臺灣彰化地方法院民事判決 98年度簡上字第134號上 訴 人 乙○○
丙○○甲○○共 同訴訟代理人 詹璧如律師被 上訴 人 祭祀公業劉水教法定代理人 劉克章訴訟代理人 胡宗智律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國98年9月24日本院北斗簡易庭98年度斗簡字第102號第一審判決提起上訴，本院於99年6月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴及上訴主張：⑴被上訴人祭祀公業劉水教（下稱系爭公業）在前清或日據時
期即已成立，訴外人劉助僅為公業之管理人，嗣於民國23年間死亡。近期劉助之孫即劉克章竟以劉助為系爭公業之設立人，其自己為公業之管理人及唯一現存之派下員，向彰化縣社頭鄉公所申辦公業管理人變更及派下員申報，並經該公所公告期滿准予發給派下員證明書。惟系爭公業之設立人並非劉助，而係劉國直、劉國業（2人均為15世），且上訴人3人（上訴人3人係兄弟，下統稱上訴人）都是享祀人劉水教之後裔（劉水教為14世，上訴人為20世），對於該公業自享有派下權。
⑵上訴人之母劉湛，為系爭公業設立人之一劉國業曾孫劉水標
之長女，劉水標無親生男系子孫，為達傳宗接代及祭祀劉氏祖先之目的，而招贅劉張水龍為夫，並生上訴人皆從母姓。劉上枰則係因劉水標本人無親生男系子孫而收養之養子，不能因劉水標收養劉上枰，遽認劉水標有男系子孫，並排除為奉祀祖先為目的而招贅夫之劉湛之繼承權，況劉湛亦因招贅夫而生有男子（即上訴人）並均奉祀本家祖先而從母姓。按最高法院72年台上字1111號民事判決及台灣民事習慣調查報告第754、783頁，所謂女子因其家無男子可繼承派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養有男子者，該男子均可為派下之意，應係指無親生男系子孫而言，自不得因嗣後另收養養子，而認已有男系子孫，遽排除招贅夫生有男子或未招贅夫生有男子該等男子之派下權。次按73年民事法律問題研究彙編第4輯194頁，有祭祀公業創設人所收養之養女與招贅夫所生從母姓之子1人、從贅父姓之子2人，前提已肯認從母姓之子1人具有該祭祀公業之派下權，始衍生從贅父姓之子2人究竟有無派下權之問題，故本件上訴人既從母姓，即應肯認其等派下權。又按祭祀公業條例第4條第1項規定：「…派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」，惟同條第2項：「派下員無男系子孫…」，並無註明（含養子），依法律之體系及論理解釋應認係故意省略，所謂「派下員無男系子孫」之解釋僅限於「無親生之男系子孫」，而非能解釋包括養子，是以上訴人當然為系爭公業之派下員，不因上訴人之母劉湛另有養兄劉上枰而喪失派下員資格。末按關於本件是否屬於必要共同訴訟，最高法院判決採取只要對否認派下權之人起訴即屬當事人適格之見解。
二、被上訴人則以：原審推測認定系爭公業之設立人，應為享祀人劉水教之子劉國業、劉國直二人之可能性最高，不論是否屬實，退步言之，依祭祀公業條例第4條第1項規定，明示男系子孫係包含「養子」在內，上訴人主張男系子孫並不包含養子在內，顯屬無憑。上訴人之母劉湛有養兄劉上枰一人，縱上訴人為劉湛招贅夫所生從母姓之男子，惟劉湛之父劉水標有男系子孫，是以上訴人尚無從取得系爭公業之派下權。按最高法院72年台上字1111號民事判決及台灣民事習慣調查報告第754、783頁，事實上均未論及派下員女子在有男系子孫可承繼派下權，而該女子招贅夫生有男子時，其從母姓子孫得否取得派下權等情事。次按，依台灣民事習慣調查報告第703、712、74
0、741頁，原則上，須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下員，公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，是以非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權。祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般之遺產繼承，並非享祀人劉水教之子孫即為派下員，必須是設立人或其子孫始為派下員，故上訴人並非設立人劉助之子孫，自無派下權，不得主張因其等為享祀人劉水教之子孫即具有派下員資格。末按台灣地區祭祀公業之所謂派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，且公業財產屬於派下全體公同共有，本件係爭執系爭公業之設立人是否為劉助？進而涉及該公業財產公同共有之權利，是以本件應為必要共同訴訟等語，資為抗辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認上訴人乙○○、丙○○、甲○○就被上訴人祭祀公業劉水教之派下權存在。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、得心證之理由：⑴按提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者
提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，被上訴人否認上訴人對系爭公業有派下權，上訴人以被上訴人為被告對之提起本件確認之訴，不生被訴當事人適格欠缺之問題，核先敘明。
⑵上訴人主張被上訴人之管理人劉克章，近期（即97年間）向
彰化縣社頭鄉公所以系爭公業為其祖父劉助設立，其是現存唯一之派下員及管理人，申辦祭祀公業管理人變更及派下員申報，經該公所公告期滿，於97年7月2日發給派下員證明書之事實，有彰化縣社頭鄉公所98年5月13日函送本院之申報書、推舉書、公業劉水教沿革、派下全員系統表、派下現員名冊、土地清冊、戶籍謄本、公告、證明書等影本附於原審卷可參，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人辯稱上訴人之祖父劉水標收養劉上枰為養子，即上訴人之母劉湛有養兄劉上枰一人之事實，有上訴人自行提出之世系表及戶籍謄本附於原審卷可參，並為上訴人所自認，亦堪信為真實。
⑶按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的所設立之獨立財產。就維
持宗族之意識、發揚崇祖睦親之傳統習慣而言，祭祀公業自有其時代背景並具重要意義與價值。惟今日傳統農業社會結構解體，人際關係疏離，以致派下為爭奪祀產而訴訟不斷，且祭祀公業設立悠久，受日據影響以致宗譜闕如、系統不明、權利主體認定不易。是以祭祀公業之相關事務，必須制定專法予以規範。立法院為達到延續宗族傳統兼顧土地利用及增進公共利益之目標，配合地籍清理之政策方向，以維持祭祀公業之優良傳統，並解決其原為公同共有關係所生之土地登記、財產處分運用之困難問題。爰於96年12月12日制定公布「祭祀公業條例」（參見祭祀公業條例立法總說明）。而關於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業其派下員資格問題，該條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員三分之二以上書面同意。經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」。其立法理由乃謂，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。
⑷揆諸上開祭祀公業條例第4條之規定，派下之女子得為派下
員，及該女子之子孫得為派下員者，以該派下員無男系子孫，而其女子未出嫁者為限，如該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。若派下員有男系子孫（含養子），其女子縱使招贅夫並生有冠母姓之男子，該男子亦不能認為有派下權。經查，上訴人主張系爭公業之設立人並非劉助，而係劉國直、劉國業，惟並未舉證以實其說，況所稱縱然屬實，上訴人之母劉湛尚有養兄劉上枰一人，即上訴人之祖父劉水標死亡時，有男系子孫劉上枰可承繼其派下權，為上訴人所自認。則上訴人雖為其母劉湛招贅夫所生從母姓之男子，然依上揭說明，尚無從取得系爭公業之派下權。上訴人主張所謂「派下員無男系子孫」之解釋僅限於「無親生之男系子孫」，而非能解釋包括養子，上訴人為奉祀本家祖先而從母姓子孫，均以延續宗族傳統為目的，當然為系爭公業之派下員，不因其母另有養兄而喪失派下員資格云云，委無可採。
⑸綜上所述，上訴人之祖父劉水標並非無男系子孫，上訴人自
無從取得系爭公業派下權，故上訴人本件請求確認其派下權存在，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不當，應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 邱月嬌
法 官 李言孫法 官 施錫揮以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
書記官 蕭秀吉