臺灣彰化地方法院民事判決 98年度簡上字第133號上 訴 人 劉昌崙
劉昌祺劉弘原上 三 人訴訟代理人 甘存孝律師
詹璧如律師陳美卿律師被上訴人 公業劉水教法定代理人 劉克章訴訟代理人 胡宗智律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國98年9月24日本院北斗簡易庭98年度斗簡字第101 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年4 月19日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人為民國97年7 月1 日祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，雖無證據足證已經依法向主管機關申請登記為祭祀公業法人，惟仍屬民事訴訟法第40條第3 項所定之非法人團體，而有當事人能力（最高法院97年度第2 次民事庭會議決議參照）。查被上訴人之管理人為劉克章，有彰化縣社頭鄉公所100 年4 月21日社鄉民字第1000005813號函、97年7月8 日社鄉民字第0970009210號函、100 年4 月25日社鄉民字第1000005903號函附卷為憑（本院卷第205 、206 、211頁），上訴人起訴將被上訴人載為公業劉水教，並列管理人劉克章為法定代理人，並無不合。至上訴人雖主張劉克章因另涉及偽造文書之刑事案件經本院以101 年度簡上字第354號刑事案件判處罪刑在案，其擔任管理人所據之文書係偽造，非屬被上訴人適法之法定代理人，本件訴訟有當然停止之事由云云；惟依上開案件之起訴書及判決書記載，該案係關涉劉克章登記為祭祀公業劉水教管理人及處分該祭祀公業土地之情事（見本院卷第244 、254 頁），而「祭祀公業劉水教」與被上訴人「公業劉水教」為各有獨立財產之不同祭祀公業，有土地登記第二類謄本可稽（本院卷第135 頁至第14
3 頁），自難徒依上開判決，即謂劉克章非被上訴人公業之法定代理人，併此敘明。
二、按提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格；否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由；又確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟。本件被上訴人否認上訴人對系爭公業有派下權，上訴人對被上訴人提起本件確認之訴，不生被訴當事人適格欠缺之問題；被上訴人主張本件公業設立人是否為劉助之爭點，涉及日後公業財產公同共有之權利，為必要共同訴訟云云，尚屬無據。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人法定代理人劉克章為訴外人劉助之孫，其以劉助為被上訴人公業之設立人，自己為公業之管理人及唯一現存之派下員，向彰化縣社頭鄉公所申辦公業管理人變更及派下員申報，並經該公所公告期滿准予發給派下員證明書。然被上訴人係在前清或日據時期已成立之公業，且登記為公業所有之土地其中一筆為劉姓宗親祖先祠堂所在位置，該土地並非劉助所有，顯見劉助僅為公業之管理人，而非該公業之設立人。又上訴人均為該公業享祀人劉水教之後裔（劉水教為14世，上訴人均為20世），祖父劉水標亦列於劉氏宗祠祖先牌位受供奉，上訴人對於該公業自享有派下權；且依習慣，男系子孫（含養子）或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫均享有派下權，上訴人之母係為奉祀祖先而招贅夫，上訴人亦因而從母姓，並無喪失派下員資格之情事，自對被上訴人公業有派下權等語。並聲明：請求確認上訴人就被上訴人之派下權存在。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人公業係由劉助提供財產所設立，否則劉助當時年僅
23歲，尚有長輩多人，不可能由其擔任管理人，是可知劉助確為被上訴人公業之設立人及管理人。劉克章於97年4 月7日向彰化縣社頭鄉公所辦理祭祀公業申報，97年5 月6 至8日連續登報3 天、張貼祠堂1 個月、經公所公告1 個月期滿無人異議，始於97年7 月2 日發給派下全員證明書，劉水教子孫均無人異議，顯見申報並無不實。又劉助於23年間死亡後，至35年間由其子劉耀川（即劉克章之父）繼承為管理人前，均未選任新管理人，足認該公業並無其他設立人或權利人，該公業僅為劉助一房所有，劉耀川係以繼承方式擔任管理人而非選任。
㈡上訴人並非劉助之子孫，從未參與祭祀，亦未居住該處，不
得僅憑其為劉水教之子孫，即認其屬被上訴人之派下員。上訴人固係其母招贅夫所生從母姓之劉姓子孫，惟其母有兄劉上枰，自無派下員資格，上訴人無從取得派下權等語，資以抗辯。
㈢並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理結果，判決上訴人之訴駁回，並負擔訴訟費用。上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人就被上訴人之派下權存在。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、上訴人除援用原審之陳述外，並補陳：㈠被上訴人公業係由劉水教之子劉國業、劉國直共同設立，第
17世之劉助為劉水教之曾孫，由劉助所設立之祭祀公業，祭拜之祖先不可能包括同輩之親兄弟及其直系子孫、16世親叔伯家文、家情、家盛及其直系子孫、15世親叔公國直及其直系子孫在內；劉助在其父劉敦甫死亡前後，雖擔任被上訴人公業管理人，但非家產之管理權人，自無可能在其父生前，或取得家產單獨所有之前，即捐助財產設立祭祀公業；綜上足認劉助並非被上訴人之設立人。
㈡上訴人之祖父劉水標固收養劉上枰為養子，然非原本即有男
系子孫，上訴人之母劉湛係為奉嗣祖先為目的而招贅夫劉張水龍，並生有男子即上訴人，上訴人亦均從母姓，自不得因劉水標嗣後另收養養子，而認已有男系子孫，遽排除劉湛所生男子之派下權，而應認養子及奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫均享有派下權，以符祭祀公業本旨，否則上訴人就劉家、張家均無派下權，實與臺灣社會祭拜祖先之傳統與習慣相違。實務上就女子招贅生有從母姓之男子，亦肯認從母姓之子孫有女子本家祭祀公業之派下權；祭祀公業條例第4條第2 項規定關於「派下員無男系子孫」之解釋，應限於「無親生之男系子孫」，而不包含養子。
五、被上訴人除援用原審之陳述外，並補陳：本件應適用祭祀公業條例第4 條第1 項規定，該條項立法時即明示男系子孫包含「養子」在內，上訴人主張男系子孫並不包含養子在內，顯屬無據。上訴人縱為其母劉湛招贅夫所生從母姓之男子，但因劉湛之父劉水標有男系子孫劉上枰，上訴人尚無從取得公業劉水教之派下權等語。
六、得心證之理由：本件上訴人起訴主張其為被上訴人之派下員，被上訴人則抗辯上訴人之祖父劉水標有男系子孫劉上枰，上訴人雖為其母劉湛所生從母姓之男子，仍無派下權等語。從而，本件所應審究者即為：上訴人就被上訴人公業是否有派下權？爰析述如下：
㈠劉克章於97年間向彰化縣社頭鄉公所以被上訴人公業為其祖
父劉助設立，劉克章為現存唯一之派下員及管理人，申辦祭祀公業管理人變更及派下員申報，經該公所公告期滿，於97年7 月2 日發給派下員證明書之事實，有公業劉水教沿革、派下全員系統表、派下現員名冊、土地清冊、土地登記第二類謄本、土地登記簿、證明書、公告、推舉書、戶籍謄本等件影本在卷可稽（見本院98年度補字第118 號卷、原審卷第24至103 頁）；又上訴人之祖父劉水標收養劉上枰為養子，即上訴人之母劉湛有養兄劉上枰一人之事實，亦有世系表及戶籍謄本附卷可參（見本院98年度補字第118 號卷、原審卷第137 至138 頁）；且上情均為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡關於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業派下員資格問題
，依該條例第4 條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員3 分之2 以上書面同意。經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3 分之2 以上同意通過。」其立法理由乃基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員3 分之
2 以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3 分之2 以上同意通過。從而，派下之女子得為派下員，及該女子之子孫得為派下員者，以該派下員無男系子孫，而其女子未出嫁者為限；如該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員；若派下員有男系子孫（含養子），其女子縱使招贅夫並生有冠母姓之男子，該男子亦不能認為有派下權。
㈢經查，上訴人就被上訴人公業係劉國業、劉國直所共同設立
乙節，及被上訴人就其公業係劉助設立乙節，均未能舉證以實其說。惟縱如上訴人所主張，被上訴人公業係劉國業、劉國直所共同設立，然上訴人祖父劉水標有養子劉上枰為其男系子孫，上訴人之母劉湛則係於劉水標於37年1 月14日死亡後，始於同年5 月21日招贅劉張水龍（即上訴人之父），此有戶籍謄本可稽（原審卷第143 至146 頁），亦即上訴人之祖父劉水標死亡時，有男系子孫劉上枰可承繼其派下權，上訴人雖為其母劉湛招贅夫所生從母姓之男子，惟依上揭說明，因劉水標有男系子孫，劉湛及其子即上訴人等人自無從取得系爭公業之派下權。上訴人主張祭祀公業條例第4 條第2項所規定「派下員無男系子孫」，應解釋僅限於「無親生之男系子孫」，而非能解釋包括養子，上訴人為奉祀本家祖先而從母姓子孫，均以延續宗族傳統為目的，當然為系爭公業之派下員，不因其母另有養兄而喪失派下員資格云云，尚屬無據。
㈣至上訴人所提最高法院70年第22次民事庭會議決議、88年度
臺上字第42號、91年度臺上字第335 號、72年度臺上字第3786號民事判決及73年民事法律問題研究彙編第4 輯194 頁法律問題，均未論及派下員女子在有男系子孫可承繼派下權時，未出嫁女子，或該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓時，該女子或其從母姓子孫得否取得派下權，自不足作為有利於上訴人之論據；另上訴人所引最高法院69年度臺上字第478 號判決，非屬判例，且係在祭祀公業條例施行前之判決，亦難遽憑此判決，即為對上訴人有利之認定，附此敘明。
㈤綜上，上訴人之祖父劉水標並非無男系子孫，上訴人自無從
取得被上訴人公業之派下權，上訴人主張其就被上訴人公業之派下權存在，即屬無據。
七、從而，上訴人請求確認其就被上訴人公業之派下權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不當，應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 羅培昌
法 官 洪榮謙法 官 楊舒嵐以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
書記官 蕭雅馨