑定。故本院既未委請台大土地工程系鑑定，是否構成證據契約，容有疑義。且原告及被告三聯發公司、喬聯公司縱成立證據契約，亦僅認為原告及被告三聯發公司、喬聯公司同意不再送交其他鑑定機關進行鑑定，並非表示原告及被告三聯發公司、喬聯公司絕對服膺系爭交大鑑定報告之鑑定結果，是以被告喬聯公司仍得提出具體事證說明系爭交大鑑定報告確實無法用以釐清本案爭點，仍應由法院依調查證據及全辯論意旨，詳為系爭改善工程之責任認定。
⒉參照最高法院101年度台上字第1543號、100年度台上字第14
68號、102年度台上字第246號等判決意旨，雖實務上肯認證據契約之法律效力，惟法院仍應本於「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，法官仍應依卷內資料所確定之事實，依職權尋求、發現及提示「法」之所在，不受當事人所主張法律意見或陳述法律意見之拘束。為此，本案若依證據契約即系爭交大鑑定報告所認定之事實，若確與事實不符時，參酌民事訴訟法第279條第3項規定，被告喬聯公司並非不得提出相反證據推翻之，由法院本於全辯論意旨及調查證據結果，依自由心證判斷事實真偽，而不受證據契約效力拘束。故系爭交大鑑定報告既有被告喬聯公司所陳述錯誤之處，法院自應不受該證據契約之拘束。且參酌被告喬聯公司於103年3月19日所提供經濟部水利署水利規劃試驗所就彰化北部地區綜合治水檢討規劃（洋子厝溪排水集水區）所擬之規劃報告，證明原告於本案確有：①應告知而未告知、②行政不作為等多項缺失，足認系爭交大鑑定報告有諸多不可採信之處（見本院卷㈣第188至195頁）。
㈤關於系爭交大鑑定報告內容之意見如下：
⒈關於工區9K+400~9K+800損害部份，被告喬聯公司乃依據原
告指示之生態自然工法設計，並無該報告所稱設計不良之情形，揆諸下列研究報告與實務上具體生態工法案例，採生態自然工法工程之成功案例並不多本件損害是否肇因於業主採用生態自然工法之決策不當所致，非無疑慮。
⑴目前實務上尚未對於生態工法訂定任何設計規範及標準，系
爭交大鑑定報告究以何標準，衡量被告喬聯公司之設計監造是否符合要求，該報告付之闕如，從而，系爭交大鑑定報告認被告喬聯公司設計疏漏與不當之意見，顯非可採。
⑵公共工程委員會所製作「若實生態工程於工程建設之制度性
作業機制之研究」研究報告之內容即揭示：「對生態工法之安全疑慮－生態工程最為基層工程師所疑慮者乃工法的安全性…，往往甚難量化其安全係數，甚至破壞模式之誤判，選用錯誤的工法，結果造成若干破壞案例」；「法規未明訂規範：目前國內有關生態工程的理論仍處於試驗探討的階段，雖然許多設計施工的參考圖說已公佈實行，而相關的設計手冊與規範並未頒布，何時何地應採取何種適當的生態工程，即其安全分析之流程，均付之闕如」等語。準此，國內對於生態工法的理論仍處於試驗探討的階段，實無安全係數等標準或相關規範。
⑶鑑定團隊成員胡廷秉技師於100年5月11日被告喬聯公司與團
隊第一次訪談會中陳稱：「因為近自然工法到目前都沒有一定之設計標準。」等語（見本院卷㈢第129頁），且系爭交大鑑定報告明白揭示：「隔樑之於漿砌塊石護岸穩定之貢獻程度，依現行技術尚難以確實模擬評估。」等語（見系爭交大鑑定報告書第33頁第6~7行）。
⒉倘本案損害確為生態自然工法所致，依下述理由，被告喬聯公司係受原告指示要求，實非可歸責對象：
⑴生態工法本既有其本質上有其設計限度，在超過其可抵抗之
外力時亦可能破壞，此有公共工程委員會出版之「建立生態工程案件檢核評估作業之研究」第二章4.1節第10頁（河溪生態工程本質）資料可稽。依據前揭研究第五章5.1節第四項（2004災害評估分析），亦提出「『后番子坑溪』2003年完工後為2003年台灣生態工程博覽會之參展案例，頗獲外界好評，於2004歷經艾利颱風、911水災及納坦颱風等三場洪災…納坦颱風後除固床工全部被砂石瘀滿外，分別造成1號固床工右岸木排樁護岸、4號固床工下游左岸的漿砌卵石護岸破壞及9號固床工下游左的木排樁護岸破壞。」。
⑵本件損壞發生之前，類似本案之排水改善工程公聽會中，原
告所刊登公報95年7月18日府工水字第0000000000B號公告，即有粘禮淞議員提出「近年中央政策對於排水改善工程，皆採用生態工法，據本席所知目前排水溝無採生態工法整治成功之案例，建議考量現況不要一昧採用生態工法」。
⑶原告於93年12月21日與被告喬聯公司簽訂系爭工程設計監造
契約前，曾多次出席水利署水規所辦理之「彰化北部地區綜合治水檢討規劃」各期審查會議（見本院卷㈢第127頁），原告應知悉系爭改善工程原規劃斷面通水能力已屬不足，然原告對此重要水利資訊，卻未提供給被告喬聯公司作為設計依據，甚且於委託設計、監造公開評選須知要求被告喬聯公司採行近自然（生態）工法試辦，並於94年2月25日「石笱排水改善工程委託設計監造案設計出稿審查會議」裁示取消混凝土坡面工（以致坡面保護強度降低），衡諸原告之行政，對於本案系爭之損害非無可歸責之情事。
⒋綜上，生態工法部份之損害賠償責任實不應歸由被告喬聯公司負擔，此有證人胡廷秉之證述內容可資佐證。
⒌系爭交大鑑定報告以水利工程技術規範--河川治理篇所訂標
準為本案鑑定標準與依據，顯有張冠李戴之違誤，其據以認定被告喬聯公司設計缺失乙節，顯無足採。水利工程技術規範--河川治理篇（草案），係於96年12月公佈，而本工程係完成於96年2月12日，依時間點推算，本案並無適用該草案之可能。
⒍97年8月5日協商會議中，與會三方達成損壞界定與求償範圍
係以第一段損壞即9K+600~9K+800右側漿砌塊石護岸及9K+230~9K+300左側堤岸道路為限，未包本次鑑定報告所指第二段損壞即左岸9K+400~9K+500及右岸9K+400~9K+550，系爭交大鑑定報告逕將此第二部分納入被告喬聯公司應負責範圍，顯有未洽，換言之，有關確認損壞範圍界定應以97年1月前為求償範圍。
⒎原告未於96年8月16日第三次破壞9K+600~9K+800漿砌塊石段
災害，發生後第一時間辦理搶修工程，因而致災害擴大，而生右岸9K+400~9K+550漿砌塊石坡面崩塌及路面下陷，詎系爭交大鑑定報告疏而未查，驟認右岸9K+400~9K+550乃因被告喬聯公司設計疏漏而致，顯無足採，堪認系爭交大鑑定報告對於此部分工區損壞數量及責任比例之計算顯有未當。
⒏系爭交大鑑定報告對於卡玫基颱風之影響疏而未查，僅以原
告提供97年7月27日期間鳳凰颱風過後之左岸9K+400~9K+500及右岸9K+400~9K+550損害情況為鑑定依據及事實情況，其鑑定基礎與背景之認定顯有違誤。且工區9K+400~9K+500左岸護岸及道路之損害，係因被告三聯發公司未按圖施工與天災所致，被告三聯發公司施作之有效樁長度僅為2.4m，致打樁深度減少40％，生安全疑慮。再按原告所發之新聞稿聲明，亦可知當時因「卡玫基颱風」肆虐，降雨頻率逼近100年降雨頻率，明顯超出區域排水治水之25年防洪頻率標準，影響之大，當時亦造成同水系排水災修工程10多處損害。該報告對此不查，逕驟認發生破壞之原因係為被告喬聯公司設計疏漏所致，非無違誤之處。
⒐系爭水利公會鑑定報告內容存有多項疏漏，系爭交大鑑定報
告認定被告喬聯公司設計不當理由之一，無非係引用系爭水利公會報告內容，故其鑑定意見自難採信。
⑴被告喬聯公司業於鑑定期間即多次以書面及口頭告知鑑定團
隊，系爭水利公會所分析堤防最可能破壞模式為沿基礎滑動（破壞位置位於漿砌塊石頂部下方4.8公尺），惟實際破壞模式為自漿砌塊石護岸工頂部下約1.6公尺斷裂，破壞模式明顯未符，在理論分析與實際檢驗未獲印證矛盾下，系爭水利公會所做之分析顯有嚴重失真。
⑵系爭交大鑑定報告第33頁第4行雖記載：「隔樑之於漿砌塊
石護岸穩定之貢獻程度，依現行技術尚難以確實模擬評估；惟就實際而言，隔樑亦隨漿砌塊石護岸之破壞而破壞。」等語，然系爭交大鑑定團隊明知依現行技術採生態工法技術上難以評估，又隔樑經系爭水利公會調查實際有施工尺寸不足，甚至部分鋼筋不足及全無鋼筋情況下，卻仍引用系爭水利公會分析成果作為判定被告喬聯公司設計不當之理由顯欠妥。
⑶系爭水利公會鑑定報告第43頁第20行記載「隔樑效果對堤防
臨水側穩定性幾無貢獻，故忽略不計。」；復於第63頁第14行表示「隔樑施工不良時，更容易發生破壞」、「隔樑」如對邊坡穩定無關，則隔樑施工是否不良，自不應發生任何影響，顯見系爭水利公會鑑定報告有前後矛盾與錯亂之處。
⑷系爭交大鑑定報告第33頁第4行記載「隔樑之於漿砌塊石護
岸穩定之貢獻程度，依現行技術尚難以確實模擬評估。」等語，如此互為矛盾之鑑定報告，如何能證明被告喬聯公司有設計或監工有疏失。
⒑而參酌證人胡廷秉及王昭文證詞可知系爭交大鑑定報告逕引
用系爭水利公會鑑定內容，從而所得出鑑定結果，實非可採。
⒒觀之系爭交大鑑定報告第28頁第16行起之記載，關於9K+600
~9K+800工區之設計係按79年規劃渠道寬度設計，實際通洪能力按規劃檢討規劃報告檢核結果只有5年。惟因原告主張護岸應採近自然（生態）工法設計，且逕行取消「坡面漿砌卵石工法內藏之混凝土坡面工」，致坡面強度降低，加以經鑑定結果三聯發公司於本渠段施工缺失包括有堤防填方壓密度不足、隔樑內部無鋼筋，及隔樑深度尺寸不足等等，故實際上護岸抵禦洪水能力並未達5年，是本堤段於96年8月13日破壞時其降雨強度雖不及5年，惟亦可能因護岸強度不足而破壞，系爭交大鑑定報告告認定被告喬聯公司「仍需就所設計結構物安定性擔負專業技術之責任」乙節，如前所述，目前生態工法並無任何規範及分析方法可供遵循，被告喬聯公司僅能憑經驗進行設計，是原告取消「坡面漿砌卵石工法內藏之混凝土坡面工」後，被告喬聯公司在有限工程預算經費限制下，又增加多項設計進行補強，並經原告核定在案，被告喬聯公司身為受任人，於委任範圍內實已盡應盡之專業技術責任，並無可歸責事由。
⒓又觀諸系爭交大鑑定報告第29頁第14行起之記載，然所謂「
最後採用之斷面型式與規劃報告亦有重大差異」等語容有失察，蓋被告喬聯公司設計成果無論斷面型式、渠道寬度、坡度、高程無不與79年規劃報告相同，所不同的僅是原告取消隱藏於內部之混凝土護坡後所增加之隔樑及漿砌塊石厚度而已，而所增加之隔樑及漿砌塊石厚度均有助於提升護坡強度，此由附件系爭工程實際設計情況與79年規劃報告之內容比較表可稽（見本院卷㈢第222頁），鑑定意見實有違誤。⒔再者，對照系爭交大鑑定報告第29頁第21行起之記載，惟被
告喬聯公司設計過程均按原告要求於各階段按時提送設計原則、設計初稿、設計預算書陳審並依原告審查內容修正後奉核發包，並無不符一般設計成規情形，正如鑑定內容所載「設計流程不符設計成規，並不表示該工程一定會失敗」，系爭工程9K+400~9K+800右岸全長400公尺，無論設計條件、設計標準均相同，理論上在遭遇同一臨界外力條件下應同時破壞，惟實際上並無同時破壞情形，其中上游段（9K+400~9K+550）破壞發生於11個月後即97年7月18日卡玫基颱風期間（按原告當時降雨強度已達百年洪水頻率，遠超過本設計5年洪水頻率），且上游已形成200公尺缺口未修復情形下，而中游段9K+550~9K+600則無任何破壞情形，顯示設計並無疏失，而破壞原因則分別與施工不良、天災及原告未應法辦理搶險搶修有關。且關於被告喬聯公司未進行水理計算緣由，原係原告所核定喬聯公司設計內容無論斷面尺寸、斷面縱橫坡降、渠道寬度等關係水理計算因素，完全與79年規劃報告相同，這也就是原告明知依合約設計單位應進行水理計算，而未要求被告喬聯公司再檢算之緣由，且由系爭水利公會及系爭交大鑑定報告均未對被告喬聯公司設計成果提出水理分析檢核結果，顯見所質疑只是設計單位欠缺水理計算之程序，而非水理計算之結果。
⒕另關於本件未進行結構分析之理由，則因近自然（生態）工
法目前國內並未頒定任何設計規範及分析方法，是以設計單位僅能憑經驗進行設計而無法提出正確之結構計算報告，而原告設計審查時亦因此而未要求提送結構（穩定）分析，印證交大鑑定團隊成員胡廷秉委員於100年5月11日鑑定第一次訪談會議紀錄表示：「因為近自然工法到目前都沒有一定之設計標準，我想彰化縣政府在某種程度上須負一點責任。」及交大鑑定報告第33頁第4行「隔樑之於漿砌塊石護岸穩定之貢獻程度，依現行技術尚難以確實模擬評估」。又交大未提出系爭工程結構分析成果，僅表示生態工法依現行技術尚難以評估，又所據以判斷設計有疏漏之依據為引用水利技師公會錯誤之分析及工程完工後水利署始核定水利工程技術規範--河川治理篇(草案)等錯誤之資料，顯有失察。此外，水利技師公會穩定分析確有錯誤，依水利技師公會鑑定報告第43頁系爭堤段最可能破壞模式為沿基腳上緣呈現圓弧滑動破壞模式，惟據現場調查實際破壞位置及情況為沿漿砌塊石護坡上部第一支排水管下約30公分處（即漿砌塊石護坡頂部下方約1.6公尺處）呈水平直線斷裂（淺層破壞），故破壞模式與水利技師公會預估之由漿砌塊石底部滑動模式確有不同（二者破壞位置差3.2公尺）。且由第23頁照片7-6顯示「9K+600~9K+800右側砌石護岸」路基並未流失，基礎亦未有側位移現象，顯示系爭水利公會模擬之破壞模式顯有錯誤，而其穩定分析成果自不可採。
⒖末者，系爭交大鑑定報告未自為穩定分析，而係爰引系爭水
利公會之分析，其所得之鑑定意見自有違誤，此有證人胡廷秉證述內容可資為憑。
⒗原告對於無視系爭改善工程損害僅有30公尺，卻逕自對於9K
+203~9K+300間100公尺擋土牆重為施工，顯有違一般工程原則，原告依此對於被告喬聯公司之損害賠償請求顯非合理，此有證人王昭文證稱內容可資為據。
⒘系爭交大鑑定報告未將經濟部水利署水利規劃試驗所79年與
96年之規劃報告差異列入鑑定考量，且原告於系爭改善工程辦理設計發包之前，即已於93年10月間出席96年規劃報告期中報告審查，當時即以知悉系爭改善工程按其所提供工程用地範圍（寬度）及工程經費進行整治，不僅無法達到法定十年洪水通洪頻率之要求（應由37公尺拓寬為50.56公尺），尤其華歡橋小於2年洪水通洪頻率應予拆除重建，然原告對該項極為重要重要資訊不僅未有任何因應對策，仍依79年規劃內容之原計畫投入60,000,000元進行設計、施工，且未曾告知被告喬聯公司，致使系爭改善工程每遇2年洪水頻率降雨量即發生災害之結果，業經證人王昭文證述綦詳（見本院卷㈣第211頁及該頁反面）。
⒙參照證人胡廷秉證稱內容，足知工程損壞原因，其實有可能
三種因素共同造成的結果，期間互有關聯性，關聯性是無法具體量化，從而，該報告以百分比量化三方責任歸屬，是否合理，非無疑問。另參照證人胡廷秉、王昭文等2人證稱內容，系爭改善工程之損害係因劇烈天災所致，實非可歸責於被告喬聯公司。
㈥系爭工程設計監造契約第3條第1項所約定：「失其效力。」
，應係指雙方約定以「工程完竣後，經甲方派員驗收，結算驗收完畢」為系爭工程設計監造契約「失其效力」之「條件」。而參照最高法院101年度台上字第1559號、89年度台上字第2778號、臺灣高等法院101年度上字第18號等判決意旨，系爭工程設計監造契約在不違背強制或禁止規定及有背於公共秩序或善良風俗等情形下，依契約自由原則及私法自治原則，即為有效，除拘束契約雙方外，法院亦必須予以尊重。故本件系爭工程設計監造契約既已因條件成就而失其效力，原告自不得對被告請求賠償或為任何主張。又原告於起訴之初，僅有主張系爭工程設計監造契約第19、21條及民法第544條等規定，並無民法第113條、第184條第1項前段等規定，原告以民事辯論意旨㈤狀另行主張民法第113條、第184條第1項前段等規定，有逾時為訴之追加或提出新的攻擊防禦方法等情，並有違處分權主義之精神，被告喬聯公司不同意此部分，並請依民事訴訟法第255、276條規定予以駁回（見本院卷㈣第208頁至第209頁反面）。綜上，系爭工程設計監造契約第3條第1項所約定之條件業已成就，原告請求被告喬聯公司為損害賠償，顯屬無據，應予駁回。
㈦縱本案系爭損害係由被告喬聯公司設計疏漏所致，然公共工
程委員會95年8月21日函文內容應適用於系爭工程設計監造契約之中，即以系爭工程設計監造契約之契約總價作為被告喬聯公司之損害賠償上限。理由如下：
⒈觀諸公共工程委員會95年8月21日函文內容第2項所示，顯無
原告所稱須由機關於招標文件中，訂定損害責任的上限及排除適用的情形，方有損害賠償金額以契約總價為上限之文義，反之，公共工程委員會95年8月21日函文內容第2項不僅明確闡釋「廠商之損害賠償責任上限，以契約總價為原則。」，茲以保障廠商的權益，否則廠商承作某案件之收益僅有二、三十萬元，卻要承受上千萬元之損害賠償要求，顯然不符合比例原則及權責分攤。
⒉公共工程委員會95年8月21日函文另行課與機關之義務，包
括「機關『得』是採購特性及實際需要，於招標文件中訂定損害賠償責任上限，即因特殊事故（如廠商故意或重大過失、侵害智慧財產權等）得排除適用損害賠償責任上限。」，而非以機關訂定損害賠償責任上限，作為前開責任上限以契約總價為原則之適用前提，否則前開責任上限以契約總價為原則即形同冗文。
⒊本案原告既已自承系爭工程設計監造契約第31條並無損害賠
償責任上限之明文，則應回歸公共工程委員會95年8月21日函文第2項之適用，即以系爭工程設計監造契約總價1,320,000元作為廠商即被告喬聯公司負擔損害賠償責任之上限。從而，原告對被告喬聯公司請求超過1,320,000元部分之請求並無理由，應予駁回（見本院卷㈣第210頁及該頁反面）。
㈧依最高法院48年台上字第481號判例及最高法院87年台上字
第154號判決意旨，原告之損害應係施工所致，與被告喬聯公司之設計與監造並無相當因果關係。另系爭工程如確有「隔樑施工不良」之情形，原告應依系爭改善工程契約第16條有關保固3年之規定，向被告三聯發公司主張，而非向被告喬聯公司主張。復依據系爭改善工程契約第16條第4款約定，原告可動用工程保固金代為辦理修復，原告未為之，導致損害擴大，原告亦有責任。此外，原告尚有下述行政疏失：⒈石笱排水位處系爭工程下游，於93年以前完成整治渠段，原
告均依之前79年所編「彰化縣洋子厝溪排水改善檢討規劃報告」所建議10年防洪頻率保護標準進行整治，包括工程用地及渠道寬度…等等。惟近年因氣候變遷及地形、環境改變因素，石笱排水（包含下游洋子厝溪）已整治完成水系，發生多次工程破壞並分別辦理多達51件修復工程，此由原告與相關公所之公開招標之決標公告可證，由該表足知原告未告知因應氣候變化所決議之新治水標準（即方案二：排水路整治加滯洪池），仍以舊治水標準致發包施工，致渠道寬度嚴重不足，原告之行政疏失與不作為方為該區段損害之原因，從而，足知本案系爭工程之損害顯不可歸責於被告喬聯公司。⒉依據經濟部水利署水利規劃試驗所93年間開始辦理「彰化縣
洋子厝排水規劃報告」（下稱96年規劃報告），原告均有派員參加歷次會議、期中、期末審查等會議報告，十分清楚該96年規劃報告關於系爭河道及華歡橋之調查成果；且新的治水標準建議採取方案二，即排水路整治加滯洪池方案，縱使僅採取排水路拓寬整治，而未為加置滯洪池，亦無法因應治水改善計畫，是於系爭工程上游10K+820~11K+017渠段整治，縱已依96年經濟部水利署水利規劃試驗所規劃檢討報告「彰化北部地區綜合治水檢討規劃（洋子厝溪排水集水區）規劃報告」建議寬度進行整治，然因其上游滯洪池尚未施設，故於101年11月9日仍發生嚴重破壞，此由相關報章媒體之報導可稽，足知原告除未告知被告喬聯公司應設置滯洪池，甚且未告知排水路拓寬決議，終導致系爭改善工程損害，衡情，本案之損害顯因原告之行政疏失所致，而非被告喬聯公司之設計、監造違誤所導致。
㈨另原告尚積欠被告喬聯公司設計與監造費用共計633,290元
（計算公式：花壇段337,100元＋大村‧員林段296,190元＝633,290元）。又按「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法修正條文」第31條規定，本件系爭工程延長工期為439天即自94年11月30日至96年2月12日止，系爭工程監造費為606,780元【花壇段：結算金額44,653,589元，建造費用：44,653,589－389,738.44（工程保險）－2,126,361（營業稅)＝42,137,490元整，設計費：以結算建造費用百分之1.76計算；42,137,490元×1.76%＝741,620元，監造費：以結算建造費用百分之1.44計算；42,137,490元×1.44%＝606,780元整】，故系爭工程監造費每日約為4,045元（606,780元/150日＝4,045元/日），從而，延長工期監造費為1,775,755元（4,045元×439日＝1,775,755元）。故系爭工程積欠設計監造費用與延長工期監造費共計2,409,045元。故經本院審酌後認定被告喬聯公司應負賠償之責，被告喬聯公司亦可向原告請求之系爭工程積欠設計監造費用與延長工期監造費共計2,409,045元，被告喬聯公司依民法第334條規定，向原告為抵銷之意思表示等語資為抗辯。
㈩依據國立中興大學土木工程學系林呈教授相關著作，可知悉
系爭改善工程顯與華歡橋應拆除而未拆除，以致通水能力不足而淹漫成災害有關，尤其以卡玫基颱風降雨量遠超過華歡橋之2年通洪能力所能負荷，故相關災颱風所造成之損害自不可歸責於被告喬聯公司（見本院卷㈣第212至213頁）。
並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利益之判決，願供擔保請，准免於假執行。
二、被告三聯發公司抗辯部分：㈠關於原告主張被告三聯發公司於94年6月23日與原告簽訂系
爭工程契約，且系爭改善工程已於96年2月12日竣工，並於96年7月11日經原告驗收合格，及保固期間應自96年7月12日起至99年7月11日止等事實，被告三聯發公司不爭執。㈡關於原告主張本件工程有二段、共四處於驗收後發生損壞，
亦即第一段損害：工區9K+600~9K+800右岸漿砌塊石護岸及工區9K+250左側護岸及道路；第二段損害：工區左岸9K+400~9K+500左岸護岸及道路及9K+400～9K+550右岸漿砌塊石護岸，均係於工程保固期間內發生，且原告曾發函請求被告三聯發公司負全部之修補之責，被告三聯發公司亦不爭執。
㈢系爭工程契約第16條第4項約定工程之損壞需係因被告三聯
發公司之「工作不良、材料不佳所致」且須「經查明者」，被告三聯發公司始負「無價修復」之責，然依據系爭水利公會鑑定報告結果及97年8月5日協商會議，被告三聯發公司僅對第一次損害之第二、三次破壞應負比例責任為25﹪，第四次破壞應負比例責任為10﹪。至於第二次損害，因未查明損壞原因，原告即請求被告三聯發公司負全部修復責任，顯與前述約定內容不符。且經被告三聯發公司委託「中原大學防災救災科技中心」為損害原因鑑定結果（下稱系爭中原大學鑑定報告），關於第二次損壞係因原告之設計缺失所致，並非被告三聯發公司之「工作不良、材料不佳所致」，故此部份請求損害賠償即屬無據。
㈣況依據系爭工程契約第16條第4項約定，被告三聯發公司僅
就圖說負無價修復之責，不及於圖說之修復及修復責任外之其他損害之賠償；且原告之請求數額有前後不一致情形，原告自應就起訴主張之金額負舉證責任。
㈤又原告之請求依據民法第514條規定，從起訴（即98年6月5
日）已逾事故發生之日（即96年8月13日、96年10月6日）起1年以上，應已罹於除斥期間規定，被告三聯發公司爰引用抗辯之（見本院卷㈠第253至273頁：卷㈡第59至62頁）。
㈥關於第一段損壞部份，依據97年8月5日協商會議決議，原告
及被告三聯發公司、喬聯公司均表示認同，自應依照系爭水利公會鑑定報告處理；而關於第二段損壞部份經被告三聯發公司依據原告所發函文內容並委請鑑定後，且提出系爭中原大學鑑定佐證，原告卻置不之理，實有違誠信原則。
㈦原告所提出索償內容為概算值，非實際發生金額，且數量、
範圍應經三方會算及鑑定單位計算，及索償明細單價應以系爭工程契約之單位為計算基礎，但原告所提出「混凝土打除」等項目均無此單價；另依據原告所提出項目，有些非屬系爭工程契約之原圖說無施作項目（例如：「鋼板樁打拔H＝7M（含租金5個月）」）、有些單位與原契約約定不同，不容易比對、有些搶修施工範圍非系爭改善工程範圍；另系爭水利公會鑑定報告關於第四次破壞之外部因素所因負擔20﹪並非被告三聯發公司所造成，不應由被告三聯發公司負責（見本院卷㈡第188至191頁）。
㈧參照最高法院97年台上字第256號判決意旨，及依據臺中高
分院100年度建上字第36號確定判決內容依據系爭交大鑑定報告，原告主張對被告三聯發公司之損害賠償債權2,847,385元，已與被告三聯發公司對原告之工程款債權2,658,287元主張抵銷，而發生抵銷之效力，僅餘189,098元之損害賠償債權。另本院100年度彰簡字第92給付工程款事件中，原告與被告三聯發公司成立和解，約定原告應給付被告三聯發公司446,536元，且此部分工程款債務，原告尚未給付被告三聯發公司，故被告三聯發公司主張以上開446,536元和解債權與原告對被告三聯發公司之損害賠償債權189,098元互為抵銷（見本院卷㈢第304、205頁、卷㈣第205頁）。
㈨被告喬聯公司雖質疑系爭交大鑑定報告結果，並抗辯稱系爭
交大鑑定報告有缺失及不當之情事，並引據證人胡廷秉、王昭文等2人之證詞及相關資料為憑云云，惟：
⒈依上開臺中高分院100年度建上字第36號確定判決認定原告
及被告三聯發公司、喬聯公司已於本院合意表明願以交大土木系所製作系爭交大鑑定報告作為本件系爭工程之損害原因、責任比例及損害回復金額之判斷基礎，則本件原告及被告三聯發公司、喬聯公司之合意即具有證據契約之性質，除有其他無效或得撤銷之事由外，於民事訴訟法辯論主義下，要難謂當事人可不受鑑定判斷結果之拘束。
⒉系爭改善工程之災害原因鑑定，因災害已然發生，現場已無
法還原，故於事後欲精確計算當初災害發生之原因及各方應分擔之責任比例，科學上已顯屬不可能之事。故關於系爭交大鑑定報告之鑑定，亦僅能由鑑定單位依其專業及經驗由災害後殘留之現場及資料作成盡量趨近於合理之推估及判斷，此由證人胡廷秉證述可得知。而此亦為本案送鑑定前，本件原告及被告三聯發公司、喬聯公司方須先為合意願受鑑定判斷結果之拘束，並為被告三聯發公司於系爭改善工程完工並已經原告及被告喬聯公司驗收完畢後，仍願按鑑定結果之判斷責任比例，分擔損害之原因。
⒊從證人王昭文證詞可知，本件鑑定單位之組成鑑定人資格既
無不符之情形，且鑑定結果亦採多位鑑定人合議鑑定。交大土木系鑑定團隊所製作系爭交大鑑定報告，自難遽指有何瑕疵或不當，本件當事人三方即同應受鑑定結果之拘束。
㈩是本件原告對被告請求之債權金額既因原告上開於另案之抵
銷抗辯而全部消滅，是原告於本件之起訴請求，自應予以駁回。
並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、關於原告與被告三聯發公司部分：㈠原告與被告喬聯公司於93年12月21日簽訂系爭工程設計監造
契約，且系爭工程設計監造契約之契約總價為1,320,000元。原告將系爭改善工程辦理公開招標，俟決標由被告三聯發公司以42,290,000元得標，原告復於94年6月23日與被告三聯發公司簽訂系爭改善工程契約並由被告三聯發公司承攬施作。而系爭改善工程於94年7月3日開工，並於96年2月12日竣工，驗收合格日為96年7月11日。而依工程結算驗收證明書記載：⑴95年3月29日第一次增加金額493,223元；⑵95年11月7日第二次增加金額2,272,489元；⑶96年4月10日減少金額402,123元（見本院卷㈡第7頁反面、第8頁、卷㈣第165頁反面）。
㈡依據系爭工程契約第16條第1款及第6款第2目約定，系爭改
善工程之保固期間應自96年7月12日起至99年7月11日止（見本院卷㈡第8頁、卷㈣第165頁反面）。
㈢於保固期間內陸續發生四處損壞處：⒈第一段損害：關於工
區9K+600~9K+800右岸漿砌塊石護岸96年8月13日發生損害、9K+250左側護岸及道路於96年10月6日發生損害。⒉第二段損害：工區左岸9K+400~9K+500左岸護岸及道路及9K+400～9K+550右岸漿砌塊石護岸於保固期間內，因97年7月鳳凰颱風襲台而造成損壞（見本院卷㈡第8頁反面、卷㈣第165頁反面）。
㈣原告及被告三聯發公司、喬聯公司三方於97年8月5日於原告
水利資源處第二會議室召開「石笱排水改善工程(花壇段)鑑定結果協商會議」。
㈤另案臺中高分院100年度建上字第36號確定判決中，業經原
告於該案中提出行使抵銷金額為2,847,385元，其中，關於2,658,287元部分，依民事訴訟法第400條第2項規定，有既判力之適用（見本院卷㈣第163頁反面）。
㈥另案臺中高分院100年度建上字第36號確定判決，業已採信
系爭交大鑑定報告書作為裁判之依據，就系爭交大鑑定報告書而言，對原告與被告三聯發公司具有爭點效之效果（見本院卷㈣第163頁反面、第164頁）。
㈦本院100年度彰簡字第92號案件已成立和解筆錄，約定由原
告給付被告三聯發公司446,536元，被告三聯發公司主張就上開446,536元和解債權與原告就本件對被告經抵銷後餘額189,098元行使抵銷（見本院卷㈣第178頁、第225頁反面）。
二、關於原告與被告喬聯公司部分：㈠原告與被告喬聯公司於93年12月21日簽訂系爭工程設計監造
契約，且系爭工程設計監造契約之契約總價為1,320,000元。原告將系爭改善工程辦理公開招標，俟決標由被告三聯發公司以42,290,000元得標，原告復於94年6月23日與被告三聯發公司簽訂系爭改善工程契約並由被告三聯發公司承攬施作。而系爭改善工程於94年7月3日開工，並於96年2月12日竣工，驗收合格日為96年7月11日。而依工程結算驗收證明書記載：⑴95年3月29日第一次增加金額493,223元；⑵95年11月7日第二次增加金額2,272,489元；⑶96年4月10日減少金額402,123元（見本院卷㈡第7頁反面、第8頁、卷㈣第165頁反面）。
㈡94年2月25日「石笱排水改善工程（花壇段）」會議確認「
本案係以近自然工法設計，坡面漿砌卵石工法內藏之混凝土坡面請不予設置」乙情。
㈢依據系爭工程契約第16條第1款及第6款第2目約定，系爭改
善工程之保固期間應自96年7月12日起至99年7月11日止（見本院卷㈡第8頁、卷㈣第165頁反面）。
㈣於保固期間內陸續發生四處損壞處：⒈第一段損害：關於工
區9K+600~9K+800右岸漿砌塊石護岸96年8月13日發生損害、9K+250左側護岸及道路於96年10月6日發生損害。⒉第二段損害：工區左岸9K+400~9K+500左岸護岸及道路及9K+400～9K+550右岸漿砌塊石護岸於保固期間內，因97年7月鳳凰颱風襲台而造成損壞（見本院卷㈡第8頁反面、卷㈣第165頁反面）。
㈤原告及被告三聯發公司、喬聯公司於97年8月5日於原告水利
資源處第二會議室召開「石笱排水改善工程(花壇段)鑑定結果協商會議」。
㈥被告喬聯公司沒有依據系爭工程設計監造契約第28條約定投保責任保險（見本院卷㈣第225頁反面）。
㈦原告迄今為止尚積欠被告喬聯公司關於系爭工程設計監造契
約之設計及監造費用共計633,290元（含系爭改善工程委託設計監造費用337,100元及石笱排水固堤工程（大村、員林段）委託設計監造費用296,190元（見本院卷㈠第
398、401頁、本院卷㈡第10頁、卷㈣第165頁反面）。㈧被告喬聯公司96年8月27日九六喬字第322號函及所附工程顧
問服務完成證明書記載系爭改善工程服務費用為1,348,400元（見本院卷㈠第397頁）。
上開不爭執之事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈣第164頁反面至第165頁反面、第225頁反面），並有原告所提出系爭工程設計監造契約、系爭改善工程契約、工程結算驗收證明書、原告於96年8月16日函文及所附照片9張、原告於96年9月5日函文及所附照片6張、原告於96年9月17日函文、原告於96年9月21日函文及所附照片3張、原告於96年10月1日函文、原告於96年11月2日函文、原告於96年11月6日函文、原告94年2月22日函文及所附會議結論資料、「石笱排水改善工程（花壇段）」鑑定結果協商會議紀錄、被告喬聯公司96年8月27日九六喬字第322號函及所附工程顧問服務完成證明書（本院卷㈠第13至46頁、第96至97頁、第198至200頁、第395至401頁），故此等部分事實，應堪認為真實。
肆、兩造爭執事項：
一、關於原告與被告三聯發公司部分：無。
二、關於原告與被告喬聯公司部分：㈠系爭工程設計監造契約是否有民法514條短期消滅時效之適
用？㈡系爭交大鑑定報告是否有偏頗，有無具體事實及證據資料可
以佐證，該鑑定報告確有偏頗之虞？㈢對於系爭交大鑑定報告書有無成立證據契約之性質？如不成
立證據契約，則系爭交大鑑定報告之實體內容之爭執部分是否有被告於102年7月4日民事辯論意旨狀所載情事（見該書狀第4頁至27頁、第30頁至33頁第六行、第34頁至54頁）？㈣系爭工程設計監造契約第3條第1款約定內容之「失其效力」
為何意？㈤公共工程委員會95年8月21日函文是否適用於系爭工程設計
監造契約之中（依照系爭工程設計監造契約第31條規定）？㈥對於原告可否依系爭工程設計監造契約第19、21、22條約定
，拒絕給付被告喬聯公司設計及監造費用633,290元？被告喬聯公司就該金額633,290元可否對原告主張抵銷？原告可否對被告喬聯公司依民法第227條不完全給付之規定請求損害賠償即上開水理計算等費用共計394,000元、投保費用為3,000元，並同時主張抵銷扣減？㈦被告喬聯公司可否對原告主張請求工期延長之監造費共1,77
5,755元（於102年7月4日民事辯論意旨狀所載第61頁至62頁）？
伍、本院之判斷：
一、關於原告與被告三聯發公司部分：㈠按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額
為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文。又按原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，同法第249條第1項第七款定有明文。查本件原告依據民法第493條第1、2項、第495條第1項、第499條及第227條第1、2項等規定之法律關係，請求被告三聯發公司給付2,658,287元部分，業經原告於另案臺中高分院100年度建上字第36號確定判決中主張抵銷，並經該判決就成立與否加以裁判，判決被告三聯發公司敗訴確定在案，有另案臺中高分院100年度建上字第36號確定判決1份在卷可參。原告再以相同之請求對被告三聯發公司提起本件之訴，該請求之訴訟標的為另案臺中高分院100年度建上字第36號確定判決效力所及，堪予認定，揆諸前開規定，原告在本件中請求被告三聯發公司給付2,658,287元，此部分之起訴為不合法，其情形復無從補正，業由本院另裁定駁回原告此部分之訴及假執行之聲請，先予敍明。
㈡按所謂既判力（即判決之實質確定力）之範圍，僅存在於判
決主文中，至於法院於判決理由中之論述，除法律特別規定（例如抵銷），原則上不發生既判力。又學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第633號判決參照）。
㈢查被告三聯發公司於另案請求給付工程款事件，係以原告為
另案被告並起訴聲明為：「被告（即原告彰化縣政府）應給付原告（即被告三聯發公司）新台幣貳佰陸拾伍萬捌仟貳佰捌拾柒元及自本起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。原告願供擔保請准宣告假執行。」，嗣經本院以100年度建字第4號判決該案原告即被告三聯發公司勝訴，經該案被告即本案原告提起上訴，復由臺中高分院100年度建上字第36號判決主文諭知：「原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」確定。且上開臺中高分院100年度建上字第36號確定判決之理由中並論述：「…六、得心證之理由：…㈣、又查，被上訴人對於上訴人雖有前開相當於2,658,287元工程款之不當得利可資請求，然兩造與訴外人即負責本件工程設計及監造工作之喬聯工程顧問有限公司（下稱喬聯公司）三方就系爭石笱排水改善工程（花壇段），上訴人所提出之工程需求是否不足或不當？喬聯公司所為設計是否符合上訴人之需求及被上訴人是否有未按設計規範正確施工等？如有缺失或不當，明確說明其與工程毀損之關聯性及關聯程度及上訴人各項修復賠償金額說明有無必要性及合理性？業經台灣彰化地方法院98年建字第17號囑託國立交通大學土木工程學系鑑定結果認為：上訴人所提之工程需求確有不足與不當，被上訴人亦確有施工不當之情事，並按責任比例，其中三聯發公司應分擔並賠償予上訴人之修復賠償金額為0000000元，此亦有上訴人提出之鑑定報告書影本及附件足參，兩造在國立交通大學尚未有鑑定結果以前，於本院100年11月21日準備程序期日已合意：就系爭工程之完工數量、工程款及瑕疵給付違約金暨損害賠償請求權均同意以國立交通大學土木工程學系爭之鑑定結果為依據並不再爭執，此亦有本院前開筆錄足參（本院卷第48頁）；又當事人約定以法院以外第三人就法律關係之存否及構成要件之要素作成判斷，並願受該判斷結果之拘束，其合意具有證據契約之性質，本於辯論主義之事實處分自由及當事人自主選擇定紛爭解決程序之綜合考量，在辯論主義之範圍內，應得承認其效力（最高法院97年台上字256號判決意旨足參），是本件國立交通大學土木工程學系前開鑑定既無無效或得撤銷之事由，雙方即應受前開鑑定之拘束，上訴人空言上開鑑定未附理由說明，且其得向被上訴人求償（即主張抵銷）之金額不限於鑑定所示之2,847,385元，質疑前開鑑定之結果，自無可採。…」等語，此有該臺中高分院100年度建上字第36號確定判決1份附卷可佐。準此，原告就系爭改善工程得向被告三聯發公司請求損害賠償金額應僅為2,847,385元，且業與被告三聯發公司於另案臺中高分院100年度建上字第36號中所請求之不當得利金額2,658,287元互為抵銷後，原告就系爭改善工程得向被告三聯發公司之損害賠償請求權僅餘189,098元。
㈣又查，上開臺中高分院100年度建上字第36號確定判決理由
並無顯然違背法令之情事，且被告三聯發公司就該確定判決採信系爭交大鑑定報告，認定其應對原告負損害賠償金額為2,847,385元一節，未繼續聲明不服及提起第三審上訴，基於其訴訟程序權已受保障，顯可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，即應受其拘束，故原告及被告三聯發公司不得再為與之相反之主張。責依前揭說明，上開臺中高分院100年度建上字第36號確定判決就「系爭交大鑑定報告認定被告三聯發公司應對原告負損害賠償金額為2,847,385元」所為之判斷，應發生爭點效，原告及被告三聯發公司自應受該判斷結果之拘束。
㈤另原告與被告三聯發公司於本院100年度彰簡字第92號案件
已成立和解筆錄，約定由原告給付被告三聯發公司446,536元乙情，為原告及被告三聯發公司所不爭執，並有本院100年度彰簡字第92號和解筆錄1份在卷可稽，堪信為真實。則被告三聯發公司主張就上開446,536元之和解債權，與原告就本件對被告經抵銷後餘額189,098元行使抵銷（見本院卷㈣第225頁反面），是本件原告對被告三聯發公司之損害賠償請求權既已經抵銷而消滅，此部分請求自應予駁回。
㈥從而，原告主張依據民法第493條第1、2項、第495條第1項
、第499條及第227條第1、2項等法律關係，請求被告三聯發公司給付12,961,414元及本書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，已因被告三聯發公司為抵銷之抗辯，經抵銷後原告對被告三聯發公司已無損害賠償請求權可資請求，其請求已屬無據，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
二、關於原告與被告喬聯公司部分：㈠按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判
決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。且此效力應發生在前後訴訟均處在對立當事人之兩造間，倘第三人以兩造（即本件當事人）為共同被告提起之訴訟，兩造於該訴訟係利害相反之同造當事人者，因其對爭點之攻擊防禦對象係為該訴訟對造之第三人，應認其後訴訟不受前訴訟確定判決既判力或前訴訟對重要爭點之判斷之拘束，而得為相反之主張，法院亦得為相反之判斷（參見最高法院99年度台上字第1717號判決意旨）。經查，另案臺中高分院100年度建上字第36號確定判決係原告及被告三聯發公司間請求給付工程款事件，對該案被上訴人即被告三聯發公司係本於不當得利之法律關係，及以逾期違約之工程款金額為訴訟標的，對該案上訴人即原告加以請求給付，復經該案上訴人即原告本於系爭交大鑑定報告之鑑定結果，認定該案上訴人即原告對被上訴人即被告三聯發公司應有損害賠償之債權，並主張就雙方上開彼此間債權債務相互抵銷金額，該案上訴人即原告與被上訴人即被告三聯發公司之攻、防亦各在彼此相互間之法律關係，被告喬聯公司在另案臺中高分院100年度建上字第36號確定判決事件中並非處於對立當事人之關係，被告喬聯公司於本案訴訟中自不受另案臺中高分院100年度建上字第36號確定判決既判力或前訴訟對重要爭點之判斷之拘束，而得為相反之主張，法院亦得為相反之判斷，合先敘明。
㈡系爭工程設計監造契約是否有民法第514條短期消滅時效之
適用？原告主張系爭工程設計監造契約依其性質應屬委任關係，而非承攬，此從系爭工程設計監造契約第4條約定可得知，自無民法第514條之適用；且縱屬承攬性質，於第一段損害發生時96年8月13日、96年10月6日發生損害時（並非發見瑕疵），尚無法確定發生損害之原因及應負損害賠償之義務人為何人？直至系爭水利公會於97年11月5日作成系爭水利公會鑑定報告，原告方知悉被告喬聯公司有設計不良及未盡監造義務應負損害賠償責任，顯未逾越民法第514條所規定1年之除斥期間等語。被告喬聯公司則以系爭改善工程時間為96年8月及96年10月即已發現瑕疵，原告至遲應於97年10月前向被告請求，已逾民法第514條之1年除斥期間規定等語資為抗辯。經查：
⒈民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工
作交付後經過1年始發見者，不得主張。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第498條第1項、第499條、第514條第1項定有明文。
⒉依照現行法院實務對於設計監造契約之法律性質及其時效，
固然有區分為⑴承攬契約說（此為最高法院92年度台上字第2393號判決意旨所採）；⑵委任契約說（此為臺灣臺北地方法院96年度重訴字第456號判決所採）；⑶委任及承攬之混合契約說（此為臺灣高等法院96年度再易字第37號判決所採）；⑷設計契約屬承攬契約、監造契約屬委任契約說（此為臺灣臺北地方法院92年度重訴字第836號判決所採）（見中華民國仲裁協會出版，2010年12月出版，一版，工程爭議問題與實務㈠第3至6頁）。姑且不論系爭工程設計監造契約應屬何種契約性質，然查，系爭改善工程於96年7月11日驗收完畢後，於同年6月12日及同年8月13日（另有同年9月3日、9月18日）發生右岸9K+600~9K+800右側砌石護岸破壞；並於同年10月6日發生左岸9K+250擋土牆護岸產生傾斜及位移，造成水土流失、路基下陷情形；復於97年7月底鳳凰颱風襲台期間，造成左岸9K+400~9K+500擋土牆護岸破壞、護岸道路下陷及右岸9K+400~9K+550漿砌塊石護岸破壞等情形，嗣於97年1月11日由原告委託系爭水利公會進行鑑定，並於97年6月14日始由收受系爭水利公會所作鑑定報告之初稿，始知悉原告、被告三聯發公司、喬聯公司應負責損害賠償之原因及比例，並旋於97年8月5日由原告召集被告三聯發公司、喬聯公司共同召開「石笱排水改善工程（花壇段）鑑定結果協商會議。」，且以98年3月30日函文通知被告喬聯公司繳納系爭水利公會所作鑑定報告（初稿）之損害賠償金額，則原告於97年6月14日間收到系爭水利公會所作鑑定報告（初稿）詳閱後，始知被告喬聯公司有上述之設計、監造瑕疵，原告乃依據上述之瑕疵於97年6月5日向本院提起損害賠償之訴，揆諸前開規定，並未逾民法第514條之1年除斥期間規定。被告喬聯公司以系爭改善工程時間為96年8月及96年10月即已發現瑕疵，原告至遲應於97年10月前向被告喬聯公司請求，已逾前揭民法第514條規定1年除斥期間云云，顯非可採。
㈢系爭交大鑑定報告是否有偏頗，有無具體事實及證據資料可
以佐證，該鑑定報告確有偏頗之虞？原告主張系爭交大鑑定報告具有證據契約性質，且鑑定團隊成員之鑑定人資格既無不符之情事，並於鑑定過程中由多位鑑定人組成合議制討論，本件除有其他無效或得撤銷之事由外，於民事訴訟法辯論主義下，要難謂當事人可不受鑑定判斷結果之拘束等情。被告喬聯公司抗辯系爭交大鑑定團隊中有諸多鑑定委員與原告關係密切且有業務利益關係交錯，並與被告喬聯公司有同業競爭關係，鑑定意見非無偏頗之疑慮等情。經查：
⒈本件系爭改善工程委請鑑定過程如下：
⑴本院原承審法官於98年9月9日訊問：「（因兩被告義務內容
明顯不同，應屬不同專業，兩造對於請求鑑定的部分，對於鑑定的問題及鑑定機關有何意見？）」等語，原告訴訟代理人何志揚律師陳稱：「希望可以由同一個單位進行鑑定，避免鑑定結果發生歧異，但可以找具有上開二方面專業技師進行鑑定。希望在庭後陳報學術的鑑定單位。」等語；被告喬聯公司訴訟代理人林正雄律師陳稱：「同意，庭後補陳鑑定單位。」等語；被告三聯發公司複代理人王銘助律師陳稱：「同意，庭後具狀補陳是否要進行鑑定或鑑定單位。」等語，此有本院98年9月9日言詞辯論筆錄1份在卷可參（見本院卷㈡第67頁）。
⑵經被告喬聯公司於98年9月30日、同年10月5日分別以民事聲
請調查證據狀記載：「…壹、聲請鑑定之單位：茲請求鈞院送請中興大學、交通大學、中央大學、逢甲大學或財團法人臺灣營建研究所或其他適合之公正第三鑑定單位，就下列聲請鑑定之事項鑑定。…」等語（見本院卷㈡第84頁及該頁反面、第89頁及該頁反面）。
⑶原告於98年10月1日以民事聲請調查證據狀記載：「…一、
請鈞院將本件就下列待鑑定事項再度送請以下鑑定單位（請鈞院擇一）施作鑑定：㈠台灣省大地工程技師公會…㈡台灣省土木技師公會…㈢台灣大學土木水利工程組…」等語（見本院卷㈡第87頁反面）。
⑷參見本院98年10月16日言詞辯論筆錄記載如下：「…（法官
問：對於鑑定單位有何意見？）原告訴訟代理人何志揚律師陳稱：同意由台大土木工程系水利工程組，是研究所下的單位，成員包括大地、土木、水利等方面的技師、教授（具技師資格者），鑑定需要的專業可以由鈞院指定。鑑定費用由原告先行墊繳。被告三聯發公司訴訟代理人許桂挺律師陳稱：如果要進行鑑定，同意原告所指的鑑定單位。被告喬聯公司訴訟代理人林正雄律師陳稱：同意原告所指的鑑定機關，但請鈞院先確定鑑定單位名稱。（法官問：鑑定事項？）原告訴訟代理人何志揚律師陳稱：如狀紙所述。請鈞院斟酌兩造的陳報，擬具鑑定問題。另並請就原告請求之修復、賠償費用部分核算是否合理及必要。被告喬聯公司訴訟代理人林正雄律師陳稱：「同意由鈞院擬具鑑定問題。請並將被告提出之鑑定問題送鑑定機關參酌。被告三聯發公司訴訟代理人許桂挺律師陳稱：同意由鈞院擬具鑑定問題。另被告庭後二星期陳報就鑑定事項之意見及問題，請鈞院併送鑑定機關。（法官問：雙方是否協議有關鑑定事項的鑑定機關，就以上開鑑定機關為據，爾後不得再請求其他鑑定機關為鑑定？）原告訴訟代理人何志揚律師陳稱：同意。被告喬聯公司訴訟代理人林正雄律師陳稱：同意。被告三聯發公司訴訟代理人許桂挺律師陳稱：同意。（法官問：本次鑑定所需的技師專業背景為何？）原告訴訟代理人何志揚律師陳稱：「包括大地、土木、水利的技師、教授（具技師資格）。被告喬聯公司訴訟代理人林正雄律師陳稱：同意。被告三聯發公司訴訟代理人許桂挺律師陳稱：同意。（法官問：就鑑定部分尚有何補充說明？）兩造均陳稱：沒有。」等語，此有本院98年10月16日言詞辯論筆錄1份附卷可佐（見本院卷㈡第94至95頁）。
⑸被告三聯發公司於98年10月12日以民事陳述意見狀記載：「
…5.倘欲由學術單位鑑定，則建議下列單位：台灣大學土木工程系、成功大學土木工程系、中央大學土木工程系。6.另逢甲大學及中興大學就本件之鑑定應予迴避。第一次鑑定時期，喬聯公司曾邀請逢甲大學連惠邦教授到場與會討論，故逢甲大學應予以迴避。且喬聯公司提出之鑑定補充資料，為中興大學黃添坤教授手筆意見故中興大學亦應予以迴避（見附件三）。…」等語（見本院卷㈡第98頁）。
⑹被告喬聯公司於98年10月20日以民事聲請狀記載：「…原由
社團法人中華民國水利技師公會全國聯合會所進行之鑑定報告，該鑑定報告之召集人『賴桂文』技師乃係台灣大學土木工程學研究所畢業…若仍送台灣大學鑑定，則形同送回原鑑定單位，因本件乃係對於原鑑定報告有疑義，故聲請再為鑑定，是為免生公平偏頗疑慮，尚請鈞長酌為選定或再為傳訊三方另選定其他學術鑑定單位…」等語（見本院卷㈡第109頁）。
⑺原告於98年10月21日以民事陳報狀記載：「…本件送台灣大
學土木係水利工程組…恐有公平偏頗疑慮云云，經查該鑑定單位之鑑定人員乃由該工程組輪分指派，不可能為社團法人中華民國水利技師公會全國聯合會所為鑑定報告內之技師，且水利工程組之鑑定技師亦不可能均為台灣大學土木工程學系暨研究所畢業，因此既然兩造已於98年10月16日成立訴訟上協議將本案送請上開鑑定單位鑑定即不容被告再為變更推翻…」等語（見本院卷㈡第106頁反面）。
⑻復由本院於99年1月4日以本院彰院賢民射98年度建字第17號
函請台灣大學土木工程學系暨研究所就本案為鑑定，然經台灣大學土木工程學系暨研究所於99年1月6日以該系（99）工土系字第002號函覆主旨記載：「…因本系為教學研究單位，歉無法受理，請諒查。」等語。旋由本院接任承審法官批示：「通知兩造閱卷，並請兩造合意選定鑑定機關，並於2星期內具狀陳報。」等語（見本院卷㈡第114、115頁）。再由原告於99年1月8日以民事調查證據聲請狀記載：「…請鈞院將本件就下列待鑑定事項再度送請以下鑑定單位（請鈞院擇一）施作鑑定：㈠台灣省大地工程技師公會…㈡台灣省土木技師公會…」等語（見本院卷㈡第117頁反面）；而被告喬聯公司則於99年1月22日以民事聲請調查證據書㈡狀記載：「…故若送請鑑定，應以土木技師公會或先前被告所提中興大學、交通大學、中央大學、逢甲大學或財團法人臺灣營建研究所…等學術單位較為適當。…」等語（見本院卷㈡第123頁反面）；另經原告於99年1月27日以民事陳報狀記載：
「…經查原告已與被告三聯發工程有限公司訴訟代理人連繫同意請鈞院將本件就下列待鑑事項再度訴請以下鑑定單位施作鑑定。但被告喬聯公司已具狀陳明不同意下開鑑定單位，因此關於鑑定單位請鈞長定奪：㈠台灣省大地工程技師公會…」等語（見本院卷㈡第131頁）；復經被告三聯發公司於99年1月29日以民事陳報狀記載：「…一、查『台灣省大地工程技師公會』之業務範圍…而系爭工程為有關河岸堤防、邊坡之設計、施工，核與『台灣省大地工程技師公會』之業務範圍有密切相關。故有關本案就系爭工程之鑑定，應以選任『台灣省大地工程技師公會』為允當。…」等語（見本院卷㈡第134、135頁）；復由本院接任承審法官於99年2月2日批示：「函請兩造於10日內合意選定學術單位為鑑定機關，若兩造無法合意選定，本院將依職權選定鑑定機關。」等語並於99年2月4日函送兩造表示意見（見本院卷㈡第138、139頁）。再經原告於99年2月12日以民事陳報狀記載：「…由於被告三聯發公司仍堅持送大地技師公會，因此無法就鑑定單位三方合意選定…」等語（見本院卷㈡第145頁反面）；由本院接任承審法官於99年2月24日批示：「洽詢兩造訴代，是否同意由中央大學土木工程系為本案之鑑定機關，請兩造於10日內具狀表示意見。」等語並於99年3月1日函送兩造表示意見（見本院卷㈡第147、178頁）。原告遂於99年2月23日以民事擴張更正聲明狀記載：「…六、末查，由於原告與被告喬聯工程顧問有限公司已協商同意由逢甲大學鑑定，但因被告三聯發公司仍堅持由大地技師公會鑑定，故無法三方協商共同鑑定單位…」等語（見本院卷㈡第152頁）。被告喬聯公司於99年3月4日以民事陳報狀記載：「茲覆鈞院就是否同意由中央大學土木工程系為本案之鑑定機關，被告喬聯公司同意…」等語（見本院卷㈡第185頁）。原告於99年3月6日以民事陳報狀記載：「…是否同意由中央大學土木工程系為本案之鑑定機關？原告表示同意由中央大學為本案之鑑定機關…」等語（見本院卷㈡第186頁反面）。被告三聯發公司於99年3月11日以民事陳報狀記載：「…一、被告同意由中央大學土木工程系為本案之鑑定機關。…」等語（見本院卷㈡第189頁）。
⑼經本院於99年3月18日以本院彰院賢民射98年度建字第17號
函請中央大學土木工程系就本案為鑑定，然經中央大學土木工程系於99年3月31日以中土工字第990306號函覆表示：「…因本系教師教學及研究繁忙，不克接受委託鑑定…」等語，復由本院接任承審法官於99年4月13日批示：「…二、再向兩造函詢因中央大學不願為本案件定，是否同意改委由交通大學鑑定。」等語並於99年4月14日函送兩造表示意見（見本院卷㈡第196、197頁）。被告喬聯公司於99年4月19日以民事陳報狀記載：「茲覆鈞院就是否同意由交通大學為本案之鑑定機關，被告喬聯公司同意…」等語（見本院卷㈡第203頁反面）。原告於99年4月19日以民事陳報狀記載：「…是否同意改由交通大學土木工程系為本案之鑑定機關？原告表示同意改由交通大學為本案之鑑定機關…」等語（見本院卷㈡第204頁反面）。被告三聯發公司於99年4月22日以民事陳報狀記載：「…被告三聯發工程有限公司同意改由交通大學土木工程系為本案之鑑定機關。…」等語（見本院卷㈡第207頁）。經本院於99年4月27日以本院彰院賢民射98年度建字第17號函請交通大學土木工程系就本案為鑑定，然經交通大學土木工程系於99年5月3日以（99）交大土木字第008號函覆表示：「…二、經查本系教師公務繁忙，歉難鑑定此案，不便之處敬祈海涵。」等語，然經本院接任承審法官洽詢後，交通大學土木工程系同意撥冗鑑定，故由99年10月22日以本院彰院賢民射98年度建字第17號函請交通大學土木工程系就本案為鑑定（見本院卷㈢第2至8頁）。
⑽經交大土木工程學系接受本院委託鑑定後，隨即組成鑑定團
隊成員，其中，召集人：葉克家教授（水利及海洋組）、洪士林教授（結構組）、單信瑜教授（大地組）、周揚國教授（大地技師）、黃貞凱技師（大地技師）、胡廷秉技師（土木技師）、王昭文技師（水利技師）等7人，並自100年3月23日開始相關鑑定程序（見本院卷㈢第41、46至54、71至94頁），並作成系爭交大鑑定報告。
⒉按工程鑑定純為客觀施作事實之評估計算，因此，所有鑑定
單位歷來對於受託之鑑定事項，無不獨立作業，依其自有制定之程序、步驟與作業準據從事專業丈測，不受任何一方意見干預或拘束。而觀諸前述本院委託鑑定過程，對於本院是否委託交大土木工程學系就本件進行鑑定乙情，業經本院發文予兩造並要求兩造具狀表示意見，且兩造均具狀表示同意委請交大土木工程學系就本件進行鑑定，則依被告喬聯公司所提出鑑定團隊成員黃貞凱技師任職於競爭對手公司並擔任董事乙職，然該鑑定團隊係以合議制方式組成並分工進行相關分析、討論，實難僅以黎明公司與被告喬聯公司彼此為商場競爭對手，即認系爭交大鑑定團隊成員有立場有偏頗之虞。又交大土木工程學系為國內素具權威及地位之土木工程研究機關之一，當會嚴守其份際，應尚不致於僅因鑑定團隊成員之一任職於被告喬聯公司之競爭對手公司並擔任董事乙職而故意為原告不利之鑑定，自毀其社會名聲及地位；況被告喬聯公司法定代理人黃裕郎於本院103年3月19日審理時亦自承：「（法官問：兩造關於系爭交大鑑定報告是否有偏頗，有無具體事實及證據資料可以佐證，該鑑定報告確有偏頗之虞？）…關於交大鑑定成員，是否有偏頗之虞，屬於程序部分之質疑的事實及證據，我沒有辦法提出。」等語（見本院卷㈣第167頁），故被告喬聯公司空言主張系爭交大鑑定團隊成員所作系爭交大鑑定報告有偏頗之虞，本院認尚不足採信。
㈣對於系爭交大鑑定報告書有無成立證據契約之性質？如不成
立證據契約，則系爭交大鑑定報告之實體內容之爭執部分是否有被告喬聯公司於102年7月4日民事辯論意旨狀所載情事（見該書狀第4頁至27頁、第30頁至33頁第6行、第34頁至54頁）？原告主張依據最高法院97年度台上字第256號判決意旨，本件原告與被告三聯發公司、喬聯公司就本件訴訟中之鑑定單位當時已有合意選定交通大學為鑑定單位，並於筆錄中載明爾後不得再委請其他鑑定單位鑑定，而交通大學也就本件系爭改善工程做成系爭交大鑑定報告供參，雖彼此間對於系爭交大鑑定報告之結論有各自不同之解讀，仍畢竟是訴訟契約，更有證據契約之性質，自不得事後再加以推翻等語。被告喬聯公司則以依據本院98年10月16日言詞辯論筆錄所載內容，原告及被告三聯發公司、喬聯公司係同意委由台大土地工程系水利工程組進定鑑定，並同意爾後不在請求其他鑑定機關為鑑定，然經台大土地工程系函覆本院無法受理鑑定之委託後，方再討論是否委由中央大學或交通大學鑑定，故本院既未委請台大土地工程系鑑定，是否構成證據契約，容有疑義等語資為抗辯。經查：
⒈按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心
證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270條之1第1項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議。倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協議，法院即不受鑑定結果之拘束，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。又法院依調查證據之結果，雖得依自由心證判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違，有最高法院98年度臺上字第1131號裁判意旨參照。
⒉經查，如上開所述，依據本院98年10月16日言詞辯論筆錄記
載，兩造原合意由台大土地工程系水利工程組進行鑑定，經本院函請台大土地工程系水利工程組就本件進行鑑定，然台大土地工程系水利工程組因故無法受理本院委託鑑定，且之後中央大學土木工程系亦復如此；期間，經本院多次函詢兩造是否合意選定鑑定機關，兩造仍無法達成合意，迄99年4月14日經本院再次發文詢問兩造：「…是否同意改委由交通大學鑑定。」並要求具狀表示意見（見本院卷㈡第196、197頁），經兩造分別於99年4月19日、99年4月22日以民事陳報狀表示均同意改由交通大學為本案之鑑定機關，此有兩造民事陳報狀各1份在卷為憑（見本院卷㈡第203頁反面、第204頁反面、第207頁）。是本件乃依兩造之合意將本件爭議送交大土木工程學系鑑定，並由交大土木工程學系組成上開鑑定團隊，且依據本院99年10月22日以本院彰院賢民射98年度建字第17號函文所請鑑定事項內容予以擬定鑑定要旨如下：
「㈠就工程（即鑑定標的物）毀損狀況，參酌毀損發生時之其他客觀情狀，分別鑑定下列事項：1.原告（即彰化縣政府）所提出之工程需求是否不足或不當？2.被告喬聯公司所為設計是否符合原告所提需求、工程法規、建築成規及監造是否確實？3.被告三聯發公司是否有未按設計規範正確施工等？4.如有缺失或不當，明確說明其與工程毀損之關連性及關聯程度。㈡就原告起訴狀所請求各項修復賠償金額，說明其必要性及合理性。」等語，此有系爭鑑定報告1份附卷可憑（見系爭交大鑑定報告第3頁），系爭交大鑑定報告既經學有專長之水利及海洋組教授、結構組教授、大地組教授、大地技師、土木技師及水利技師等為之，對工程實務操作自知之甚稔，且與兩造訴訟並無利害關係，就系爭改善工程之毀損狀況與原告所提出之工程需求是否不足或不當等鑑定事項亦敘明鑑定依據及理由。
⒊況另案臺中高分院100年度建上字第36號給付工程款事件，
業經該案確定判決於理由中敘明：「…然兩造與訴外人即負責本件工程設計及監造工作之喬聯工程顧問有限公司（下稱喬聯公司）三方就系爭石笱排水改善工程（花壇段），上訴人所提出之工程需求是否不足或不當？喬聯公司所為設計是否符合上訴人之需求及被上訴人是否有未按設計規範正確施工等？如有缺失或不當，明確說明其與工程毀損之關聯性及關聯程度及上訴人各項修復賠償金額說明有無必要性及合理性？業經台灣彰化地方法院98年建字第17號囑託國立交通大學土木工程學系鑑定結果認為：上訴人所提之工程需求確有不足與不當，被上訴人亦確有施工不當之情事，並按責任比例，其中三聯發公司應分擔並賠償予上訴人之修復賠償金額為0000000元，此亦有上訴人提出之鑑定報告書影本及附件足參，兩造在國立交通大學尚未有鑑定結果以前，於本院100年11月21日準備程序期日已合意：就系爭工程之完工數量、工程款及瑕疵給付違約金暨損害賠償請求權均同意以國立交通大學土木工程學系爭之鑑定結果為依據並不再爭執，此亦有本院前開筆錄足參（見本院卷第48頁）；又當事人約定以法院以外第三人就法律關係之存否及構成要件之要素作成判斷，並願受該判斷結果之拘束，其合意具有證據契約之性質，本於辯論主義之事實處分自由及當事人自主選擇定紛爭解決程序之綜合考量，在辯論主義之範圍內，應得承認其效力（最高法院97年台上字256號判決意旨足參），是本件國立交通大學土木工程學系前開鑑定既無無效或得撤銷之事由，雙方即應受前開鑑定之拘束，上訴人空言上開鑑定未附理由說明，且其得向被上訴人求償（即主張抵銷）之金額不限於鑑定所示之2,847,385元，質疑前開鑑定之結果，自無可採。…」等語，此有上開臺中高分院100年度建上字第36號確定判決1份附卷足稽，故本院亦採上開臺中高分院100年度建上字第36號確定判決之意見，除非系爭交大鑑定報告有明顯違誤，本院應受該鑑定結果之拘束。
⒋從而，本件既認定系爭交大鑑定報告具有證據契約之性質，
則關於被告喬聯公司所抗辯稱系爭交大鑑定報告有其於102年7月4日民事辯論意旨狀所載情事（見該書狀第4頁至27頁、第30頁至33頁第6行、第34頁至54頁）云云，即不在本院審酌範圍，併此敘明。
⒌綜上所述，依據系爭交大鑑定報告內容所載：「…五、鑑定
標的物概況…5.2水文水理概況…主要排水幹線堤岸保護標準為可通過10年重現期距洪峰流量且25年重現期距洪峰流量不溢堤。比較20年重現期距以上之暴雨量，民國96年規劃報告值高於民國79年規劃報告值，且重現期距愈大，兩者暴雨量差距愈大。依上述堤岸之保護標準，本鑑定標的物採民國79年規劃報告10～25年重現期距暴雨量尚屬合宜。…故根據前述排水幹線堤岸保護標準，採民國79年規劃報告之10年及25年重現期距洪峰流量值，10年重現期距之洪峰流量尚大於民國96年規劃報告值；且25年重現期距之洪峰流量與民國96年規劃報告值差異不大。因此，本鑑定標的物採民國79年規劃報告之10年及25年洪峰流量，經與民國96年規劃報告推估值比較應屬合宜。…六、綜合分析及研判…6.1第一部份（9K＋600～9K＋800右岸及9K＋250左岸）㈠9K＋600～9K＋800右岸漿砌塊石護岸…本件鑑定團隊判斷，9K＋600～9K＋800右岸漿砌塊石護岸發生破壞之原因，應為護岸臨水側在岸體內有高水位而排水水道內是低水位時不具有穩定性，而造成此種情狀則與設計及施工皆有關係。…㈡9K＋250左岸護岸及道路…本件鑑定團隊判斷，9K＋250左岸護岸及道路之所以發生破壞，主要原因為水流沖刷所造成。6.1.2工程需求之適宜性…㈠9K＋600～9K＋800右岸漿砌塊石護岸…1.地質調查及鑽探…由於彰化縣政府未編列地質鑽探費用，喬聯公司所引用之資料，係參考台灣省土木技師公會民國93年8月27日鑑定報告之地質鑽探結果…分析結果並不具合理性。…在無經費進行工址地質鑽探情形下，本鑑定團隊認為引用『附近』既有設施之地質資料尚可理解。惟喬聯公司於施工階段未能注意實際地質條件之差異，而彰化縣政府在多次會勘、協調過程中，亦未要求喬聯公司進行地質條件之補充調查或檢討，實有監督不周之情形。2.設計型式…喬聯公司雖在彰化縣政府指示及要求下，採用不穩定之結構式設計，仍需就所設計結構物安全性擔負專業技術之責任。惟就當時政策方向大力推展生態工法之氛圍下，彰化縣政府應無同意採其他較不『生態』之結構型式（如懸臂式擋土牆）之傾向，顯示彰化縣政府有過度逾越設計權責之嫌。㈡9K＋250左岸護岸及道路…本鑑定標的物之『設計尚能符合安全性之需求』…6.1.3工程設計之適宜性㈠9K＋600～9K＋800右岸漿砌塊石護岸…1.設計過程…喬聯公司未經結構及水理計算即逕行設計，所憑僅為民國79年完成之規劃報告…所建議之斷面型式，且最後採用之斷面型式與規劃報告亦有重大差異，在無分析佐證其安全性之下，不符一般設計之成規。然彰化縣政府於設計審查時，未能要求喬聯公司確實執行契約規定應交付之成果，亦有審查不實之責。2.安定分析…根據上述，喬聯公司所採之設計斷面為不安全之結構型式，在特殊條件下（如渠道水位急速降低、護岸土體存在高地下水位），極易形成破壞。…綜上，就設計工作而言，喬聯公司於9K＋600～9K＋800右岸漿砌塊石護岸之設計應有疏漏之處。㈡9K＋250左岸護岸及道路…根據水利技師公會及喬聯公司所提左岸擋土牆穩定分析結果，本設計斷面皆能達到安全性之要求，顯示造成本鑑定標的物不穩定之因素，非原始條件之不足，而為外部因素改變原本安定之狀況而使構造物失穩。是故，水利技師公會結論為『第四次破壞係外部因素導致河道左岸擋土牆底部沖刷為設計者考量不完整，而非工程本身設計有重大錯誤…』6.1.4工程監造之適宜性…又依喬聯公司所提供資料…承包商在9K＋250左岸護岸及道路及9K＋600～9K＋800右岸漿砌塊石護岸似有未按圖施工之情形…本鑑定團隊認為喬聯公司未能善盡監造之責。6.1.5工程施工之適宜性…㈠9K＋600～9K＋800右岸漿砌塊石護岸…因此本鑑定標的物之破壞與三聯發公司施工不良（壓實度不足）有關。㈡9K＋250左岸護岸及道路…三聯發公司應有未按圖施工情形，主要為『未施設止滑榫』以及『打樁深度不足』二項。依上開資料，本鑑定團隊判斷三聯發公司施工有所不當。6.2第二部份（9K＋400～9K＋500左岸及9K＋400～9K＋500右岸）…6.2.1災害原因分析㈠9K＋400～9K＋500左岸護岸及道路…綜上，本鑑定團隊判斷，『9K＋400～9K＋500左岸護岸及道路』發生破壞之原因，應為擋土牆護岸基礎平時處於沖刷狀態，在牆背側有高水位而排水水道內為低水位時產生砂湧，造成基礎破壞。㈡9K＋400～9K＋500右岸漿砌塊石護岸…綜上，本鑑定團隊判斷，『9K＋400～9K＋500右岸漿砌塊石護岸』發生破壞之原因，應為護岸臨水側在岸體有高水位而排水水道是低水位時不具有穩定性。6.2.2工程需求之適宜性…喬聯公司雖在彰化縣政府指示及要求下，採用不穩定之結構式設計，仍需就所設計結構物安全性擔負專業技術之責任，而彰化縣政府亦有過度逾越設計權責之嫌。6.2.3工程設計之適宜性…上述情況與『『9K＋400～9K＋500左岸護岸及道路』不○○○區段○○○○道內舊有結構物及淤積物』，設計時即應考量水流之沖刷作用及特殊情況下砂湧之安全性。故喬聯公司就本鑑定標的物之設計應有不當。㈡9K＋400～9K＋500右岸漿砌塊石護岸…就設計工作而言，喬聯公司之設計應有疏漏之處。…6.2.4工程監造之適宜性…亦即本鑑定團隊判斷喬聯公司未能善盡監造之責。6.2.5工程施工之適宜性析㈠9K＋400～9K＋500左岸護岸及道路…本鑑定團隊判斷三聯發公司施工有所不當。㈡9K＋400～9K＋500右岸漿砌塊石護岸…亦即本鑑定標的物之破壞與三聯發公司施工施工不良有關。…八、鑑定結果…鑑定事項：㈡就原告起訴狀所請求各項修復賠償金額說明其必要性及合理性。鑑定結果：…其中有關各工區修復費部份，經本鑑定團隊詳細檢討核算原告所提出之求償概算書，其求償內容有浮增非契約範圍之工程項目、求償數量與實際竣工數量亦有差異情形，且其所採用之各項單價與竣工結算金額有所差距。因此依重新檢核數量，再根據實際竣工結算單價核算各工區修復之合理金額為新台幣11,746,679元。而搶修及鑑定費為實際可稽金額（2,135,900元）亦為合理支出，因此各工區合理之修復（含搶修及鑑定）金額為新台幣13,882,579元。然各工區合理之修復（含搶修及鑑定）金額應扣除不可歸責於被告（即喬聯公司與三聯發公司）的部份後方為合理之求償金額。經檢討原被三方各自責任比例與不可抗力因素後，可歸責於被告之合理求償金額為新台幣7,646,427元。按責任比例，喬聯公司應分擔金額為新台幣4,799,042元，三聯發公司應分擔金額為2,847,385元…」等語（見系爭交大鑑定報告第
21、22、24至54頁）。㈤系爭工程設計監造契約第3條第1款約定：「本契約以甲方簽
約之日為簽約日，並自訂立之日起發生效力，至工程完竣後，經甲方派員驗收，結算驗收完畢後翌日失其效力」，該「失其效力意思？原告主張系爭工程設計監造契約第3條第1款約定：「失其效力」不能解釋成契約溯及訂約時失效或自驗收完畢後翌日失效，而應指被告喬聯公司自結算驗收完畢後，即無繼續履行設計監造之義務等語。被告喬聯公司則抗辯稱系爭工程設計監造契約第3條第1項所約定：「失其效力。」，應係指雙方約定以「工程完竣後，經甲方派員驗收，結算驗收完畢」為系爭工程設計監造契約「失其效力」之「條件」，本件系爭工程設計監造契約第3條第1項所約定之條件業已成就等語資為抗辯。經查：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義，最高法院96年度台上字第286號判決意旨可資參照。
⒉查系爭工程設計監造契約如依被告喬聯公司之解釋，認定為
「條件」且因條件成就而構成系爭工程設計監造契約失效，則系爭工程設計監造契約第34條約定將成為具文，系爭工程設計監造契約雙方均無法依據該條契約內容約定內容聲請爭議調解或依合意管轄起訴。且如果解釋成系爭工程設計監造契約已因條件成就而失效，被告喬聯公司自不得依據系爭工程設計監造契約第6條第5款約定向原告請求給付尾款633,290元，然如此一來，被告喬聯公司之前所領取設計費及監造費715,110元豈不構成不當得利？原告是否應對被告喬聯公司主張不當得利請求返還？被告喬聯公司依契約內容履行完畢後卻無法請領相關款項，豈非作白工，此應非契約訂定目的。準此，應以原告所解釋應指被告喬聯公司自結算驗收完畢後，即無繼續履行設計監造之義務，方為妥適。被告喬聯公司以前詞置辯，實曲解前開約定之文意，自非可採。
㈥兩造對於被告所提出行政院公共工程委員會95年8月21日函
文，是否適用於系爭工程設計監造契約之中（依照系爭工程設計監造契約第31條規定）？原告主張公共工程委員會95年8月21日函文業已敘明招標機關必須於招標文件中，訂定損害賠償責任的上限及排除適用的情形，方有損害賠償金額以契約總價為上限之限制，然系爭工程設計監造契約第31條約定並無此等事項之約定，故不適用該公共工程委員會95年8月21日函文等語（見本院卷㈣第181至182頁）。被告喬聯公司則抗辯稱公共工程委員會95年8月21日函文內容第2項已明確闡釋「廠商之損害賠償責任上限，以契約總價為原則。」，茲以保障廠商的權益；且該函文內容業已課與招標機關之訂約內容應揭露「機關『得』是採購特性及實際需要，於招標文件中訂定損害賠償責任上限，即因特殊事故（如廠商故意或重大過失、侵害智慧財產權等）得排除適用損害賠償責任上限。」之義務，本案原告既已自承系爭工程設計監造契約第31條並無損害賠償責任上限之明文，即應回歸公共工程委員會95年8月21日函文第2項之適用，以系爭工程設計監造之契約總價1,320,000元作為廠商即被告喬聯公司負擔損害賠償責任之上限等語資為抗辯（見本院卷㈣第210頁及該頁反面）。經查：
⒈依據被告喬聯公司96年8月27日九六喬字第322號函及所附工
程顧問服務完成證明書記載系爭改善工程服務費用為1,348,400元（見本院卷㈠第397頁），而非系爭工程設計監造原所約定之契約總價1,320,000元，合先敘明。
差額為：715,110元⒉又系爭改善工程復於95年3月29日、95年11月7日及96年4月
10日有三次增減金額，且系爭水利公會鑑定報告亦敘明：「…經詢問相關單位得知本工程於華歡橋上游係配合地方需求而於第二次變更設計將左岸變更為懸臂式擋土牆，右岸原設計的1：0.5（V：H）坡面漿砌塊石工法內藏於混凝土坡面工則依細部設計審查意見不予設置，喬聯公司經檢討後將原設計變更為間距6m的縱向隔樑，橫向則無設置隔樑，坡面維持漿砌塊石工法…」等語（見本院卷㈠第56頁反面），顯見業主即原告已指示被告喬聯公司辦理「設計變更」（在工程實務上有所謂工程變更與工程契約變更、設計變更，參見中華民國仲裁協會出版，2010年12月出版，一版，工程爭議問題與實務㈡第19頁所記載之用語），並經被告喬聯公司配合辦理設計變更完成，則依據系爭工程設計監造契約第8條第1項、第7項、第31條等約定：「一、各件工程倘經發現設計之成果有不符實際情形，並係人為可避免之錯誤，致使工程經費與原契約金額差距達百分之十以上時，甲方得依設計錯誤工程項目金額所佔發包工程費之比例，處乙方等比例之佔設計服務費用罰款。但本項累計違約金以設計服務費之百分之二十為上限。」、「七、甲方依乙方設計成果辦理採購，因乙方計算數量錯誤或項目漏列致該採購結算之總金額較採購契約價金總額增減（不得互抵）逾百分之十者，應就超過百分之十部份，依增減採購金額占該採購契約價金總額之比例計算違約金。但本項累計違約金以規劃、設計服務費用之百分之十為上限。」、「本契約採責任委託，契約條文如有未盡事宜，悉依『政府採購法』暨子法及相關規定辦理。」（見本院卷㈠第15頁反面、第18頁反面），故於96年4月10日第三次變更設計完成之時，已存在相關文獻資料、法令規定等自得作為鑑定依據，並於必要時作為系爭工程設計監造契約之補充解釋，故被告喬聯公司爭執水利規劃試驗所於96年所出版之規劃報告「彰化縣北部地區綜合治水檢討規劃（洋子厝溪排水集水區）」不得作為鑑定依據資料乙情，顯屬無據。
⒊參酌系爭水利公會鑑定報告之第2頁倒數第6行開始記載：「
…本工程於94年7月3日開工，原預定完工日期（合約記載完工日）為94年11月29日，施工期間因變更設計及颱風豪雨造成破壞，經過辦理三次工程展延，實際竣工日期為96年2月12日。…」、第10頁倒數第7行開始：「經詢問有關設計階段是否有進行地質鑽探，以作為基礎承載力與安定分析之參數依據，喬聯公司表示與彰化縣政府之委託設計監造技術服務契約中並無提供地質調查費用與要求，故於設計階段並未做地質鑽探…」、第29頁倒數第7行至第30頁第6行記載：「…二、損害原因分析及研判…㈠自然因素1.集水區水文特性：參考水利署96年3月『彰化北部地區綜合治水檢討規劃（洋子厝溪排水集水區）』報告內容，洋子厝溪排水集水區內之月雨量及年雨量，係將選用之雨量站降雨資料依徐昇氏法分配其權重統計，其計算結果如表8-2所示，可知平均年雨量為1,268mm，雨量分佈主要集中在5～9月，約佔全年之60﹪。集水區歷年來最大一日及二日暴雨量統計結果如表8-3，經演算石笱排水各重現期洪峰流量如表8-4所示。」、第55頁倒數第2項記載：「…⑵規劃報告之年代久遠，水文水理演算應依據近年之降雨資料重新演算或引用新資料。」等語（見本院卷㈠第52頁反面、第56頁反面、第66頁及該頁反面、第79頁）。及前述系爭交大鑑定報告所載：「…五、鑑定標的物概況…5.2水文水理概況…主要排水幹線堤岸保護標準為可通過10年重現期距洪峰流量且25年重現期距洪峰流量不溢堤。比較20年重現期距以上之暴雨量，民國96年規劃報告值高於民國79年規劃報告值，且重現期距愈大，兩者暴雨量差距愈大。依上述堤岸之保護標準，本鑑定標的物採民國79年規劃報告10～25年重現期距暴雨量尚屬合宜。…故根據前述排水幹線堤岸保護標準，採民國79年規劃報告之10年及25年重現期距洪峰流量值，10年重現期距之洪峰流量尚大於民國96年規劃報告值；且25年重現期距之洪峰流量與民國96年規劃報告值差異不大。因此，本鑑定標的物採民國79年規劃報告之10年及25年洪峰流量，經與民國96年規劃報告推估值比較應屬合宜。…」等語，顯見前開2份鑑定報告均採用水利規劃試驗所於96年所出版之規劃報告「彰化縣北部地區綜合治水檢討規劃（洋子厝溪排水集水區）」作為鑑定依據資料（見本院卷㈠第67至68頁、卷㈢第78頁、系爭交大鑑定報告附件二之第二次訪談會議紀錄第5頁），而非僅採用被告喬聯公司所提出台灣省水利局於79年所出版「彰化縣洋子厝溪排水改善檢討規劃報告」。
⒋參照公共工程委員會95年8月21日函文內容如下：「主旨：
請各機關於招標文件中訂明廠商之損害賠償責任上限，請查照並轉知所屬（轄）機關。說明：…二、廠商之損害賠償責任上限，以契約總價為原則。機關得視採購特性及實際需要，於招標文件中訂定損害賠償責任上限及其排除適用之情形（例如因廠商故意或重大過失、侵害智慧財產權等）；並責成廠商或由機關自行辦理保險，以降低風險。」等語；公共工程委員會98年11月16日工程企字第00000000000號函文內容：「…工程會回應：關於損害賠償責任上限問題…本會說明如下：㈠本會93年9月24日工程企字第00000000000號令修正發布「採購契約要項」第58點，增訂機關得視採購之特性及實際需要，就第45點逾期違約金以外之損害賠償責任，於契約中明定其賠償之項目、範圍或上限，並得訂明其排除適用之情形。㈡本會95年1月2日工程企字第00000000000號令修正發布「採購契約要項」第59點，增訂委託規劃、設計、監造或管理之契約，得就廠商應對機關負責之損害賠償責任，預為規定其上限及例外情形。…」等語：及93年9月24日修正前採購契約要項第58條原規定：「廠商應負責之損害賠償金額，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得自保證金扣抵或通知廠商給付。」等語。則系爭工程設計監造契約內容既無就「損害賠償責任的上限及排除適用的情形」為事前約定或事後補充解釋，則原告主張院公共工程委員會95年8月21日函文不適用於系爭工程設計監造契約應屬可採。被告喬聯公司抗辯系爭工程設計監造契約應適用公共工程委員會95年8月21日函文解釋，以系爭工程設計監造之契約總價1,320,000元作為被告喬聯公司負擔損害賠償責任之上限云云，即屬無據。
㈦對於原告可否依系爭工程設計監造契約第19、21、22條約定
，拒絕給付被告喬聯公司設計及監造費用633,290元？被告喬聯公司就該金額633,290元可否對原告主張抵銷？原告可否對被告喬聯公司依民法第227條不完全給付之規定請求損害賠償即上開水理計算等費用共計394,000元、投保費用為3,000元，並同時主張抵銷扣減？⒈原告積欠被告喬聯公司設計及監造費用633,290元乙情，如
前所述，為原告及被告喬聯公司所不爭執，並有被告喬聯公司96年8月27日九六喬字第322號函及所附工程顧問服務完成證明書，故此部分事實，應堪認為真實。
⒉原告主張依據系爭工程設計監造契約第22條前段約定，原告
自得停止付服務費，被告喬聯公司自不得向原告請求給付設計監造費用；且被告喬聯公司如能請求該633,290元，則原告則主張扣抵上開水理計算等費用共計394,000元、投保費用為3,000元等語。被告喬聯公司則抗辯稱原告積欠被告喬聯公司設計及監造費用633,290元，則此部份據以就本案被告喬聯公司對原告所應負擔損害賠償責任金額4,799,042元相互抵銷等語資為抗辯。經查：
⑴系爭工程設計監造契約第22條約定：「乙方如有違反本契約
書等情事，甲方除得停付服務費外，並得解除或終止契約或視情節報請有關主管機關議處。」（見本院卷㈠第17頁反面）。而觀諸上開約定內容並未約定被告喬聯公司所得請求服務費之債權消滅、不存在，僅係約定被告喬聯公司如有違反本契約書等情事，原告得停付服務費，但未禁止被告喬聯公司所享有之服務費債權得據以主張抵銷。
⑵依民法第344條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類
相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」。則原告及被告喬聯公司既均不爭執設計及監造費用633,290元乙情，本件原告依系爭工程設計監造契約對被告喬聯公司負有給付633,290元，而被告喬聯公司依據系爭交大鑑定報告，對原告負有給付損失4,799,042元之債務，業如前述，此等債務均為金錢債務，屬同種類，且均屆清償期，各該債務之性質非不能抵銷，當事人間又無不得抵銷之特約，被告喬聯公司主張抵銷，依上述法條規定，核無不合，應准予抵銷。
⑶又關於原告主張扣抵上開水理計算等費用共計394,000元、
投保費用為3,000元部份云云。惟查：①本件系爭改善工程業分別經原告委請系爭水利公會鑑定及本院經三方合意選任交大土木系鑑定，相關鑑定過程中，鑑定機構均參酌系爭工程設計監造契約及服務建議書等約定內容進行地質鑽探，並據此向委託鑑定單位請求支付鑑定費用，則上開水理計算、結構分析及現場地質鑽探及取樣費用共計394,000元既包含於鑑定費用之中，並參照系爭交大鑑定報告之鑑定意見，原告及被告喬聯公司對此部份亦應各自負擔部份比例，故系爭交大鑑定報告之鑑定意見既已有審酌，原告自不得再為重複請求被告喬聯公司支付上開水理計算、結構分析及現場地質鑽探及取樣費用共計394,000元。②依據系爭工程設計監造契約第28條約定：「乙方應投保『專業責任險』，所需保險費包含於服務費項目之內，不另行支給。自負額不得超過投保總額之百分之二十，投保金額不得低於契約金額。」等語（見本院卷㈠第18頁及該頁反面），此部份保險費用之支出係屬系爭工程設計監造契約之必要支出，目的在於被告喬聯公司依約投保後，一旦發生被告喬聯公司必須依據系爭工程設計監造契約應損害賠償責任，可以減免被告喬聯公司之賠償金額，而非在於讓被告喬聯公司獲取此部份之契約價金給付，故被告喬聯公司不願依約投保「專業責任險」分散自身風險，而願意承擔一旦發生損害賠償責任時之全部賠償金額，被告喬聯公司獲取此部份3,000元保險費用應作為其承擔風險之代價，原告自不得依民法第227條規定請求被告喬聯公司償還該3,000元保險費用，併此敘明。
㈧被告喬聯公司可否對原告主張請求工期延長之監造費共1,77
5,755元（於102年7月4日民事辯論意旨狀所載第61頁至62頁）？⒈系爭改善工程曾於⑴95年3月29日第一次增加金額493,223元
；⑵95年11月7日第二次增加金額2,272,489元；⑶96年4月10日減少金額402,123元等情，為原告及被告喬聯公司所不爭執，並有工程結算驗收證明書1份在卷可稽，故此部分事實，應堪認為真實。
⒉依據系爭工程設計監造契約第16條固約定：「本測設工程進
行期間，如遇天災、地變或人力不可抗拒者，乙方得提出書面向甲方申請延期，但甲方不另給乙方任何補償。」，然上開約定內容對照系爭工程設計監造契約第15條約定：「工程設計完成後，雖經審查合格，但乙方仍應負設計及委託事項之完全責任。發包後倘經發現測量成果有必要修改時，乙方應需依甲方期限完成重測及變更設計之責，甲方不另給付乙方任何補償。」（見本院卷㈠第16頁反面），應解釋為係指被告喬聯公司所應負責「重測及變更設計之責」，如遇遇天災、地變或人力不可抗拒時，得提出書面向原告申請延期，但原告不另給被告喬聯公司任何補償，而非指原告得拒絕因系爭改善工程履約期間延長致監造期間延長，致監造單位即被告喬聯公司請求「延長監造期間之費用」共1,775,755元部份之依據。
⒊另參酌公共工程委員會98年7月22日修正前所頒佈公共工程
技術服務契約範本第4條規定：「…九、如增加監造服務期間，不可歸責於乙方之事由者，應依下列計算式增加監造服務費用（由甲方擇一於招標時載明）﹕□甲：（超出『工程契約工期』之日數－因乙方因素增加之日數）／工程契約工期之日數＊（監造服務費）＊（增加期間監造人數／合約監造人數）工程契約工期：指該監造各項工程契約所載明之總工期。□乙：依服務成本加公費法計算：依實際增加之人月，給予甲乙雙方議定之薪資及行政費用；不滿整月者，依所占比率計算。」等語；及參照最高法院91年度台上字第1696號民事判決：「…惟按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，修正民法第227條之2第1項定有明文；又依民法債編施行法第15條之規定，此於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。查上訴人於原審主張依被上訴人與承包商瑞山公司工程合約第四條之約定，系爭工程完工期限為86年3月26日，因被上訴人延宕空調工程及音響廣播視訊工程發包決標時間等因素，致建築及水電工程完工日期延至87年7月29日，實際施工期較契約工期增加490天等情，倘屬非虛，上訴人監造之工作及負擔相對增加，此是否契約成立當時所得預料，尚待詳酌。乃原審泛謂建築工程每有延宕完工之情事，系爭建築工程合約之總工程價高達二億元以上，其工期超出預計而延宕完工，非上訴人所不能預料，認不符修正後民法第227條之2第1項之規定，是否允當，非無斟酌之餘地。…」之意旨，應認為監造單位即被告喬聯公司因系爭改善工程履約期間延長致監造期間延長，得請求「延長監造期間之費用」。
⒋而如前所述，本件系爭工程延長工期為439天即自94年11月
30日至96年2月12日止。系爭工程監造費為606,780元（花壇段：結算金額44,653,589元，建造費用：44,653,589－389,
738.44（工程保險）－2,126,361（營業稅)＝42,137,490元整，設計費：以結算建造費用百分之1.76計算；42,137,490元×1.76%＝741,620元，監造費：以結算建造費用百分之
1.44計算；42,137,490元×1.44%＝606,780元整），故系爭工程監造費每日約為4,045元（606,780元/150日＝4,045元/日），從而，延長工期監造費為1,775,755元（4,045元×439日＝1,775,755元）。被告喬聯公司自得請求延長工期監造費為1,775,755元。原告上開主張云云，應屬無據。
㈨綜上，依據系爭交大鑑定報告，原告得向被告喬聯公司請求
4,799,042元之損害賠償，而被告喬聯公司則可向原告請求系爭改善工程所積欠設計監造費用與延長工期監造費用共計2,409,045元（633,290元＋1,775,755元＝2,409,045元），被告喬聯公司依民法第334條規定向原告為抵銷之意思表示，準此，原告得向被告喬聯公司請求損害賠償之金額4,799,042元，與被告喬聯公司於本案所得請求之設計監造費用與延長工期監造費用共2,409,045元互為抵銷，原告尚餘2,389,997元之損害賠償請求權。從而，本件原告請求被告喬聯公司給付損害賠償費用2,389,997元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年6月17日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，被告喬聯公司主張以原告應給付被告喬聯公司之設計監造費用與延長工期監造費用共2,409,045元抵銷前揭損害賠償費用，為有理由。原告逾上開部分之請求，為無理由，均應予駁回。又原告對於被告喬聯公司其餘之訴已經駁回，此部份假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
三、綜上所述，本件原告請求被告喬聯公司給付損害賠償費用2,389,997元為有理由，被告喬聯公司主張以原告應給付被告喬聯公司之設計監造費用與延長工期監造費用共2,409,045元抵銷前揭損害賠償費用，為有理由，被告三聯發公司主張以原告應給付被告三聯發公司之工程款189,098元抵銷前揭損害賠償費用，為有理由。從而，本件原告請求被告喬聯公司給付2,389,997元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年6月17日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾上開部分之其餘請求，均為無理由，均應予駁回。
四、又原告及被告喬聯公司分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，於原告對被告喬聯公司勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至原告其餘敗訴部分，其等假執行之聲請已失所附麗，應均併予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再逐一論駁，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第四庭 法 官 郭玄義以上正本證明與原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 陳文新