臺灣彰化地方法院民事判決 98年度建字第25號原 告 東誠營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 賴銘耀律師被 告 彰化縣鹿港鎮公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳建良律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬零陸佰元由原告負擔。
事 實
一、原告起訴主張：
（一）原告東誠營造有限公司於民國92年12月18日與被告彰化縣鹿港鎮公所簽訂「舊鹿港溪抽水站工程契約」（下稱系爭工程契約），約定原告以總價新臺幣（下同）44,980,000元承攬「舊鹿港溪抽水站工程」（下稱系爭工程），嗣兩造於93年12月31日辦理工程變更，追加工程款7,936,000元。系爭工程於94年8月31日竣工，並於94年11月4日驗收合格，結算時總工程款為52,916,000元。
（二）茲因系爭工程施作期間，經濟情勢變化甚鉅，營建物料物價急劇波動，價格持續上漲，致使原告所購買營建系爭工程之鋼鐵等原物料價格，遠高於原投標時之價格，營建成本增加，難以負荷，造成原告嚴重損失，是以原告於系爭工程進行期間，即多次向被告請求按物價指數調整工程款。嗣被告於93年5月19日召集原告會勘系爭工程，會勘紀錄結論略以：「三、有關92東誠營發字第066號函因工程材料市場價格大帳上漲，要求調整工程單價，擬請顧問公司依據彰化縣政府行採字第0930084983號函辦理」，而彰化縣政府93年5月6日府行採字第0930084983號函係通知被告有關行政院發布「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，其說明二並載有：「二、各機關（構）得準用旨揭處理原則，並請儘量依該處理原則給予廠商物價調整。」。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。所謂情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用。最高法院97年度臺上字第60號判決要旨參照。按工程款之所以應按物價指數調整，其原因在於工程承攬契約之履行如需經歷相當之時間，因國內外社會經濟情況或有激烈之變化，在工程契約履行期間承攬人遭遇物價鉅幅波動導致工程所需材料價格超乎預期之飆漲，產生工程物價採購成本負擔過重之情形，若對物價之因素不予考量全由承攬人承攬，不免使承攬人負擔過高之風險，有失事理之平。本件原告承攬系爭工程，於工程施作期間，因國內營造原物料價格不斷上揚，原告自得依民法第227條之2第1項「情事變更原則」規定，就原工程契約約定之工程項目（並非93年12月31日辦理工程變更追加之工程項目）於93年12月31日以後施作之工程，請求調整增加工程款3,994,568元。
（三）又兩造於93年12月31日辦理第一次變更工程契約，增訂契約條款第23條第7項，明定依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱處理原則，辦理契約價金調整。上開處理原則第壹點處理措施明定：「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（以下簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」。雖上開處理原則壹、處理措施第三點明定：「機關依第一點辦理契約變更，應一併載明下列事項：（一）適用期限至93年12月31日以前施作部分之工程款... 」，然行政院公共工程委員會就中央機關於93年12月31日以前決標之工程採購繼續適用上開處理原則之適用期限，迭經調整，分別以94年1月24日院授工企字第094800010620號函調整為94年12月31日、以95年5月5日院授工企字第09500166030號函調整為95年12月31日、以96年4月10日院授工企字第09600138930號函調整至工程完工為止。是本件應僅就93年12月31日辦理工程變更後，新增之工程項目（即追加工程款7,947,000元之部分），適用就物價總指數漲跌帳超過5％部分辦理工程價款調整，始不致與上開處理原則之規定及公共工程委員會之函示相牴觸。惟本件原告請求按物價指數調整之工程價款，均係施作原契約工程之工程款，並無93年12月31日變更工程合約以後新增之工程項目，其計算調整工程款數額，自仍應依上開處理原則規定，就物價總指數漲跌幅超過2.5％部分辦理。爰併依承攬契約法律關係，請求本件物價指數調整之工程款3,994,568元，併請求鈞院於民法第227條之2適用情事變更原則及承攬契約法律關係請求權擇一判決原告勝訴。
（四）本件工程固於94年11月4日驗收合格，惟因被告首長及相關承辦人員更換，造成請款作業一再遲延，被告遲至96年11月26日始發函原告補具文件請領尾款，遲至97年3月7日始發函彰化縣政府請求撥付尾款，並遲至97年8月11日始發函檢送本件工程之工程結算驗收證明書正本及工程結算書明細表節錄影本予原告，在此之前，原告無從確認本件工程是否驗收合格，亦無從確認被告擬支付之工程款為若干，是否包含本件物價指數調整工程款，是原告依系爭契約請求依物價指數調整工程款之請求權，應自97年8月11日收受工程結算驗收證明書時，始得行使，其請求權時效應自該時起算。退萬步言，縱認本件依契約請求物價指數調整工程款之請求權，仍應自94年11月4日工程驗收合格時起算，惟被告於時效完成前，已於94年8月4日兩造工程會議同意就物價指數漲跌幅超過2.5％部分，給予原告物價調整；並於94年12月27日函復原告表明本案需俟原補助單位經濟部水利署經費籌編情形再調整支應，且於95年4月26日與原告開會討論，承諾：廠商物價指數調整工程款部分，因本件本年度並無是項經費，廠商尚無法計價請求，擬提列本年度政務會議討論，再依據結論辦理，而被告於時效完成後，於98年3月25日再發函通知原告，就本件工程因應營建物價指數變更增加工程費用乙案，已請經濟部水利署補助，並於98年3月25日發函原告檢送「舊鹿港溪抽水站工程」物價調整計算資料，請原告詳實計算，並依據物價指數漲跌5％及2.5％以上分別核算物價調整增加費用。而原告亦曾於96年8月2日委託國泰法律事務，函請被告支付工程物價指數調整款，原告並於97年9月2日函請被告支付營建物價指數調整經費4,704,495元，亦為被告所肯認，此有兩造間往來函文一覽表及相關函文影本可稽。按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承諾該債務者，亦同。民法第144條第2項定有明文。故時效完成後，債務人如知其債務已罹於時效，而仍以契約承諾該債務時，則可認為有時效抗辯權之拋棄。債務人縱不知該請求權時效已完成，然既經以契約承諾其債務，即仍有無因的債務承認之意思，自亦不得以不知時效為由，拒絕履行該契約。再者，時效完成，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權，債權人之債權並不因而消滅，是否行使時效抗辯權，乃債務人之權利，得由債務人自由處分。而行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。債務人行使時效抗辯權，違反誠信原則者，即為權利之不法行使，應予禁止（參最高法院96年度臺上字第1885號判決）。查被告既早已同意支付本件物價調整工程款，嗣多次通知原告俟補助經費編列後再行辦理，而於原告於96年8月2日、97年9月2日發函請求上開調整工程款時，仍未加拒絕，嗣並於98年3月25日通知原告已請經濟部水利署補助，並要求原告核算物價調整費用，足見被告於本件時效完後，已承諾該債務，且其行使本件時效抗辯權，有違誠信原則，而應予禁止等語。並聲明：㈠被告應給付原告3,994,568元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告不得依民法第227條之2之規定請求增加系爭工程之工程款。按情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。（最高法院97年度臺上字第1794號判決意旨參照）。查被告於系爭工程開工後，為因應實際需求變動而辦理工程變更，並應原告要求為因應物價波動調整工程款之給付約定，而於93年12月31與原告合意為系爭工程契約之第一次變更，其中變更一即為：增訂第23條第7項（物價指數調整），其內容為：「本工程契約價金依據行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函相關規定辦理契約價金調整。」、「93年12月31日以後施作之工程，依據行政院主計處公佈之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數就漲跌幅超過百分之5部分辦理工程價款調整。」、「依據工程物價指數調整之工程價金於每期估驗計價合併計付。」。所稱行政院函文即為「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」；所指自93年12月31日以後適用5％漲跌幅為工程款調整之基準者，係指全部在此期日以後「施作之工程」，而非僅指變更設計後所增加之工作部分，文義明確。是時所以如此約定，乃因行政院公共工程委員會上開處理原則壹、三、㈠中明白指示機關依第一點辦理契約變更時應載明：「適用期限至93年12月31日以前施作部分之工程款」。是足認兩造業約定以93年12月31為區別，在此前施作部分之工程款，若估驗當期總指數與開標當月總指數（或契約有新增單價項目之工程款，為該項目議價完成日當月總指數）相較，指數增減率之絕對值逾2.5％時，於估驗完成後就估驗款內之直接工程費調整工程款，若在2.5％以內則不調整；在此之後，則以指數增減率之絕對值逾5％為調整工程款之標準。原告主張上開契約變更條款所指93年12月31日以後施作之工程，專指因辦理工程變更而新增之工程項目，及行政院公共工程委員會所發布處理原則對於全部工程均有適用云云，顯無理由。由是可知，兩造既已將契約成立時所未預期之物價波動因素增列為工程款調整之契約條款，原告對於因物價波動所致成本費用之變動，已得依據契約主張權利，自不得仍以不可預見、顯失公平等為由訴請依民法第227條之2之規定判決增加給付。換言之，原告對於93年12月31日以前逾2.5％總指數增減率絕對值部分之工程款，及94年1月1日以後逾5％總指數增減率絕對值部分之工程款，應僅得依契約請求給付，原告主張該部分工程款之約定仍有不可預見、顯失公平，應由法院判決增加給付云云，顯無理由。至關於兩造於93年12月31日所為因物價波動調整工程款標準之約定，即不逾2.5％或不逾5％不調整工程款之約定，是否仍應認有民法第227條之2規定之適用？參照上開最高法院判決意旨可知，民法第227條之2規定對於契約中已有約定之事項，並不得於嗣後再以情事變更為由請求法院判決增加給付，原告本件請求顯不合法律規定要件。再者，系爭工程之包商利潤明訂為直接工程費之7％，縱兩造合意總指數增減率絕對值不逾2.5％或5％時不增加工程款之給付，顯亦不使原告有因承攬系爭工程而致虧損之情形發生，而受不可預期之損失，尚有獲利可期，兩造共同分攤物價波動之風險，應不足認有顯失公平可言。
（二）查消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。「所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。故在債權未定清償期者，債權人得隨時行使請求權，其消滅時效即應自債權成立時起算；若定有清償期者，則自期限屆滿時起始可行使，消滅時效亦應自期限屆滿時起算；清償期係於停止條件成就後確定時，則消滅時效即應自停止條件成就而清償期確定時起算。」（最高法院93年度臺上字第1944號判決意旨參照）。「民法規定之條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人就已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件。」（最高法院97年度臺上字第947號判決意旨參照）。民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，其行使請求權已無法律上之障礙而言。至於義務人實際能否為給付，則非所問。」（最高法院96年度臺上字第1239號判決意旨參照）。系爭契約增訂第23條第7項明定：「依據工程物價指數調整之工程價金於每期估驗計價合併計付。」，足見原告本件主張因工程物價指數調整而得請求增加給付之工程款，被告於自開工日起每30日1次之估驗計價時即得請求（系爭契約第5條第1項第2款）。縱依系爭工程契約第5條第1項第3款之約定，被告就扣除已給付估驗款之其餘報酬，亦應於驗收合格後20日內給付，系爭工程於94年11月4日驗收合格，原告之承攬報酬請求權至遲應於94年11月25即得行使而無法律上之障礙存在，請求權之消滅時效同應於94年11月
25 日起算，至96年11月24日止滿二年而時效完成。而被告則早於94年12月27日拒絕給付因物價指數調整之工程款，依民法第144條第1項之規定，時效完成後，債務人得拒絕給付。被告業於公共工程委員會調解時以時效完成拒絕給付原告所請求之承攬報酬，是被告於本件以時效完成為由拒絕給付，應有理由，至原告提出被告於98年3月25日發函之函文內容，係被告在調解期間應調解委員之要求所為，並非承認債務或拋棄時效抗辯權之意，且依政府採購法準用民事訴訟法規定，當事人調解時之陳述亦不能作為本案訴訟時對陳述當事人不利之認定等語。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告承攬系爭工程，經兩造於92年12月18日簽訂系爭工程契約，約定總價為44,980,000元。嗣兩造於93年12月31日辦理工程變更，追加工程款為7,947,000元。系爭工程於94年8月31日竣工，94年11月4日驗收合格，結算時之總工程款為52,916,000元。
（二）兩造曾就系爭工程營建物料價格上漲乙事，簽訂「舊鹿港溪抽水站工程契約書第一次變更工程契約書」（下稱系爭變更契約書），其中增訂第23條第（七）項（物價指數調整）之約定，合意系爭工程契約價金依據行政院93年5月3日院授工企字第09300172 930號函相關規定辦理契約價金調整。並約定93年12月31日以後施作之工程，依據行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數就漲跌幅超過5％部分辦理工程價款調整。依據工程物價指數調整之工程價金於每期估驗計價合併計付。
（三）上開事實，並有系爭工程契約、工程結算驗收證明書、系爭變更契約書在卷可稽（見本院卷第6頁至第38頁、62至64頁），堪信為真實。
四、原告主張其得民法第227條之2第1項情事變更原則或系爭工程契約請求物價調整工程款3,994,568元，且其基於系爭工程契約之請求權並未罹於時效消滅，縱已時效消滅，因被告於本件時效完後，已承諾該債務，且其行使本件時效抗辯權，有違誠信原則等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
茲就兩造爭執析述如下：
（一）原告僅得依系爭工程契約第27條第（七）項規定請求調整款，而不得依民法第227條之2第1項情事變更原則之規定為本件請求：
1、原告承攬被告系爭工程，合約期間因逢國內營建物價劇烈變動，兩造乃於93年12月31日簽訂系爭變更契約書（見本院卷第62頁）中，約定增訂第23條第（七）項「物價指數調整」之規定，為兩造所不爭執，而該增訂內容第1點即載明：「本工程契約價金依據行政院93年5月3日院授工企字第0930017293號函相關規定辦理契約價金調整」，足見該變更協議係依據上開行政院函文檢送之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」而為。依該物價調整處理原則壹、處理措施載明：「一機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數（以下簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」，是則機關在建工程為因應國內營建物價變動之物價調整，須由機關與廠商另行簽約為之，而既須在原工程合約外，另行辦理契約變更，自應以廠商與機關簽訂之變更契約內容為物價調整款給付之依據，要無庸疑。
2、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項固定有明文。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第118號判例意旨參照）；當事人契約如已針對訂約後，常見之物價指數變化所生情事變更而為具體化或明文化約定，此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，雙方並就上開條款達成意思合致，法院自應予以尊重，始符私法自治之精神（最高法院96年度臺上字第569號、96年度臺上字第2237號判決意旨參照）。查兩造於系爭工程契約期間，因逢國內營建物價變動，已依行政院據此訂頒之物價調整處理原則，針對系爭工程合約，辦理契約變更，業如前述，可見兩造就營建物價變動之情事應如何調整雙方權利義務關係乙事有所約定，且已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，該約款即係當事人就契約締結後之物價指數變化所生情事變更而為具體約定，如無違法或顯失公平情事，依私法自治及契約自由原則，法院自應予尊重。參以雙方辦理契約變更所增訂之上開第23條第（七）項「物價指數調整」之規定第2點明確記載：「93年12月31日以後施作之工程，依據行政院主計處公佈之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數就漲跌幅超過百分之5部分辦理工程價款調整」，觀諸前述契約文字，業已表示當事人真意係針對93年12月31日以後「施作」之工程，並未提及係專指93年12月31日辦理工程變更而新增之工程項目始適用該約定，自不得反捨契約文字而更為曲解上開第23條第（七）項「物價指數調整」之規定第2點所規範者限於93年12月31日辦理工程變更而新增之工程項目，則原告主張就93年12月31日以後所施作之原契約工程項目請求被告給付物價指數調整工程款，自應依系爭變更契約書之約定請求，尚無再發生不可預料情事變更之問題，原告主張本件有情事變更原則之適用，實屬誤會。
（二）原告依系爭工程之變更契約書請求給付調整款，已罹於消滅時效而不得請求：
1、按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」、「承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消滅」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」，民法第505條第1項、第127條第7款及第128條前段亦分別定有明文。可知承攬報酬本係以後付為原則，雖現今工程實務多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算。定作人對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，則承攬人於各期所領估驗款，僅係對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，仍應以工程經驗收時起算消滅時效。
2、經查，依系爭工程契約第5條之約定：「3、驗收後付款：契約驗收後付款為契約價金扣除已請領估驗款，於驗收後20日內撥付。」（見本院卷第9頁），又系爭變更契約書所增訂之上開第23條第（七）項「物價指數調整」規定第3點記載：「依據工程物價指數調整之工程價金於每期估驗計價合併計付」（見本院卷第63頁），而本件兩造所簽定之系爭工程契約係屬承攬契約，為兩造所不爭，則原告依系爭變更契約書所增訂之上開第23條第（七）項「物價指數調整」約定請求調整計價之款項核屬工程款之一部，亦即承攬人報酬之一部，依民法第127條第7款之規定，其請求權之時效為2年。按民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。所謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院89年度臺上字第1219號判決要旨參照），至於債權於實體上是否存在及其數額若干，則不影響請求權之行使。本件依系爭工程契約第5條之約定：「3、驗收後付款：契約驗收後付款為契約價金扣除已請領估驗款，於驗收後20日內撥付。」，可知兩造約定工程尾款金額，應於工程完工正式驗收合格後給付，而系爭工程驗收合格日期為94年11月4日，為兩造所不爭執，並有卷附工程結算驗收證明書（見本院卷第38頁）可考，系爭工程既經被告正式驗收合格，則原告於94年11月4日驗收合格時即得請求被告給付工程款，並依系爭變更契約書所增訂之上開第23條第（七）項「物價指數調整」規定請求調整計價，揆諸前揭說明，原告就系爭物價調整工程款之請求權消滅時效應自94年11月4日開始起算2年。原告主張被告遲至97年8月11日始發函檢送系爭工程之工程結算驗收證明書予原告，請求權時效應自原告於97年8月11日收受該結算驗收證明書時起算云云，洵非可採。
3、原告就系爭物價調整工程款之請求權消滅時效既應自94年11月4日開始起算2年，揆諸首開規定，至96年11月4日應即已罹於時效。雖原告主張被告於時效完成前，已於94年8月4日兩造工程會議同意就物價指數漲跌幅超過2.5％部分，給予原告物價調整；並於94年12月27日函復原告表明本案需俟原補助單位經濟部水利署經費籌編情形再調整支應，且於95年4月26日與原告開會討論，承諾：廠商物價指數調整工程款部分，因本件本年度並無是項經費，廠商尚無法計價請求，擬提列本年度政務會議討論，再依據結論辦理，並提出前揭被告函文及95年4月26日會議記錄為證（見本院卷第141至143頁、第146頁、第147至148頁），然縱依原告所主張被告上開發函內容表示被告已承認系爭工程款調整債權，依民法第129條發生消滅時效中斷之效力，則因被告於95年4月26日承認債權中斷而重行起算之2年時效，亦應於97年4月26日即時效完成。至原告雖又主張其於96年8月2日、97年9月2日發函予被告請求上開調整工程款時，被告未加拒絕云云，然查原告並未提出其於96年8月2日、97年9月2日發函被告後，被告有就原告之債權為承認之證據，則被告未予回應並不等同於承認原告之債權，至原告所提被告於時效完成後，於98年3月25日再發函通知原告，就本件工程因應營建物價指數變更增加工程費用乙案，已請經濟部水利署補助，並於同日發函原告檢送「舊鹿港溪抽水站工程」物價調整計算資料，請原告詳實計算，並依據物價指數漲跌5％及2.5％以上分別核算物價調整增加費用，然查被告就原告向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）申請履約調解之補充理由書，已於98年2月23日發函陳述意見，且於該函文主張原告之請求權時效消滅（見本院卷第121頁至122頁），另稽之上開原告所提出被告於98年3月25日發出之2份函文內容（見本院卷第154頁、第155頁），足見被告係因原告已訴於公共工程委員會履約爭議調解，乃函詢經濟部水利署補助經費並提供相關資料予原告計算所請求之物價調整款，以利調解之進行，尚難以此即遽認被告係於時效完成後承諾該債務而為時效抗辯權之拋棄。況按「公共工程委員會之採購申訴審議委員會辦理調解之程序其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定」，政府採購法第85條之1第3項定有明文；又民事訴訟法第422條規定：「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」，準此，原告援引被告於公共工程委員會調解程序中所為之函文作為其主張依據，揆諸前開政府採購法及民事訴訟法之相關規定，亦無理由。從而，原告上開主張委無足取，被告辯稱原告於98年9月7日始提起本件訴訟（見本院卷第1頁），已罹於時效消滅，自屬可採。
4、又原告自本件工程驗收合格後，本得基於承攬報酬請求權之法律關係，請求被告給付物價指數調整工程款，且原告亦未舉證證明其行使請求權有何法律上之障礙，至被告縱有經費預算之事實上障礙，此亦非原告請求權之不能行使自明，則原告在得行使請求權之狀態不為行使，任令消滅時效持續進行，被告為時效消滅之抗辯，乃法律為使權利關係早日確定而賦予之抗辯權，其依法行使時效抗辯權，尚無違反誠實信用原則可言；原告持最高法院96年度臺上字第1885號判決意旨，主張被告為時效之抗辯，有違誠信原則，要屬無據。
五、綜上所述，原告僅得依系爭工程契約第27條第（七）項規定請求調整款，然原告基於系爭工程契約之請求權已罹於時效消滅，從而，原告請求被告給付物價調整工程款3,994,568元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 尚安雅以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
書記官 陳文俊