臺灣彰化地方法院民事判決 98年度簡上字第40號上 訴 人 費粲儼即私立翔宇英文短期補習班（原名為：費聿
鋒）訴訟代理人 李慶松律師複 代理 人 蔡瑞麒律師被 上訴 人 陳泳蓁訴訟代理人 楊大德律師複 代理 人 林春榮律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國98年2月18日本院彰化簡易庭97年度彰簡更字第4號第一審判決提起上訴，本院於民國99年11月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按合夥人之聲明退夥，衹須具備民法第686條所規定之要件，即生退夥之效力。不以並須公開表示及予善意第三人得知之機會為限（最高法院41年台上字第113號判例意旨參照）。查私立翔宇英文短期補習班（下稱翔宇補習班）原係上訴人費粲儼（原名費聿鋒）與訴外人黃志明於民國88年10月1日共同設立登記，並以費粲儼為代表人，嗣共同設立人黃志明於92年5月22日退出合夥，並與上訴人費粲儼訂有讓渡書一紙，約定由訴外人黃志明將翔宇補習班讓渡與上訴人費粲儼，並改由上訴人費粲儼一人獨資經營，此有該補習班設立資料（原審卷第37頁）及本院92年度認字第1130號認證書（以上均影本）各乙份在卷足稽，二造亦均不爭執證物形式上之真正，是本件於96年7月12日繫屬前，翔宇補習班已因另名合夥人黃志明退夥，而為費粲儼獨資經營之事業，是本件上訴人應為「費粲儼即私立翔宇英文短期補習班」，要屬無疑，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：
㈠、上訴人為從事短期補習之文教機構，被上訴人於95年初向原告求職時稱：由於婚後無業，又須養育二名幼子，經濟負擔沉重，想回與上訴人具同業競爭關係之原來任職之育達補習班工作，因育達補習班認為被上訴人脫離職場達四、五年之久，已與潛在升學補習之國、高中生客層幾乎完全斷絕聯絡，短期內難有招生能力，而遭其拒絕，故希望上訴人給予被上訴人重新再起之機會，上訴人基於鼓勵婚後婦女二度就業之立場，更憐憫被上訴人當時求職碰壁之情形，乃同意被上訴人自95年1月18日到職，試用期間先至上訴人之彰化班系受訓，期滿即派至上訴人員林班系任職，上訴人並為栽培被上訴人，讓被上訴人掛名招生組主任，負責招生、學生輔導及行政管理，而使被上訴人握有上訴人在員林班所有學員個人及其家長之聯絡資料與員工個人資料，以及各種行政資源，被上訴人則簽立正式職員到職同意書，保證於其服務期間，非經上訴人同意決不兼職，縱再離職後五年內亦絕不在彰化縣轄區域內為自己或第三人經營或受僱於與上訴人經營同種業務之其他機構，如有違反，願接受上訴人依違反情節輕重所責令賠償新台幣（下同）50萬元以上之懲罰性違約金。
經由上訴人1年多來之全力支援及協助，讓被上訴人贏得學生及家長之信任，逐漸重新建立及拓展潛在升學補習之國、高中生及其家長客層間之人脈，已具有相當之招生能力，詎被上訴人於96年5月1日起，未辭職即無故未再到職上班，連續曠職達50餘日，經上訴人派員調查，始發現被上訴人竟辜負上訴人栽培之恩，貪圖高額佣金，到與上訴人具同業競爭關係之育達補習班任職，利用其在上訴人任職期間獲悉之學生資料及所建立之招生人脈，為育達補習班招攬學員，引誘上訴人之學生蕭錦云、蕭佩青、江玲苑等人改至育達補習班上課，由於被上訴人兼職之行為，已違反勞動契約情節重大，上訴人遂以台中法院郵局第1992號存證信函，終止雙方之勞動契約，而被上訴人更以在育達補習班招生可獲高額獎金為由，唆使上訴人在員林班任職之員工戴宜芳跳槽。由於被上訴人在僱傭契約期間即到與上訴人具同業競爭關係之育達補習班兼職，且於上訴人終止雙方僱傭關係後，更持續在育達補習班任職，已違反上開同意書第5款競業禁止之規定，且被上訴人利用其在原告任職期間所持有之學員資料及所建立之招生人脈，為育達補習班招攬學員，更有已在上訴人就讀之學員因此而轉往育達補習班就讀，亦有違其所簽署「正職員工到職同意書」第2款規定，依該同意書第6款規定，被上訴人應給付上訴人50萬元作為懲罰性違約金。
㈡、對被上訴人答辯之陳述：
１、被上訴人於95年1月18日到職，試用期間係在上訴人彰化班系受訓，期滿後即派任至上訴人員林班系任職，此有被上訴人所填寫之上訴人新進人員資料表可證，是被上訴人辯稱未曾至上訴人員林班系任職云云，與事實不符，不足採信。而該新進人員資料表所載之員林班系即指「私立權威文理短期補習班」（下稱權威補習班），此二家均為費粲儼所獨資設立，負責人同一。又被上訴人對於95年6月間至員林權威補習班任職之事實坦承不諱，而被上訴人對於上訴人所提之被上訴人之勞工保險加保申報表、全民健康保險投保申報表、勞工保險退保申報表、全民健康保險退保申報表所載係95年7月1日到職，至96年6月1日離職之事實，亦坦承屬實，足證被上訴人確係於95年1月18日起至96年6月1日止，均在上訴人處任職，而由上訴人派遣至上訴人之員林班系即權威補習班工作之事實，至為明確，是被上訴人辯稱於95年6月間至員林權威補習班任職，於96年4月17日離職，此期間均未在上訴人補習班任職云云，與事實不符，自不足採信。又被上訴人係於95年8月11日始與上訴人訂立正職員工到職同意書，此時被上訴人即在上訴人之員林班系權威補習班任職，該同意書即在規範被上訴人於上訴人之員林班系權威補習班任職之行為，否則訂此契約對雙方即毫無意義，故不能拘泥字面涵義，應探求訂約時雙方之真意，應認雙方訂立該同意書之契約目的在於規範被上訴人任職權威補習班期間之言行，始符合雙方訂約時之真意，是被上訴人辯稱被上訴人簽署上開同意書時已非上訴人之員工，自不受上開同意書競業禁止條款之約束云云，不僅與雙方當時訂約之目的及雙方訂約時之真意相違，更與社會常理及經驗法則相違，不足採信。又新進人員資料表正面即載明上訴人係專辦升科技大學、二技插大、技術學院、研究所、全民英檢之補習業務，非僅補習英文科一項，此由被上訴人所招攬學生之補習科目亦可證明，是上開同意書第5款競業禁止條款之範圍，自不僅限於英文科，要屬無疑。而被上訴人亦坦承所任職之補習班專辦升二技插大、升四技二專，與上訴人經營之項目相符，自屬同類業務之補習班，因此無論被上訴人係在成功補習班任職抑或是育達補習班任職，均與上訴人具有同業競爭關係，已違反競業禁止條款之約定，亦屬明確，是被上訴人辯稱上訴人與成功補習班系不同類，自無違反前揭競業禁止條款之約定云云，亦與事實不符，不足採信。
２、被上訴人辯稱所取得之扣繳憑單，95年01月至06月之扣繳單位為彰化縣翔宇補習班，95年07月至95年12月為權威補習班，顯非同一補習班云云，惟查本件費粲儼係經營翔宇補習班及權威補習班，換言之，本件上訴人費粲儼即為翔宇補習班與權威補習班，其在法律上權利義務同屬一人，是被上訴人主張上開二補習班為不同一人云云實屬無稽，再者經營補習班者大多會根據學校地點加以設置補習班以利學生補習，此乃補習班之常態，亦不影響經營者之同一性，因此被上訴人主張翔宇及權威補習班設置地點不同，即非同一人云云亦屬無據。
３、被上訴人係於96年5月1日無故未到職上班，因此上訴人給付其薪資係給付至96年04月止。另上訴人費粲儼即為翔宇補習班及權威補習班，雖然權威補習班係於95年11月間立案登記，惟上訴人係於95年07月間成立權威補習班籌備處，並送請立案登記，且因當時合法補習班立案登記時，均須經過消防、建物……等等檢查，至少需時三、四個月才能完成立案登記，而該籌備處成立時，上訴人即派被上訴人擔任該處之最高主管即員林班系之主任，被上訴人並於95年7月間即到權威補習班籌備處上班，因此上訴人始會開立被上訴人於95年07月至12月間在權威補習班之所得證明。
４、上訴人已違反系爭同意書第2條、第5條約定內容，上訴人依系爭同意書第6條約定請求被上訴人給付懲罰性違約金50萬元，自屬有據：
⑴、查上訴人於95年7月間成立私立權威文理短期補習班籌備處
時，因慮及被上訴人曾於其他補習班任職具補教專業，故於籌備處成立時，上訴人即派被上訴人擔任該處之最高主管即員林班系之主任，負責招生、學生輔導及行政管理等經營補習班最為重要之職務，並給予被上訴人較一般職員為高之薪資以補償被上訴人因競業禁止而受之損失，是補習班重要資料皆為被上訴人掌握，若被上訴人將之用於其他與上訴人處於競爭之補習班，將對上訴人經營產生威脅，故該競業禁止特約對原告具保護實益，且就被上訴人離職後不得任職之範疇，規範內容尚屬明確，實難認該競業禁止條款與行政院勞工委員會(89)台勞資二字第0036255號函所釋示之衡量原則有違，況被上訴人確有打電話給上訴人補習班之學生，誘使其改至育達補習班上課之行為，此舉顯已違反誠信原則，若逕認系爭競業禁止條款無效，對上訴人實屬不公。
⑵、次查被上訴人自96年5月1日起即無故連續曠職50餘日，於此
期間已有為其他補習班招攬學生之行為，並於上訴人終止勞動契約後，利用其任職於上訴人補習班所獲悉之學生資料，屢屢誘使學生改至育達補習班上課，即被上訴人確有違反系爭同意書第2條及第5條之約定，顯屬明確。
⑶、再者，上訴人係於96年6月15日發函終止兩造間之勞動契約
，惟被上訴人於同年6月11日已至員林私立成功文理補習班（下稱成功補習班）任職。若將翔宇補習班、權威補習班及成功補習班相關資料互相比較：⑴、就教授科目以觀：翔宇補習班設置科別為英文、權威補習班設置科別為英文、數學、國文，而成功補習班設置之課程亦包合國文、英文、數學等科，授課科目已屬相同；⑵、依招生對象來看：翔宇補習班招生對象為國民中學畢業或具有同等學歷者、權威補習班之招生對象為高中、高職畢業或有同等學歷者，而成功補習班之招生對象亦為升高中及升二技、四技、插大，招生對象亦屬相同，則不論是自授課內容或招生對象以觀，成功補習班與翔宇補習班、權威補習班係屬經營同類業務之補習班，被上訴人顯然違反系爭同意書第5條所定離職後5年內不得受僱於彰化縣轄區內之其他同類業務機構之約定，違約情事明確，上訴人援依系爭同意書第6條約定請求給付違約金，亦屬有據。
三、被上訴人則以：
㈠、被上訴人係於95年1月18日到上訴人彰化班系任職試用，並非到上訴人所稱之員林班系任職，而被上訴人於95年6月間至員林權威補習班任職，於96年4月17日離職，此期間均未在上訴人補習班任職，嗣被上訴人自96年6月11日起至員林成功補習班任職，至96年9月30日止，至96年10月1日起已轉往台中工作，與上訴人並無工作競爭關係。再者，被上訴人係於96年4月17日辭職，始未前往上班，而非曠職，此由被上訴人4月份實際上班之薪水6,395元以轉帳方式進入被上訴人帳戶可知。又上訴人並於96年4月中旬至被上訴人家中慰留，請其繼績上班，則被上訴人任職期間若有不善盡職務或棄職情事，上訴人豈會發放4月份薪水及慰留被上訴人。
㈡、系爭同意書之效力不及於權威補習班：
１、翔宇補習班之設立人為費粲儼與訴外人黃志明二人，設立代表人為費粲儼，設立地址為彰化市○○路○○○號7樓，核准科目為英文文法、英文聽力及會話練習，立案日期為88年10月1日，該二人於96年11月29日始訂立「撤銷合夥契約書」，並辦理公證，此後，翔宇補習班始由費粲儼獨自經營；權威補習班之設立人僅費粲儼一人，設立地址為彰化縣○○鎮○○路○段○○○號7樓，核准科目為英文、數學、國文，立案日期為95年11月17日，故該二補習班於95年間自屬不同之權利義務主體，自不得將二補習班合而為一，甚至認對其中一補習班所為法律行為，其效力及於另一補習班。
２、且上訴人實際上並未向主管機關即彰化縣政府申請將翔宇補習班原設立人即訴外人黃志明變更為上訴人費粲儼，而係申請將上訴人費粲儼與訴外人黃志明列為共同設立人，並推派費粲儼為設立代表人。並且訴外人黃志明因此而得繼續享有翔宇補習班之乾股百分之20，每月可具領補習班稅前淨利百之20之利潤，上訴人費粲儼更可繼續使用訴外人黃志明所享有之商標「翔宇」，是上訴人辯稱翔宇補習班事實上自92年5月22日起即由上訴人個人獨資經營，與事實不符。
３、又系爭同意書其反面雖有「權威教育事業集團」字樣，惟核其內容為94年7月24日之專業科目上課調查表，與正面之「正職員工到職同意書」，兩者毫無關聯，足證該同意書係以廢紙之反面列印再利用所製。自不得以「正職員工到職同意書」反面之記載，認被上訴人所簽系爭同意書之效力及於事後始成立之權威補習班。另被上訴人係於95年8月11日簽立系爭同意書，其內明白記載「此致私立翔宇英文短期補習班收執存查」，當時，權威補習班根本尚未設立，系爭同意書之效力自不及於權威補習班。再則，按行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，應適用民法第180條第4款前段之規定，認為不得請求賠償（最高法院56年台上字第2232號判例參照）。故上訴人係依被上訴人於95年8月11日所簽立之系爭同意書而行使請求權，惟當時權威補習班尚未設立，系爭同意書則係寫給翔宇補習班，自不包括權威補習班。而翔宇補習班僅經核准從事英文文法、英文聽力及會話練習，與成功補習班屬文理類，核准科目為：文類升大專、升高中五專，招生對象為：升二技插大、升四技二專大專，故被上訴人離職後雖曾經任職成功補習班，但與上訴人屬不同類之業務，自無違反系爭同意書第5條之約定。至上訴人另違法經營與成功補習班相同業務，惟其既不得以自己之不法對抗被上訴人，自不得反據以請求被上訴人賠償。
㈢、系爭同意書第5條所列競業禁止條款應屬無效：
１、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任者、或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者、或其他於他方當事人有重大不利益者之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第2款、第3款、第4款定有明文；另行政院勞工委員會將法院就競業禁止條款是否有效之爭議所作出之判決，歸納出下列衡量原則：⑴、企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在、⑵、勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位、⑶、對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圈，應有合理之範疇、⑷、應有補償勞工因競業禁止損失之措施、
⑸、離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實(行政院勞工委員會(89)台勞資二字第0036255號解釋參照)。
２、惟系爭同意書係為上訴人單方所設計，適於所有在翔宇補習班任職之員工，此屬附合契約，至為明確。而被上訴人之職務、地位，並非翔宇補習班之營業主管，無競業禁止約定之必要性；且系爭同意書有關兼職及競業禁止約定，乃事先打字規範之附合契約，被上訴人無法自由選擇，亦有違上述衡量原則，而加重被上訴人之責任，並限制被上訴人任職時及離職後之發展，造成被上訴人重大不利，顯失公平。另依系爭同意書內容觀之，該同意書係約定被上訴人離職後5年內，不得在彰化縣內為自己或第三人經營或受僱於同類業務之其他機構，該同意書固明定競業禁止之地域為彰化，惟期間長達離職後5年，且「同類業務之其他機構」字樣，不僅範圍抽象含糊，限制亦顯然過廣，而失諸公允。上訴人既對被上訴人競業之時期、地域及種類三者一併加以限制，且限制之條件顯然過廣，已超逾合理之範圈，上訴人更無任何填補被上訴人因競業禁止之損害之代償措施，是系爭同意書中有關競業禁止之約定，顯然損害被上訴人之利益，應屬無效。
㈣、被上訴人並未違反系爭同意書第2條、第5條之約定：
１、被上訴人於離開上訴人之補習班後，未曾將職務上所知之資料洩漏與第三人，自無「洩漏應負賠償責任」之問題，故上訴人主張被上訴人違反系爭同意書第2條而應負賠償責任，亦屬無據。
２、依彰化縣政府97年6月12日函檢送之翔宇補習班立案資料，其授課科目為：英文文法、英文聽力、會話練習等資料及證人即上訴人之配偶陳香謹於97年5月14日於鈞院之證述，則翔宇補習班之立案招生對象在97年5月14日以前確為成人；而成功補習班屬文理類，核准科目為：文理類升大專、升高中五專；招生對象為：升二技插大、升四技二專大專，是兩家補習班顯非經營同類業務，成功補習班與翔宇補習班既不屬同類業務，則被上訴人離開上訴人補習班後，雖曾任職成功補習班，自未違反系爭同意書第5條之約定，即上訴人主張依該同意書第6條約定，請求被上訴人給付50萬元之懲罰性違約金，並無理由。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、得心證之理由：
㈠、上訴人主張被上訴人於95年1月18日到上訴人翔宇補習班任職，試用期間係在上訴人翔宇補習班受訓，於同年6月派任至嗣後立案為權威補習班（於95年11月17日設立立案，負責人為費粲儼）之員林班址服務，被上訴人在該補習班工作至96年4月17日即未再繼續上班，上訴人嗣於同年6月5日為被上訴人辦理退勞保，及被上訴人自96年6月11日至同年9月30日止係受僱於育達系列之成功補習班，又兩造曾於95年8月11日訂定「正職員工到職同意書」等事實，業據上訴人提出新進人員資料表、試用切結書、正職員工到職同意書、被上訴人之勞工保險加保申報表、全民健康保險投保申報表、勞工保險及全民健康保險退保申報表各一份及被上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表（以上均為影本）、成功補習班離職證明書等件為證，且為二造所不爭，此部分堪信為真實。
㈡、然上訴人主張被上訴人違反上開「正職員工到職同意書」中第2條有關應嚴守業務上祕密及第5條不得兼職及競業禁止之約定等語，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件應審究之爭執事項厥為：1.系爭同意書有關不得兼職及競業禁止之約定除及於翔宇補習班外，是否尚及於權威補習班所經營之業務內容？2.被上訴人是否違反系爭同意書第2條有關應嚴守業務上祕密及第5條不得兼職及競業禁止之約定？又該同意書內有關競業禁止條款是否違反民法第247條之1規定而無效？茲分述如下：
１、被上訴人辯稱其於95年8月11日所簽立之正職員工到職同意書，係以立書同日起到上訴人翔宇補習班擔任正職員工為限，被上訴人既於95年6月間離職，而改至權威補習班任職，被上訴人簽署上開同意書時，已非上訴人之正職員工，自不受上開同意書條款之拘束等語，惟查：
⑴、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義，此有最高法院96年度台上字第286號判決意旨可資參照。本件被上訴人係於95年1月18日至翔宇補習班任職，後經試用期滿，約於95年7月份再至員林權威補習班籌備處擔任招生組主任一職直至96年4月16日，其間並於95年8月11日簽訂系爭同意書，雖該系爭同意書末段有「此致私立翔宇英文短期補習班收執存查」等記載，惟從被上訴人簽署該同意書之時間點係在其任職員林權威補習班籌備處招生組主任一職，且依系爭同意書內容以觀，顯係雇主即上訴人為被上訴人於補習班職務上所獲知之客戶（即學生）、師資、課程等資料課予保密之義務，並就兼職、競業禁止等事項予以明文約定，其限制範圍之本意當認包含翔宇補習班及權威補習班二者，而被上訴人於翔宇補習班工作時已可接觸前揭資料，至權威補習班工作時又擔任招生組主任，均可利用上訴人之行政資源建立及拓展招生人脈，是被上訴人簽訂系爭同意書時，亦難認其不知該同意書效力範圍應及於翔宇補習班及權威補習班。更何況，被上訴人係依上訴人費粲儼之指示，先後在負責人同為費粲儼之翔宇補習班及權威補習班工作，參諸兩造於訂約當時之事實、經濟目的及於任職權威補習班期間，卻簽訂效力僅及於翔宇補習班，有違經驗法則等情以觀，該同意書之效力應及於翔宇補習班及權威補習班之業務範園，始符合雙方訂立系爭同意書時之真意，是被上訴人此部份之抗辯，於法不合，尚無足採。
⑵、次查上訴人費粲儼早於92年5月22日與訴外人黃志明訂有讓
渡書一紙，約定由訴外人黃志明將翔宇補習班讓渡與上訴人費粲儼，即於92年5月22日起就由上訴人一人獨資經營，已見前述，並有本院92年度認字第1130號認證書乙份在卷足憑，是被上訴人陳泳蓁與上訴人於95年8月11日訂立系爭同意書時，上訴人費粲儼同時為翔宇補習班及權威補習班之實際負責人，應屬無疑，附此敘明。
２、上訴人主張被上訴人自96年5月1日起即無故連續曠職50餘日，於此期間並有為成功補習班招攬學生之行為，並於上訴人終止勞動契約後，利用其任職上訴人補習班所獲悉之學生資料，屢屢誘使學生改至育達系列之成功補習班上課，此有錄音資料及證人陳香瑾之證述可稽，是被上訴人顯有違反系爭同意書第2條及第5條之規定等語。惟查：
⑴、被上訴人係在96年4月17日業已辭職，並非無故曠職乙節，
業據證人即上訴人之妻陳香瑾到庭證述：「（問員工之薪水是先發或後發？）是後發，是次月的10日發上個月的薪水。
」、「（員工請假有無扣薪？）是先請假就沒有扣，若臨時請假或事後補請假的就要扣薪。」等語明確（見本院97年度簡上字第3號於97年5月14日言詞辯論筆錄），而上訴人業已按被上訴人於96年4月份實際上班之天數（算至4月17日），核發薪資6,395元，並於96年5月22日轉帳匯入被上訴人台灣土地銀行之薪資帳戶中，此有該存摺影本乙份在卷足稽，並未因上訴人所主張有因被上訴人曠職或未請假而遭扣薪之情事，此亦有上訴人於97年6月24日所提（薪資計算）陳報狀乙份在卷足稽；再徵之證人陳香瑾於同日亦證稱：「（問：有無於96年4月中旬去被上訴人陳泳蓁家裡，請他繼續來上班？）我有與「阿偉」及另二位員工及我先生共五人去被上訴人家請其繼續上班。」等語（見本院97年度簡上字第3號於97 年5月14日言詞辯論筆錄），可見被上訴人於口頭請辭後，上訴人等確有親至被上訴人家中予以慰留，惟因被上訴人仍堅持辭職，上訴人遂於96年5月22日將被上訴人96年4月份之薪資予以結算，並匯入被上訴人之上開薪資帳戶中，嗣並於96年6月5日將被上訴人辦理勞、健保之退保，此有勞工保險及全民健康保險退保申報表各一份及被上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表等件（均影本）在卷可憑，足見上訴人確已同意（至少亦有默示同意）被上訴人於96年4月
17 日辭職，要屬無疑。而被上訴人於96年4月17日辭職後迄至96年6月11日始到成功補習班任職至同年9月30日止，有該成功補習班出具之離職證明書乙紙可資證明。故被上訴人並無上訴人所稱有違反系爭同意書第5條之兼職約定，應堪以認定，上訴人有關此部份之主張，即無足採。
⑵、上訴人雖主張被上訴人另有違反系爭同意書第2條有關應嚴
守營業秘密，不得洩漏之約定，並舉證人陳香瑾於97年5月
14 日之證詞以及96年12月21日所提之錄音帶及譯文為證。惟查：
①、按法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，命其
具結，始能就所為證言，斟酌其能否採用，若證人僅提出書面陳述代替證言，或法庭外之錄音紀錄，而未經法院訊問者，均不得採為合法之憑證，有最高法院86年度台上字第193號判決意旨可資參照。惟查，上訴人所提電話錄音時間96年6月28日，錄音內容係學生蕭棉云（即學生Ａ）與上訴人補習班之執行長陳香瑾之對話，因該份錄音內容及譯文係屬法庭外之錄音紀錄，並未經法庭訊問（學生蕭棉云部分)，揆諸前揭判決意旨，該份錄音內容及譯文尚不得採為合法之憑證。
②、況證人陳香瑾於97年5月14日之證詞，僅係證稱有學生蕭棉
云及蕭佩青曾對其述及被上訴人有要他們過去成功補習班；以及其曾聽聞班上同學說，約有7、8位同學因聽從被上訴人的話而轉到育達系列之成功補習班補習，並未述及被上訴人有將上訴人之營業秘密（客戶、師資、課程及財務上等資料）洩漏予成功補習班或第三人。再者，上訴人於96年12月21日所提之錄音帶及譯文二份（一通為電話錄音係上訴人之員工戴宜芳與被上訴人之對話，時間為96年6月28日；另一通則為上開無證據能力之學生蕭棉云（即學生Ａ）與陳香瑾之對話錄音），其第一通之談話內容亦僅是述及被上訴人為何要至成功補習班任職之原因以及建議上訴人之員工戴宜芳亦可考慮至成功補習班任職而已；另一通則是學生蕭棉云向陳香瑾述及被上訴人有要他們過去成功補習班補習等語，亦均無法證明被上訴人有將上訴人之營業秘密洩漏予成功補習班或第三人之事實，是上訴人此部份之舉證尚嫌不足。從而，上訴人主張被上訴人有違反系爭同意書第2條之約定而應負賠償責任，即屬無據，應無可採。
⑶、上訴人再主張上訴人有違反系爭同意書第5條競業禁止之約
定，應負賠償責任；而被上訴人則辯稱該同意書內有關競業禁止之約定已因違反民法第247條之1規定而無效等語。經查：
①、按關於「競業禁止」之約定，乃雇主為免受僱人於任職期間
所獲得其營業上之秘密或與其商業利益有關之隱密資訊，遭受受僱人以不當方式揭露在外，造成雇主利益受損，而與受僱人約定在任職期間及離職一定期間內，不得利用於原雇主服務期間所知悉之技術或業務資訊為競業之行為。而關於離職後競業禁止之約定，其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當且不危及受限制當事人之經濟生存能力，其約定固非無效。惟轉業之自由，牽涉憲法第15條所保障人民工作權、生存權之基本人權，競業禁止契約乃應有合理限制。然在該競業禁止之約定係以附合契約即定型化契約之方式訂定時，仍應審酌該競業禁止之約定，是否有上開民法第247條之1各款（一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二加重他方當事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者。）且顯失公平情形。在離職後競業禁止約定之效力問題，應就雇主與受僱人間之利益量加以判斷，其以附合契約即定型化契約之方式訂定時，審酌該競業禁止之約款是否有顯失公平之情事，其判斷標準均應以下列各項加以審酌：⒈企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。⒉勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。⒊對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。⒋、應有補償勞工因競業禁止損失之措施。至原判決認定之⒌離職後員工之競業行為是否具有顯著背信或違反誠信原則云云，應係員工離職後之行為是否應負賠償責任（給付違約金或違約金應否酌減）之要件，尚非判決競業禁止是否有效之要件，俾以減低對法安定性之衝擊。蓋若將上開要件納為有效要件，則僱主與勞工雙方所簽訂之競業禁止條款是否有效，將處於不確定狀態，而需至勞工離職後始可加以判斷，將嚴重戕害法之安定性。
②、查系爭同意書有關競業禁止之約定，係為上訴人單方所設計
，適於所有在翔宇補習班及權威補習班任職之員工，此屬附合契約，至為明確。而依系爭同意書第5條有關競業禁止約定之內容觀之，該同意書係約定被上訴人離職後5年內，不得在彰化縣轄區域內為自己或第三人經營或受僱於與上訴人經營「同類業務之其他機構」，該同意書固明定競業禁止之地域為彰化縣轄區，其範圍尚稱合理，惟期間長達離職後5年，且「同類業務之其他機構」字樣，不僅範圍抽象含糊，限制亦顯然過廣，而失諸公允。蓋補習班生態為依循學校學期制為設計，多為每半年為一學期，且同種經營業務之補習班在上訴人營業區域甚多，學生及家長面對選擇也多，經過半年之沉澱，應可認被上訴人對於上訴人可能影響範圍及程度俱減，故以半年為較合理之競業禁止期間。再者，就職業限制種類而言，因被上訴人任職於上訴人所經營補習班之服務期間主要係擔任招生之工作，限制其受僱同類種類業務機構之招生工作已足保障雇主營業利益，其他種類業務限制（例如設計課程或會計等工作）則屬過廣。此外，就代償措施而言：上訴人雖抗辯其有給予被上訴人較高薪資，已有符合該要件云云，惟上訴人於聘僱契約中並無特別表示某部分薪資確因該競業條款規定而給予之補償，復未舉證證明其於被上訴人服務期間尚有給予被上訴人薪資以外具有恩惠性質之非經常性給與（例如股票（利）或紅利等代償或津貼措施），且於競業期間亦未有約定相當之補償措施，應認系爭同意書並未對競業條款部分有補償勞工因競業禁止損失之措施。是上訴人既對被上訴人競業之時期、地域及種類三者一併加以限制，且限制之條件顯然過廣，已超逾合理之範圈，再者，上訴人更無任何填補被上訴人因競業禁止損害之代償措施，則系爭同意書中有關競業禁止之約定，顯然損害被上訴人之利益，已因違反民法第247條之1規定而無效，故被上訴人上開之主張，信而有徵，堪以採信。
㈢、綜上所述，被上訴人離開上訴人補習班後，雖曾任職於成功補習班，惟並未違反系爭同意書第2條之約定；另系爭同意書第5條之規定，則因違反民法第247條之1規定而無效。從而，上訴人依據系爭同意書第6條之約定，請求被上訴人給付50萬元之懲罰性違約金，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述及證據資料，核與本判決所得之心證及結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 康弼周
法 官 施坤樹法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 吳金良