臺灣彰化地方法院民事裁定 98年度建字第17號原 告 彰化縣政府法定代理人 卓伯源訴訟代理人 何志揚律師複代理人 賴麗卿被 告 三聯發工程有限公司法定代理人 鐘儀欽訴訟代理人 許桂挺律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院裁定如下：
主 文原告請求被告三聯發工程有限公司給付新臺幣貳佰陸拾伍萬捌仟貳佰捌拾柒元及自民國九十八年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分之訴及此部分假執行之聲請均駁回。
上開駁回部分之訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力；原告之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400條第2項、第249條第1項第7款後段分別定有明文。
二、原告主張：㈠原告於民國（下同）93年12月21日就「石笱排水改善工程（
花壇段）」及「石笱排水固堤工程（大村、員林段）」等二件工程（下稱系爭工程）委託設計、監造案與同案被告喬聯工程顧問股份有限公司（下稱同案被告喬聯公司）簽訂「彰化縣政府工程委託設計、監造契約書」（下稱系爭設計監造契約），且系爭設計監造契約之總價為新台幣（下同）1,320,000元，並將其中「石笱排水改善工程（花壇段）」（下稱系爭改善工程）辦理公開招標，俟決標由被告三聯發工程有限公司（下稱被告三聯發公司）以42,290,000元得標，原告復於94年6月23日與被告三聯發公司簽訂「彰化縣政府工程契約」（下稱系爭工程契約），將系爭改善工程委由該公司承攬施作。而系爭工程於94年7月3日開工，並於96年2月12日竣工，驗收合格日為96年7月11日。
㈡依據系爭工程契約第16條第1款約定：「工程保固期限自全
部完工經驗收合格日之次日起算」；及第6款第2目約定：「本件工程屬土木、水利工程之混凝土、鋼筋混凝土及鋼結構等結構物，故保固期間為3年」，系爭改善工程之保固期間應至99年7月11日止，詎料於保固期間內陸續發生四段損壞處：
⒈其中二段損壞處：
①關於工區9K+600~9K+800右側砌時護岸（發生時間：96年8月
16日）及9K+250左側堤岸道路（發生時間：96年10月6日）之損壞，經原告多次函請被告三聯發公司進場修復，惟渠表示需待損壞原因查明及責任釐清後如有疏失才願意進場修復，因此原告遂於96年12月31日委託中華民國水利技師公會（下稱系爭水利技師公會）辦理損壞原因鑑定，並支出鑑定費670,000元，為避免損壞面積持續擴大危及民眾公共安全，故經由系爭水利技師公會會同兩造於97年1月7日下午2時30分至上開工程損壞處現場進行會勘，關於9K+250左側堤岸道路壞處並經被告同意由原告先行辦理搶修，俟鑑定釐清損壞責任後再依責任比例負擔搶修費用（原告共支出搶修費用1,131,500元）。
②至於9K+600~9K+800右側砌時護岸於人車出入較不頻繁因此
俟鑑定釐清損壞責任後再行修復。嗣系爭水利技師公會於97年6月14日完成系爭工程損壞原因鑑定報告書初稿，並於97年11月5日完成定稿，依據系爭水利技師公會鑑定報告書定稿本鑑定結果所載：「反之，9K+600~9K+800附近，由於壓實度較低，僅82.9％，且在隔樑有施工不良的現象，因此較易發生破壞」（即第二次及第三次破壞）、「惟需注意者，乃是設計時並未規定壓密（實）度及相關檢驗，監造時亦未發現隔樑施工不良之事實，屢次破壞（三聯發公司稱不只三次）後，亦未即時檢討並變更設計，以致壞一再發生」、「第四次破壞是華歡橋下游9K+250左岸擋土牆發生張開傾斜造成背填土流失及道路路基下陷…因此舊水門基礎並不屬於原工程合約中應打除事項…三聯發公司應負責的是若有涵管施工不當，會造成堤頂道路基礎沖蝕。至於彰化縣政府與喬聯公司之間，由於並無證據指稱彰化縣政府對此有特別指示，因此主要由喬聯公司負責，彰化縣政府僅就審查通過負責」、「第二次破壞及第三次破壞…因此，三方負責比例如下：彰化縣政府21％～32％；喬聯公司42％～56％；三聯發公司20％～30％」、「第四次破壞…因此，三方負責比例如下：
彰化縣政府8％～30％；喬聯公司56％～90％；三聯發公司0％～20％」，故兩造曾經於97年8月5日於原告水利資源處第二會議室召開「系爭工程鑑定結果協商會議」，會中關於議題二確認各單位須負責比例兩造共同做成決議：「經討論結果，各單位對於須負責任比例（採用水利技師公會鑑定報告書比例區間之平均值）均無其他異議，故對於後續負擔金額係採用本議題決議事項辦理」。因此，原告即依據系爭水利技師公會鑑定報告及協商會議結論，將上開損壞處原告所支出之修復費用，依系爭水利技師公會鑑定報告鑑定結果責任比例之平均值計算被告等各應負擔之金額，另於98年3月30日以府工水字第0000000000號函（下稱98年3月30日函文）請同案被告喬聯公司及三聯發公司於發文日起1個月內繳交，按原告應負擔2,403,813元，同案被告喬聯公司應負擔4,158,821元，被告三聯發公司應負擔1,570,699元。
⒉關於另二段損壞處（工區左岸9K+400~9K+500道路及右岸9K+400～9K+550漿砌塊石坡面於保固期間內損壞下陷）:
原告依據系爭工程契約第16條第4款動用工程保固金代為辦理修復，而於97年10月就損壞較嚴重區段先行代為辦理搶修作業，搶修經費為334,400元，另本案設施損壞費用依原工法及行政院公共工程委員會98年1月參考物價經概算後為6,678,470元，以上金額合計為7,012,870元，扣除被告三聯發公司之工程保固金446,536元，被告三聯發公司尚應賠償原告6,566,334元（計算式：7,012,870元－446,536元＝6,566,334元），故原告曾以98年3月30日函文函請被告三聯發公司於發文日起1個月內繳交。綜上，被告三聯發公司應賠償原告8,137,033元（計算式：1,570,699元+6,566,334元＝8,137,033元），惟被告三聯發公司未按時繳納，原告始提起本件訴訟。
㈢關於原告對被告三聯發公司之請求權基礎：
⒈依據系爭工程契約第16條第4款約定及系爭水利技師公會認
為被告三聯發公司顯然有施工不良情形之鑑定報告結果，於保固期間內，原告自得動用保固金支付修復費用，不足者再向被告三聯發公司求償。
⒉依據兩造於97年8月5日於原告水利資源處第二會議室召開「
系爭鑑定結果協商會議」，會中關於議題二確認各單位須負責比例兩造共同做成決議：「經討論結果，各單位對於須負責任比例（採用鑑定報告書比例區間之平均值）均無其他異議，故對於後續負擔金額係採用本議題決議事項辦理」。
⒊依據系爭水利技師公會出具之鑑定報告認為被告三聯發公司
顯然有施工不良之瑕疵，而導致工程發生上開之損壞，原告經限期催告被告三聯發公司進場修補均未果，故原告自得依據民法第493條第1、2項、第495條第1項及第499條之規定，請求被告三聯發公司償還修補必要費用及損害賠償。又依民法第227條第1、2項，被告三聯發公司承攬系爭改善工程，然竟因可歸責被告三聯發公司施工不良等原因不完全給付，導致原告所發包之系爭工程受有第一段損害，原告自得依關於給付遲延或給付不能之規定，請求被告三聯發公司負瑕疵給付及加害給付之損害賠償。以上構成請求權競合請本院擇一為有利原告之判決。
⒋復依據國立交通大學土木工程學系101年3月12日之鑑定報告
（下稱系爭交大鑑定報告）：關於第一段損害，該報告第33頁倒數第9行載：「本鑑定標的物之破壞（按：9K+600~9K+800右岸漿砌塊石護岸）與三聯發公司施工不良（壓實度不足）有關」；另9K+25左岸護岸及道路之部分則於第33頁倒數第1行載：「三聯發公司施工有所不當」；是被告三聯發公司就第一階段損害自應負工作不良之責。因此，關於第一階段損害：9K+600~9K+800右岸漿砌塊石護岸修復之部分，依該報告第47頁表7-9所載，被告三聯發公司應分擔30%即951,013元；另9K+25左岸護岸及道路修復之部分，依第48頁表7-10所載，被告三聯發公司應分擔50%即142,633元；至於已支出前置搶修作業費（不含9K+250左岸）部分，依第51頁表7-14所載，被告三聯發公司應分擔25%即83,600元；以上金額合計被告三聯發公司應賠償原告1,177,246元。關於第二段損害，該報告第40頁倒數第5行就9K+400~9K+500左岸道路部分載：「三聯發公司施工有所不當」；另9K+400~9K+550右岸漿砌塊石護岸部分則於第40頁倒數第1行載：「本鑑定標的物之破壞與三聯發公司施工不良有關」；是被告三聯發公司就第二階段損害自應負工作不良之責。因此，關於9K+400~9K+500左岸護岸及道路修復之部分，依該報告第49頁表7-11所載，被告三聯發公司應分擔20%即630,105元；另9K+400~9K+550右岸漿砌塊石護岸修復之部分，依第50頁表7-12所載，被告三聯發公司應分擔30%即772,034元；而9K+250左岸護岸及道路搶修費之部分，依第50頁倒數第1行所載，被告三聯發公司無需分擔。至於系爭水利技師公會鑑定費之部分，依第51頁表7-13所載，被告三聯發公司應分擔40%即268,000元。
⒌依據系爭交大鑑定報告，被告三聯發公司就第一、第二階段
損害應負工作不良之責，應分擔賠償原告之金額為2,847,385元。
㈣並為訴之聲明：⒈被告三聯發公司應給付原告15,619,701元
及本書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈣第163頁反面）。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。⒊訴訟費用由被告負擔。
三、經查：㈠原告前就系爭工程進驗收結算時，竟以被告逾期81天為由，
就被告應領之工程款，逕行扣抵81天之逾期違約金3,649,513元，此原告96年7月11日府水工字第9004號工程結算驗收證明書可稽。而經被告就前述原告主張被告違約逾期併同因不可歸責原告事由致增加施工費用之爭議，經向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經中華民國仲裁協會於98年11月12日做成仲裁判斷，依上開仲裁判斷主文第1項被告應就「石笱排水改善工程（花壇段）」延展工期間59天。是原告主張被告違約逾期81天，其中59天部分，依上開仲裁判斷結果即顯殊失依據為由，起訴請求原告應給付被告2,658,287元及自98年11月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，經本院以100年度建字第4號判決被告勝訴，經原告上訴，並於臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）100年度建上字第36號案件中，以系爭交大鑑定報告，被告三聯發公司應分擔賠償原告之金額為2,847,385元中之2,658,287元，願作抵銷抗辯，由臺中高分院以該院100年度建上字第36號判決被告敗訴確定，此有本院100年度建字第4號判決及臺中高分院100年度建上字第36號判決各1份在卷可稽。
㈡觀諸另案臺中高分院100年度建上字第36號判決係認：「…
六、得心證之理由：…㈡、按仲裁人之判斷，於當事人間與法院之確定判決有同一之效力，仲裁法第37條第1項定有明文。經查，…依仲裁協會97年仲聲忠字第67號之仲裁判斷認：上訴人就系爭工程應展延工期59天，此有前開仲裁判斷書附卷足稽（原審卷第30-86頁），兩造對前開仲裁之判斷亦無爭執，也未提起撤銷仲裁之訴，是前開仲裁之判斷，對兩造當事人即生與確定判決相當之拘束力，故該59天即不得計入被上訴人遲延天數及違約金之計算之中。上訴人逕將此59天計入，並據此計算此部分違約金共2,658,287元，且從被上訴人得向其請求之工程款中予以扣除（即主張抵銷之意），藉此受有免付此部分工程款之利益，即欠缺法律上之原因，並致被上訴人受有損害，核屬不當得利，被上訴人因此主張上訴人返還相當於2,658,287元之不當得利為有理由。…
㈣、又查，被上訴人對於上訴人雖有前開相當於2,658,287元工程款之不當得利可資請求，然兩造與訴外人即負責本件工程設計及監造工作之喬聯工程顧問有限公司（下稱喬聯公司）三方就系爭石笱排水改善工程（花壇段），上訴人所提出之工程需求是否不足或不當？喬聯公司所為設計是否符合上訴人之需求及被上訴人是否有未按設計規範正確施工等？如有缺失或不當，明確說明其與工程毀損之關聯性及關聯程度及上訴人各項修復賠償金額說明有無必要性及合理性？業經台灣彰化地方法院98年建字第17號囑託國立交通大學土木工程學系鑑定結果認為：上訴人所提之工程需求確有不足與不當，被上訴人亦確有施工不當之情事，並按責任比例，其中三聯發公司應分擔並賠償予上訴人之修復賠償金額為2,847,385元，此亦有上訴人提出之鑑定報告書影本及附件足參，兩造在國立交通大學尚未有鑑定結果以前，於本院100年11月21日準備程序期日已合意：就系爭工程之完工數量、工程款及瑕疵給付違約金暨損害賠償請求權均同意以國立交通大學土木工程學系爭之鑑定結果為依據並不再爭執，此亦有本院前開筆錄足參（本院卷第48頁）；又當事人約定以法院以外第三人就法律關係之存否及構成要件之要素作成判斷，並願受該判斷結果之拘束，其合意具有證據契約之性質，本於辯論主義之事實處分自由及當事人自主選擇定紛爭解決程序之綜合考量，在辯論主義之範圍內，應得承認其效力（最高法院97年台上字256號判決意旨足參），是本件國立交通大學土木工程學系前開鑑定既無無效或得撤銷之事由，雙方即應受前開鑑定之拘束，上訴人空言上開鑑定未附理由說明，且其得向被上訴人求償（即主張抵銷）之金額不限於鑑定所示之2,847,385元，質疑前開鑑定之結果，自無可採。至上訴人於彰化地方法院98年建字第17號一案雖亦援引前開鑑定結果為抵銷之抗辯，然上訴人於本案已陳明以本案之抵銷為優先，餘款再於另案主張抵銷（本院卷第122頁反面），準此，其得向被上訴人請求損害賠償之金額2,847,385元，與被上訴人於本案所請求之不當得利金額2,658,287元互為抵銷後，被上訴人已無得向上訴人請求返還之不當得利，上訴人則尚餘189,098元之損害賠償請求權，被上訴人就此亦無爭執（同上頁）；是本件被上訴人之不當得利返還請求權既已經抵銷而消滅，其請求自應予駁回。…」等語。
㈢綜上所述，原告在本件中對被告三聯發公司起訴主張請求被
告三聯發公司給付2,658,287元部分，業經原告於另案臺中高分院100年度建上字第36號給付工程款事件中主張抵銷，並經另案臺中高分院100年度建上字第36號判決就成立與否加以裁判，原告再以相同之上開二請求對被告三聯發公司提起本件之訴，該二請求之訴訟標的均為另案臺中高分院100年度建上字第36號確定判決效力所及，堪予認定，揆諸首開規定，原告在本件中請求被告三聯發公司給付2,658,287元，此部分之起訴為不合法，其情形復無從補正，自應依上開規定逕以裁定駁回原告此部分之訴，其假執行之聲請亦缺乏宣告之依據，應併予駁回。
㈣至於原告在本件中另向被告三聯發公司請求給付其他損害賠
償金額12,961,414元及自該訴狀繕本送達於被告三聯發公司之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及願供擔保請准宣告假執行部分，並無起訴不合程式之情形，另由本院裁判，附此敍明。
四、依民事訴訟法第249條第1項第7款，第95條，第78條裁定如
主文。中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第四庭 法 官 郭玄義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1000元。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
書記官 陳文新