臺灣彰化地方法院民事判決 98年度訴字第1003號原 告 丁○○訴訟代理人 許錫津律師複代理人 陳國偉律師被 告 丙○○
甲○○○乙○○上 一 人訴訟代理人 陳昭全律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳萬壹仟伍佰玖拾貳元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
甲、先位之訴部份：㈠被告丙○○前於民國97年10月間向原告借貸新台幣（下同
）2,075,600元，當時由被告丙○○簽發98年度司促字第2743號支付命令附表所示之支票5紙交原告收執。嗣經原告分別交付各該款項後，被告丙○○預料其無資力償還，各該支票屆期若遭提示將致退票，竟於97年11月24日、97年11月27日分別與被告乙○○、甲○○○彼此通謀虛偽意思表示，假以被告丙○○出售坐落彰化縣○○鎮○○段1046及1046-1地號土地予被告乙○○，再將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地及其上同段1476建號房屋出售予被告甲○○○，並分別於97年11月28日、97年12月3日將系爭1046、1046-1地號土地及1048-11地號土地、建號1476建物以買賣為原因，辦理所有權移轉登記，有土地登記簿謄本足以為證，經查，被告丙○○所有之第一商業銀行北斗分行支票存款帳戶，於97年11月28日開始退票，而本件被告丙○○與被告乙○○間之所有權移轉登記手續，則倉促於97年11月24日申報土地增值稅（收件號分別為：光復段1046-1地號0000-000-00000 0號、光復段1046地號0000-000-000000號），並於97年11月28日伊支票存款帳戶開始退票之同日辦理所有權移轉登記完成；另被告丙○○與被告甲○○○間之所有權移轉登記手續，則於97年11月27日申報土地增值稅（收件號：0000-000-0 00000號），同年12月3日辦理所有權移轉登記完成，其時間之巧合未免匪夷所思。依土地登記簿謄本，被告丙○○前於94年3月18日就系爭1046及1046-1地號土地業已設定本金最高限額240萬元之第一順位抵押權予合作金庫銀行股份有限公司，另於96年5月3日設定200萬元之第二順位抵押權予訴外人邱麗束；又於96年6月22日就系爭1048-11及1476地號土地設定本金最高限額820萬元之第一順位抵押權予第一商業銀行股份有限公司，另於96年12月5日設定200萬元之第二順位抵押權予本件被告甲○○○，被告彼此間若非就系爭土地之買賣關係為通謀虛偽意思表示，豈有於買受系爭土地時未同時要求被告丙○○將其上之第一及第二順位抵押登記除去，殊與常情不合。
㈡倘被告無法提出買賣之資金流向證明，則原告合理懷疑被
告等乃為逃避債務而為通謀虛偽意思表示。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文，又所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。徵諸上述，被告丙○○預料其支票帳戶將遭退票，事先在退票日前即將系爭土地以買賣為原因，分別辦理移轉所有權登記予被告乙○○及甲○○○，顯無買賣之事實，其買賣之法律關係應為無效；又伊等間隱藏的法律關係，不能對抗善意第三人之原告，亦為無效。
㈢對被告丙○○及乙○○部份：
⒈原告對於被告提出之土地登記簿謄本、第一銀行帳號00
000000000號之金如意綜合管理帳戶存摺交易明細影本、台灣彰化地方法院B00000000號收據、元大銀行北斗分行帳號00000 000000000號綜合存款存摺、及國內匯款申請書等文書，其形式上之真正不爭執。原告對於被告提出之不動產買契約書、收據等文書，否認其真正。不動產買賣實務上就價金之支付方式，固有分別按定金、簽約用印款、完稅款、過戶完成之尾款等階段付款之情事，然自簽約用印至辦理所有權移轉過戶完成之期間，少則數日，多則一至二月，鮮有預先約定簽約一年後始辦理所有權移轉完成之事。蓋買受不動產之人，為免出賣人一物二賣，或另行將買賣標的物另為諸如出租、設定他項權利等處分，而出賣人則擔心買受人未交付價金，為保障彼此權益，不動產交易實務才衍生出按不動產所有權移轉登記之階段付款方式。而本件據被告乙○○提出之不動產買賣契約書，上載簽約日期係96年7月2日，然該契約書第3條㈡竟記載97 年7月2日始須辦理登記完畢，期間長達1年，殊與上開不動產交易之常情不符。雖被告辯稱「因雙方訂約時，被告丙○○尚有即將於97年3月底清償完畢之合作金庫銀行貸款所設定之第一順位抵押權及邱麗束之第二順位抵押權設定，暫無法塗銷。」云云。然而，「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」此為民法第867條明文之規定，被告乙○○若果有買受系爭不動產，於買受當時只須就被告丙○○設定第一、二順位抵押權所擔保債權之殘餘金額，自約定買賣價金總額扣除後，再將扣除後所得餘額依約定方式交付被告丙○○即可，何有定須待被告丙○○預計於約8個月後之97年3月底，將該第一、二順位抵押權塗銷後始可辦理所有權移轉登記之必要？假使將來丙○○未能按期清償抵押債權，而無法依約定條件履行所有權移轉登記時，被告乙○○如何保障自己權益？又依被告乙○○之主張，伊於96 年7月2日給付25萬元、同年16日再給付450萬元，被告丙○○已取得價金總額達475萬元，則被告丙○○以該款項償還抵押權人綽綽有餘，可即塗銷抵押權後辦理所有權移轉登記，被告捨此不為，竟任由丙○○取走475萬元之鉅款，另約定1年後再辦理移轉登記，孰人能信？縱然依不動產買賣契約書第12條後段約定「乙方（按即被告丙○○）如不履行本契約時，得由甲方（按即被告乙○○）解除契約，乙方所收之定金及價金應於違約日起拾日內加倍返還甲方作為違約賠償金，雙方各無異議。」等情，但依被告乙○○之主張，伊2人簽立買賣契約時即約定，買受人乙○○應分別於96年7月2日交付訂金25萬元、同年月16 日交付450萬元，合計475萬元，此金額已逾總價金60%，惟乙○○日後能否順利取得系爭不動產之所有權仍在未定之天，萬一被告丙○○果真無法清償抵押債權而遭拍賣，試問被告乙○○如何保障自己權益？被告乙○○既非至愚，孰有如此甘冒風險進行交易之可能？況且，依當時情形又無不能由被告乙○○承受第1及第2順位抵押權之特殊情形，被告所辯顯與常情不合，其提出之買賣契約書當係臨訟制作，無可採信。又若解除契約並請求加倍返還已交付之價金，乙○○可獲得高達475萬元之利益，乙○○交付鉅額款項卻未同時要求辦理移轉所權登記，嗣後丙○○違約時復未請求違約金，且金錢之交付原因多端，未必即為買賣價金，因被告２人間就系爭不動產交易有諸多違反常規之情，可推認渠2人於96年7月2日並無就系爭不動產成立買賣契約，嗣後以買賣為原因辦理不動產所有權移轉之債權行為及物權行為，純係通謀虛偽意思表示。
⒉至於被告乙○○提出本院98年度司執字第13933號強制
執行案款收據、乙○○匯款單及帳戶明細等，用以證明伊曾於98年10月29日以繳納執行案款2,378,132元充作買賣價金之一部云云，然而被告丙○○於97年11月28日已將系爭1046及10 46-1地號土地辦理所有權移轉登記予被告乙○○，故該不動產遭訴外人邱麗束執行拍賣時，被告乙○○為所有權登記名義人，而如上所述，被告2人間既未詐害債權人而為通謀虛偽意思表示，被告乙○○縱使繳納執行案款，或係與被告丙○○間另為保有系爭不動產而為之借貸，亦無可推認係買賣價金之交付。
⒊價金之交付。又系爭1046、1046-1地號土地，現搭建有
未辦保存登記之鐵皮屋攤位，有本院98年司執字第13933號拍賣抵押物強制執行事件98年6月18日查封筆錄可稽。該鐵皮攤位係被告丙○○搭建後，將其中編號B部分，於97年3月19日出租於訴外人林世昌、楊孟君夫婦作為小吃店使用，租期自97年3月25日起至99年3月24日止計2年，租金每月5000元，惟被告丙○○究竟何時搭建該鐵皮攤位？係在96年7月2日與被告乙○○簽訂不動產買賣契約之前或之後？若係在前搭建，其等二人簽訂不動產買賣契約時未將建物部分納入買賣標的範圍，顯與事實不符；若係在後搭建，則被告乙○○既已買受上開土地，只是預計1年後即97年7月2日再行辦理所有權移轉登記，為何被告乙○○同意被告丙○○在土地上搭建鐵皮攤位？雖97年3月19日當時，系爭土地所有權仍登記為被告丙○○名義，然徵諸其等二人於96年7月2日所訂不動產買賣契約書、及被告乙○○答辯狀自陳，其等二人訂約時預計被告丙○○向合作金庫銀行貸款之第1順位抵押權將於97年3月底清償完畢，故預訂97年7月2日為所有權移轉登記之期限。然而，被告丙○○於97年3月19日仍與訴外人楊孟君簽訂房屋租賃契約，將坐落在上開土地上之鐵皮攤位編號B部分出租予楊孟君，為期長達2年，租金又全由被告丙○○收取，足認被告丙○○根本無出售上開土地予被告乙○○之意，且被告乙○○亦明知並無買受上開土地之事，否則被告乙○○豈有預先支付475萬元鉅額款項後，又容任被告丙○○在土地上搭建建物？卻從未為反對之意思表示？⒋上開本院98年司執字第13933號執行事件，經委託卓越
不動產估價師事務所楊祥銘估價師進行估價，估定金額為3, 493,700元。案經被告乙○○以其名義於98年7月28日具狀陳稱，同段1047地號，每坪拍定價14.65萬元、鄰地同段第999地號開出售價每坪30萬元、同段1528地號每坪成交價則為43萬元，並以系爭土地公告現值每平方公尺為29,3 00元，換算每坪為96,990元，且市價又比公告現值高出一倍有餘等語；又於98年8月12日以「乙○○、（代理人：鄭忠賢）函」補充說明稱「本土地詢問北斗地區不動產相關人士結論為（25萬/坪至30萬/坪，總價1500萬以上）」。嗣法院再囑託鼎諭不動產估價師事務所賴永城估價師進行鑑價，估定總價為9,234,000元。對此鑑價結果，被告乙○○再以其名義於98年9月16日具狀陳述意見稱「本標的物曾有買主出價新台幣壹仟伍佰萬元洽購」，另表示該標的物南側約40坪畸零土地，以每坪45萬元售出、又毗鄰之光段1529地號先以每坪37.4萬元經法院拍定後，再以每坪52.39萬元售出云云。上揭以被告乙○○名義提出法院之書狀，均係由訴外人鄭忠賢所撰擬，且鄭忠賢並陳報為被告乙○○之送達代收人及代理人，而鄭忠賢與被告丙○○為夫妻關係，亦有該執行卷附鄭忠賢身分證正反面影本可資為證。被告丙○○既已將系爭1046及1046-1地號土地售予被告乙○○，並於97年11月28日移轉登記完畢，卻毫不避嫌的由其夫鄭忠賢代被告乙○○撰擬書狀，並代收法院送達文件？顯見渠等彼此間情誼非常。再鄭忠賢身為被告丙○○之夫，既明知系爭土地市場行情約有每坪30萬元以上之價值，被告丙○○亦豈有不知之可能？則被告丙○○自無可能甘願以每坪155,000元之半價出售予被告乙○○甚明。
⒌再者，合作金庫銀行於98年7月24日具狀聲明參與分配
，上載被告丙○○於94年3月18日以系爭1046、1046-1地號土地設定最高限額抵押權240萬元予合作金庫銀行，嗣後分別於95年3月9日借款100萬元、94年8月2日保證乙○○借款債務330萬元、94年3月3日保證福德房屋仲介有限公司借款債務56萬元，以上借款陳已償還部分本息外，尚欠本金1,50 4,011元。該等抵押債務既未全部清償，被告乙○○顯然必須承受抵押債務無疑，且乙○○身為其中330萬元借款之主債務人，豈有不知借款餘額之可能，伊明知而同意繳交訴外人邱麗束債權部分之執行案款2,378,132元，日後定當再負擔合作金庫銀行債權部分之1,504,011元，若則合計總價款已達9,167,143元，逾約定買賣價款1,417,143元。若被告以該合作金庫銀行之債務餘額1,504,011元係被告乙○○之借款為辯解，則何以其等二人簽訂買賣契約書之初未逕行表明扣除後再以餘額為買賣總價之旨？又被告乙○○若以該債務餘額日後將由被告丙○○負責償還置辯，然則被告丙○○業遭債權人實行抵押權查封拍賣系爭10
46、1046-1地號土地，被告乙○○為保障自己權利，又何以屢次同意被告丙○○挪用已交付之價金，而陷自己於不利之地位？徵諸執行卷附合作金庫銀行參與分配聲明狀附借貸契約書，被告丙○○為主債務人時，則被告乙○○為連帶保證人，反之，於被告乙○○為主債務人時，被告丙○○則為連帶保證人，渠等間顯非一般情誼之可比。
⒍次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思
表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。被告丙○○、乙○○既故為與真意不符之上開買賣所有權移轉登記，則依上開規定，該登記自屬無效而不存在。依法被告丙○○仍為上開四筆土地之所有權人。惟上開移轉登記均存在於地政事務所土地登記系統之中，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，確能以認判決將之除去，原告據以訴請確認被告間就系爭1046及1046-1地號土地於97年11月24 日所為買賣債權行為、及移轉登記物權行為之法律關係均不存在，自屬有據。
⒎再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。被告丙○○、乙○○既故為與真意不符之上開買賣所有權移轉登記，該登記係屬無效，於法律上被告丙○○仍為上開四筆土地之所有權人，且該登記存在本身即屬對被告丙○○所有權之妨害，又被告丙○○既故為虛偽之所有權移轉登記，自屬怠於行使其權利，則原告代位被告丙○○依民法第767條之規定，請求被告乙○○應將上開形式上存在但依法無效之買賣所有權移轉登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，亦屬有據。
㈣對被告丙○○及甲○○○部份：
⒈對於被告甲○○○所提文書證據，對其形式上之真正不
爭執。惟對於不動產買賣契約書，原告認係被告丙○○與被告甲○○○間通謀虛偽意思表示所為，其意思表示無效。另其所提第一銀行帳戶存摺二本及其內頁僅能證訴外人張阿民曾匯款予被告丙○○，原告否認係其等間有借貸關係。縱認上開被告所辯伊與丙○○間存有消費借貸關係為真，然而被告指稱於97年6月20日及同年10月23日再借款予被告丙○○時，曾據丙○○表示若將來無法清償時則將系爭1048-11地號土地及建號1476建物過戶抵償，原告否認被告2人間有抵償債務之合意。被告甲○○○曾於98年4月間至原告住處，討論被告丙○○在外積欠大筆債務卻未積極處理等事宜，當時據被告表示「（原告丁○○問：後來他要過你的名字時，他怎麼跟說？）他就說我現在沒辦法還你，我外面也有欠別人，恐怕對你沒保障，我說不然怎麼辦，他說要不過名字給你好不好？我就說這樣好嗎，萬一到時你繳不起的時候，我也沒辦法。他說不會啦，我會繳啦。」、「（原告問：你知道你這間過你的名字，他是要確保他自己你知道嗎？不是要確保你是要確保他自己。）對、是。」、「（我跟你講，他現在有設定的都是丙○○拿去繳的，3月份的已經有繳了，4月份的還沒繳。丙○○去跟一銀的經理說因為他跟你很好，是暫時過給你的。）對
啊，一銀知道啊。」、「他就說有一些人情在我們這，就說阿妗，過你名字你比較有保障啦！我說這樣好嗎？他就說沒關係啦！後來伯鎮就說你要注意說他銀行不可以多拿。」、「我說麗合你怎麼現在沒在繳？他說就沒錢啊。我說沒錢那怎麼辦，那時你說我讓你過的名字，你說你要繳。結果那時契稅他也說他要繳，當然是他要繳，因為他叫我名字讓他過而已，也沒有去付，我拿去給『伯鎮』，4萬多也跟我欠著。我想說人家幫我們辦，如果不繳掉人家也不辦。」、「（原告：而且還跟人家催送件，對不對？）對啊，麗合你跟人家趕的啊，我也不會催啊。」、「就像『伯鎮』說的：是幸虧你這200萬有設定，他才會想到要過給你。」，有當日原告與被告 甲○○○之談話內容錄音光碟乙片及譯文可稽。觀諸其談話內容，被告甲○○○自承係被告丙○○主動表示要辦理過戶，對伊比較有保障，後續積欠銀行之第一順位抵押貸款，亦仍由被告乙○○繼續繳納，辦理過戶時契稅本來應由被告乙○○負擔，因乙○○未支付，被告甲○○○才代為墊付，並過戶時承辦代書即訴外人陳伯鎮曾提醒被告甲○○○要注意丙○○是否有再向第一順位抵押權銀行借錢等情，足認97年11月27日被告甲○○○及丙○○所簽訂不動產買賣契約書，純係因乙○○假以對被告甲○○○較有保障之理由，欲移轉該土地所有權予被告甲○○○，藉以避免遭其他債權人查封；而被告甲○○○則考量以系爭1048-11及1476地號土地之價值，扣除第一順位銀行抵押債權後，餘額能否滿足自己對被告丙○○債權之受償，因此其等二人商量過戶事宜時，均特別提到銀行貸款將由丙○○繼續繳納，且承辦代書並提請甲○○○注意銀行貸款金額不能再增加，其等二人真正意思並非就系爭1048-11地號土地及建號1476建物成立買賣契約甚明。
⒉依民法第87條第1項及民法第767條之規定，被告甲○○
○與被告丙○○間舟就系爭1048-11地號土地及建號1476建物之上開買賣所有權移轉登記，自屬無效而不存在，原告據以訴請確認被告間就系爭1048-11地號土地及建號1476 建物、97年11月27日所為買賣債權行為、及移轉登記物權行為之法律關係均不存在，並代位被告丙○○請求被告甲○○○應無效之買賣所有權移轉登記塗銷，回復登記與被告丙○○，亦屬有據等情。
㈤並為先位聲明：⒈確認被告丙○○與被告乙○○間就系爭
1046及1046-1地號土地、被告丙○○與被告甲○○○間就系爭1048-11地號土地及建號1476建物，分別於97年11月24日、97年11月27日所為之買賣關係不存在。⒉被告乙○○、甲○○○應分別將系爭四筆土地經彰化縣北斗地政事務所分別於97年11月28日、97年12月3日所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
乙、備位之訴部份：㈠縱認被告間買賣契約及系爭土地所有權之移轉登記行為非
屬雙方通謀虛偽意思表示，然被告乙○○、甲○○○均明知被告丙○○積欠原告債務之事，顯然有損害原告債權之惡意。又被告乙○○、甲○○○於買受各該土地時，並未塗銷銀行之第一順位抵押權，形同由買受人承擔其物上抵押擔保之債務，其抵償行為仍係無償行為，實係為脫免原告對其財產進行強制執行，又被告丙○○經查已別無其他財產，渠等之行為顯已有損害於原告之債權，原告自得行使撤銷權，其行使範圍除得撤銷債務人所為詐害債權之行為外，如債務人已履行該詐害行為之內容時，債權人並得請求受益人回復原狀，是原告得依民法第244條第4項之規定，聲請法院撤銷並回復原狀。查本件系爭1046及1046-1地號土地不動產原因發生日期為97年11月24日，而依被告乙○○提出之銀行存摺、收據等顯示日期，被告乙○○交付款項予被告丙○○之時間，無一與登記之買賣原因發生日期相近，堪認被告丙○○移轉系爭1046及1046-1地號土地予被告乙○○，並無任何對價關係，應係無償行為，且其無償行為有害及原告之債權，原告自得依民法第244條第1項、第4項訴請撤銷其債權行為及物權行為，並請求命受益人即被告乙○○將系爭1046及1046-1地號土地回復原狀所有權人為丙○○。
㈡再者，若認被告間之上揭買賣行為成立有效，被告丙○○
於98年12月22日到庭陳述稱：「被告乙○○買的時候合作金庫還沒有清償完畢，因為那時後我有欠資金，但均有按月清償合作金庫的貸款，抵押權到現在還沒有塗銷，合作金庫的抵押貸款我清償二百萬元，已經清償完畢，尚有信用貸款四十幾萬元未清償，所以合作金庫不讓我塗銷，我欠第二順位邱麗素二百萬元，我除了銀行還有欠民間的借款總共三、四仟萬元」等語，又被告乙○○於96年7月16日已交付被告丙○○總計475萬元，卻未由丙○○持以清償抵押權，係因丙○○另有欠資金需挪用該款項，兩人因而約定簽訂買賣契約1年後之97年7月2日始辦理所有權移轉登記，且嗣該約定期限屆至後，因丙○○尚另積欠合作金庫銀行信用貸款等情，亦據被告乙○○所述即可明知，則被告乙○○於買受系爭1046 及1046-1地號土地時，丙○○明知伊除銀行外，尚欠民間借款共3、4千萬元，其財產顯不足清償一切債務；而被告乙○○亦明知被告丙○○財務困難，否則豈有同意丙○○將上開475萬元之價金挪作他用，而不用以清償抵押權所擔保債權俾塗銷第一、二順位抵押權之可能？據此，原告自得依民法第224條第2項、第4項訴請撤銷其買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並請求所有權回復登記等情。
㈢並為備位聲明：⒈被告丙○○與被告乙○○間就系爭1046
及1046-1地號土地、被告丙○○與被告甲○○○就系爭1048-1 1地號土地及建號1476建物間，所為買賣之債權行為及所有權移轉登記行為，均應予撤銷。⒉被告乙○○、甲○○○應分別將系爭四筆土地經彰化縣北斗地政事務所分別於97年11 月28日、97年12月3日所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以：㈠被告乙○○部分：
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責。」最高法院48年台上字第29號判例要旨明揭，原告既提起本件訴訟，主張被告乙○○與丙○○就附表一所示之買賣為通謀而為虛偽意思表示，則依前開判例要旨所示，原告首應就其所為之主張負舉證之責，否則其所為之主張即屬無據。而原告所陳純屬原告個人之臆測，而與事實完全不符。被告乙○○於96年7月2日與被告丙○○簽立不動產買賣契約書，以總價7,750,000元之價格，向被告丙○○購買系爭1046及1046-1地號土地。
又因雙方訂約時，被告丙○○尚有即將於97年3月底清償完畢之合作金庫銀行貸款所設定之第一順位抵押權及邱麗束之第二順位抵押權設定，暫無法塗銷。故雙方乃約定分三次付款：即被告乙○○應於96年7月2日簽約時，先支付250,00 0元，其次應於96年7月16日支付第二次款項4,500,000元，嗣被告丙○○於97年7月2日（即簽約後1年）清償前揭借款、塗銷抵押權並將系爭不動產登記予被告乙○○後，再支付尾款3,000,000元，被告乙○○於96年7月2日與被告丙○○簽立不動產買賣契約書後，除當場交付現金60,000元予被告丙○○外，當日亦隨即匯款190,000元至被告丙○○第一銀行00000000000帳戶，嗣96年7月16日時，被告乙○○亦依約匯款4,500,000元至被告丙○○前開第一銀行帳戶，另因被告丙○○於97年6月30日需錢使用，經其要求，被告乙○○亦又支付其現金200,000元，惟嗣雙方約定之97年7月2日登記期限屆至後，被告丙○○之告知，雖已清償合作金庫銀行之抵押貸款，然因尚另積欠合作金庫銀行信用貸款，合作金庫銀行為確保債權，故不願意塗銷第一順位抵押權，此外被告丙○○亦未能如期塗銷邱麗束之第二順位抵押權設定。雖經被告乙○○屢次催索，丙○○均無法配合辦理，被告乙○○為保有系爭不動產之所有權，乃於97年11月間與被告丙○○協議，由被告乙○○再支付335,000元予丙○○，作為繳納系爭不動產增值稅之用，丙○○則應將系爭不動產移轉登記至被告乙○○名下，至其餘尾款，被告乙○○則暫不支付，嗣抵押權人主張抵押權時，再由被告乙○○以上開尾款作為清償之用，后因系爭1046及1046-1地號土地遭邱麗束執行拍賣，經本院以98年度司執字第13933號受理，邱麗束主張其第二順位抵押權所擔保之債權為3,458,428元，要求被告乙○○應再補繳1,080,296元，被告乙○○已對邱麗束提出債務人異議之訴，案經本院以98年度訴字第1019號受理在案，被告乙○○乃於98年10月29日向本院繳納2,378,132元，因此被告乙○○迄今已支付7,663,132元（計算式：250,000＋4,500,000＋200,000＋335,000＋2,378,132＝7,663,132），顯見被告乙○○與丙○○關於系爭不動產之買賣確屬真實。
⒉系爭1046及1046-1地號土地為畸零地，因面臨15米寬之復
興路，若能與其鄰地985地號土地合併利用，其增值利益較為可觀。而在系爭1046及1046-1地號土地與鄰地合併開發或單獨出售前，若能將之出租予第三人，本可提高該不動產之利用價值，增加被告乙○○收入。被告乙○○本擬將上開土地規劃為數個攤位出租，目前已出租2個攤位，其中一個攤位係由楊孟君承租，做為快炒店，因出租當時，被告丙○○尚為系爭1046及1046 -1土地之所有權人，故乃由被告丙○○與之簽約，被告乙○○與丙○○並約定，過戶前租金由丙○○取得，過戶後則由乙○○取得。另一個攤位，則係由被告乙○○自行出租予第三人，做為加水站之用。顯見被告乙○○之上開所為，完全合於常情，並無任何不合理之處，合先說明。
⒊再者被告乙○○並不認識同案被告甲○○○，雖曾經在同
案被告丙○○處見過一次，但彼此並無任何交集。原告於所提出之與甲○○○之違法對話錄音譯文中，曾提及被告之姓名，原告雖以誘導之方式，擬套取甲○○○為其有利之回答，雖其最終並未達到目的等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告丙○○部分：其與乙○○是在90年間透過一般朋友介紹
認識，因為當時被告乙○○欲購買房屋需要保證人，其欲向銀行借款也要保證人，所以約定互為對方擔任保證人，於97年6月30日向被告乙○○借款時，積欠合作金庫之借款尚未清償完畢，但均按月清償合作金庫貸款，而該抵押權到現在還沒有塗銷，其中合作金庫抵押貸款其清償二百萬元，已經清償完畢，尚有信用貸款四十幾萬元未清償，所以合作金庫不讓其塗銷，此外，其尚欠第二順位邱麗素200萬元，除了銀行還有欠民間的借款總共三、四仟萬元，借款當時其並不知道最後會付不出來，因此被告甲○○○才會答應借款，然因資金缺口過大，仍無法清償借款，因此約定將系爭1048-11地號土地及建號1476建物過戶予被告甲○○○，再由買方即由被告甲○○○繳契稅及代書費，另出賣予被告乙○○之系爭1046及1046-1地號土地後由其出租予他人，租期是兩年、租金每月起先為5000元後改為4000元，出售當時仍是空地，其向被告乙○○拿20萬元去搭建鐵皮屋，租約到期之後並未再簽訂續租契約，現在土地仍由承租人在承租土地，之後仍繼續跟承租人收租金，惟系爭1046及1046-1地號土地過戶之前租金還是其收取，過戶之後則將租金交給被告乙○○，後來因為承租的範圍比較大，租金自98年12月開始租金調漲為8000元，並有兩位承租人，其中一個被告乙○○有與他人訂定租賃契約。被告乙○○向銀行借款330萬元，被告乙○○亦有拿其他擔保品去抵押借貸，並非以本件土地去抵押借貸等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告甲○○○部分：被告丙○○係於96年12月4日提供其名
下所有系爭1048-11地號土地及其上1476建物，設定第二順位200萬元抵押權予被告甲○○○為擔保，向甲○○○借款200萬元，雙方約定清償日為97年6月3日，被告甲○○○隨即指示其夫張阿民分別於96年12月4日及12月6日，各匯款30萬、170萬元，合計共200萬元至被告丙○○第一銀行0000000000帳戶內，惟97年6月3日清償日借至，被告丙○○未能依約清償，嗣因被告丙○○因急需用錢，又分別於97年6月20日及97年10月23日再各借款40萬元應急，被告甲○○○念之丙○○已設定第二順位抵押權，且答應倘無法將移轉系爭1048-11地號土地及其上1476建物所有權抵償，復同意再交付其80萬元，嗣後被告丙○○無法如期清償上開280萬元借款，故於97年11月27日至代書陳伯鎮處訂定不動產買賣契約書，由被告甲○○○以總價1000萬元向被告丙○○購買，又因雙方訂約時，被告丙○○上積欠第一銀行抵押貸款6,896,447元，雙方因而約定以上開被告丙○○積欠被告甲○○○之280萬元借款本息，抵償買賣價款，作為買賣價金之一部，至於被告丙○○積欠第一銀行之抵押債權，日後則由被告甲○○○承受並負責繳納，惟經移轉登記後，被告丙○○表示仍有使用系爭1048-11地號土地及其上1476建物之必要，經協議後，被告甲○○○同意以每月2萬元將之出租於被告丙○○，並約定被告丙○○應將該款項向銀行繳納貸款本息後，餘額再交還給被告甲○○○，查系爭1048-11地號土地及其上1476建物市價約1000萬元，倘扣除其上第一銀行之抵押債權，其價值與被告丙○○積欠被告甲○○○之280萬元借款本息數額相當，且被告甲○○○亦對被告丙○○積欠原告借款等情並無知悉，故被告丙○○未清償對被告甲○○○之借款，而將系爭1048-11地號土地及其上1476建物移轉予被告甲○○○，並無任何不當，且其等二人間之買賣行為，亦非民法第244條第1、2項之詐害行為，原告自無從主張撤銷，或指稱其等間之買賣行為為通謀虛偽意思表示至明等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查原告主張被告丙○○於97年10月間向原告借貸2,075,600元，並簽發如98年度司促字第2743號支付命令附表所示之支票5紙交原告收執，各該支票屆期經提示均遭退票，惟被告丙○○將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段1046及1046-1地號土地出售予被告乙○○，另將所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地及其上1476建號房屋出售予被告甲○○○，並分別於97年11月28日、97年12月3日將上開土地以買賣為原因，分別辦理所有權移轉登記予被告乙○○、被告甲○○○等情，業據其提出土地登記謄本、支付命令等為證，復經本院調取上開土地所有權移轉登記資料，此有彰化縣北斗地政事務所98年12月15日北地一字第0980006059號函附97年北登資字第75040及75840號土地、建物所有權移轉買賣登記案件資料附卷可按，亦為被告所不爭執，原告此部份之主張堪信為真。
四、先位之訴部份：㈠按民法第87條第1項規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意
思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。原告主張被告丙○○與被告乙○○、甲○○○2人間就系爭土地、建物之買賣行為屬通謀虛偽意思表示，此應由原告負舉證責任，原告之舉證方法，則係以被告丙○○於97年11月28日開始退票，該時間與其將系爭土地房屋於97年11月28日、97年12月3日辦理所有權移轉登記與被告乙○○、甲○○○之時間甚為巧合，並以渠等間所訂立之買賣契約書有不合理之處為證。惟查：
⒈被告乙○○部份：①被告乙○○於96年7月2日與被告丙○
○簽立不動產買賣契約書，以總價7,750,000元之價格，向被告丙○○購買系爭1046及1046-1地號土地，雙方約定分三次付款即被告乙○○應於96年7月2日簽約時，先支付
25 0,000元，其次應於96年7月16日支付第二次款項4,500,00 0元，嗣被告丙○○於97年7月2日（即簽約後1年）清償完畢土地上所設定之合作金庫銀行貸款所設定第一順位最高限額抵押權240萬元（貸款期限至97年3月）及訴外人邱麗束之第二順位抵200萬元押權，並將系爭不動產登記予被告乙○○後，再支付尾款3,000,000元，被告乙○○於96年7月2日簽立不動產買賣契約書，當場交付現金60,000元予被告丙○○外，當日亦隨即匯款190,000元至被告丙○○第一銀行00000000000帳戶，嗣96年7月16日時被告乙○○再依約匯款4,500,000元至被告丙○○前開第一銀行帳戶，另因被告丙○○於97年6月30日需錢使用，被告乙○○又支付其現金200,000元，嗣後被告丙○○雖已清償合作金庫銀行之抵押貸款，然因尚積欠信用貸款，合作金庫銀行不願意塗銷第一順位抵押權，此外被告丙○○亦未塗銷邱麗束之第二順位抵押權設定，雙方乃於97年11月間協議，由被告乙○○再支付335,000元予丙○○，丙○○則應將系爭不動產移轉登記至被告乙○○名下，後系爭1046及1046-1地號土地經第二順位抵押權人邱麗束以拍賣抵押物裁定為執行名義向本院聲請強制執行拍賣，經本院以98年度司執字第13933號受理在案，該案債務人即被告乙○○乃於98年10月30日（繳費收據收款日）向上開執行案件繳納2,378,13 2元，並對邱麗束提出債務人異議之訴，另案經本院以98年度訴字第1019號受理在案等情，業據被告乙○○提出96年7月2日不動產買賣契約書、被告丙○○第一銀行帳號00000000000號之金如意綜合管理帳戶存摺交易明細（96年7月2日轉帳19萬元、96年7月16日轉帳450萬元）、台灣彰化地方法院B00000000號收據（2,378,132元）、被告乙○○元大銀行北斗分行帳號00000000000000號綜合存款存摺、國內匯款申請書、收據（20萬元、335,000元）、債務人異議之訴起訴狀等為證，復經調取本院98年度司執字第13933號拍賣抵押物執行卷宗核閱屬實，原告則對於被告乙○○交付19萬元、450萬元予被告丙○○及清償執行案款2,378,132元等不予爭執，惟稱：被告丙○○與被告乙○○於96年7月2日訂定買賣契約，被告乙○○已先支付475萬元價金，卻約定1年後即97年7月2日始辦理所有權移轉登記，為何不先自買賣價金中扣除丙○○積欠之抵押債務後，再交付餘額之方式，於訂約時即行辦理所有權移轉登記，又於丙○○未依約塗銷抵押權時被告乙○○又不解除契約，請求丙○○加倍給付違約金等情不合理云云，然觀諸被告所提之不動產買賣契約書，其內載明買賣之標的物、價金、付款方式，並由契約當事人即被告乙○○、丙○○二人分別簽名、蓋章，且乙○○亦依照約定付款時間給付第一、二次款項，且不動產上因另有設定抵押債權致買受人不願承受該債務而約定應由出賣人自行處理完畢所在多有，又因原抵押貸款尚未屆期故尾款未全數給付出賣人自不可能先行辦理所有權移轉登記，因此被告丙○○及乙○○約定待丙○○於抵押債務到期清償完畢時，乙○○再交付尾款並辦理所有權移轉登記，縱使約定履行期間在訂約之1年以後亦非不合理，故衡上各情被告丙○○及乙○○於96年7月2日就系爭土地訂定之買賣契約尚難謂有悖於常情之處。②又買受人欲取得買賣標的物所有權而不願解除買賣契約或未請求出賣人加倍給付違約金等等，均為債權人行使權利之選擇，亦不得做為當初買賣契約係屬虛偽之佐證，縱被告丙○○支票遭受退票之日期與其將辦理土地所有權移轉登記予買受人乙○○之時間甚為相近，然執此做為渠二人間之買賣行為係屬通謀虛偽意思表示之認定，實殊嫌率斷；另被告丙○○向合作金庫借款200萬元以系爭土地設定第一順位抵押權，已自丙○○名下帳戶按月扣繳本息並於97年3月28日清償完畢等情，此有合作金庫99年3月11日陳報狀在卷足考，自可認該筆款項係丙○○所清償，原告復要求調取該帳戶每次存款憑條以核對填寫之筆跡確認何人所繳納云云，蓋除筆跡比對甚屬困難外，存款憑條本就不需存款人自行填載，前往存款者縱非該帳戶本人亦無法認非債務人自身所為之清償，原告之請求顯無必要且有延滯訴訟之嫌；③再不動產出賣後或辦理所有權移轉登記之後，買賣雙方仍約定由出賣人繼續使用收益該不動產為交易市場所常見，況系爭土地所有權尚未移轉登記予被告乙○○，仍由被告丙○○出租他人以為收益亦合常理，故原告以被告丙○○將系爭土地出賣與被告乙○○後仍將標的物出租他人一節，作為認定買賣契約係屬虛偽不實之佐證，亦屬無據。④本院98年度司執字第13933號拍賣抵押物強制執行事件，將系爭104
6、1046之1地號土地三度送不同單位鑑價結果，98年6月第一次報告為3,493,700元，98年8月第二次報告為9,234,000元，98年10月第三次報告為5,765,000元，均與被告乙○○向執行處陳報之土地價格應為1500萬元之情不符，執行處亦並未採其意見而以第三次鑑價結果定拍賣價格，此有該案執行卷宗可考，故被告乙○○所陳報之土地價格自與實際行情不符，況被告丙○○與乙○○訂立買賣契約之時間為96年7月2日，該時之土地價格自與98年度不相同，更不得以被告乙○○於98年所陳報與行情不符之價格，作為96年間兩造約定買賣價款係屬不合理之證據。⑤末縱使被告丙○○與乙○○係屬熟識之朋友，曾互相為彼此銀行貸款之保證人，或被告丙○○之夫鄭忠賢曾為被告乙○○撰狀，亦無法以此做為買賣契約係虛偽之佐證。⑥綜上所陳，原告以被告提出之證據自行揣測被告丙○○、乙○○所定之買賣契約及過程有不合理之處均無理由，此外其並未提出任何積極證據足以證明其上開主張係屬為真，是原告主張被告丙○○及乙○○間之就系爭土地之買賣行為係屬通謀虛偽意思表示，洵無可採。
⒉被告甲○○○部分：被告丙○○於96年開始向被告甲○○
○借錢，被告甲○○○於96年12月4及6日分別匯款30萬元及170萬元與被告丙○○，丙○○並提供所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地及其上1476建號房屋設定第二順位抵押權予被告甲○○○，另97年6月20日及同年10月23日丙○○又向甲○○○各借40萬元，共80萬元，嗣丙○○因無法清償上開借款，而以1000萬元價款將上開房地出賣予甲○○○，並於97年11月27日訂立不動產買賣契約，扣除280萬元借款後之尾款，則因丙○○尚積欠該房地所設定之第一順位抵押債務6,896,447元未還，此部份債務即由甲○○○承受等情，此有97年11月27日不動產買賣契約書、被告丙○○第一銀行帳號00000000000號之金如意綜合管理帳戶存摺交易明細、北斗鎮農信用部客戶往來交易明細表、被告丙○○簽發之支票2紙附卷可參，原告主張被告甲○○○交付上開款項予被告丙○○並非金錢消費借貸，而謂渠等之買賣契約係屬通謀虛偽意思表示云云，即應負舉證之責，原告固提出原告與被告甲○○○間之錄音談話為據，然該錄音內容或提及被告丙○○移轉房地所有權予甲○○○係為保障甲○○○之債權等語，惟僅此尚不足以認定渠二人間就上開房地之買賣契約係屬偽造，此外原告並未提出任何積極證據足以證明被告2人之買賣契約係通謀虛偽意思表示，故其上開主張礙難採信。
㈡又查，被告乙○○與丙○○間就系爭1046及1046-1地號土地
於97年11月24日申請辦理所有權移轉登記、及被告甲○○○與被告丙○○間舟就系爭1048-11地號土地及建號1476建物於97年11月27申請辦理所有權移轉登記時，提出之所有權買賣移轉契約為物權書面契約，該契約上之買賣價款一般係做為課稅之用，與實際上所訂立之債權買賣契約不同，原告以兩份契約簽訂之日期並不相同而謂96年7月2日及97年11月27日之不動產買賣債權契約，均係通謀虛偽意思表示而無效，實有誤解。是原告主張被告等間就系爭土地之買賣契約係屬通謀虛偽意思表示，尚屬無據，洵無理由。
五、備位之訴部份：㈠按債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有
償或無償行為者，祇須具備下列之條件，㈠為債務人所為之法律行為㈡其法律行為有害於債權人㈢其法律行為係以財產權為目的㈣如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第323號判例要旨參照）。
㈡查被告乙○○與丙○○間就系爭1046及1046-1地號土地於96
年7月2日所定之不動產買賣契約係屬為真已如前述，而就原告不爭執之匯款部分，被告乙○○亦確已交付7百餘萬元予被告丙○○，該金額已逾買賣價金775萬元之9成，此買賣自非無償行為，原告依民法第244條第1項規定請求撤銷被告乙○○與丙○○間就上開不動產之買賣行為及所有權移轉登記行為，顯屬無據；又被告丙○○所為之上開買賣既屬有償行為，則依民法第244絛第2項規定，須被告乙○○於受益時亦明知有損害債權人之權利者，方得撤銷，惟上開買賣契約係於96年7月2日所訂立，被告丙○○係於97年10月始向原告借款，自無知悉該有償之買賣行為將來有損害原告債權之可能，故原告依該條第2項請求撤銷上開被告2人間不動產買賣行為及物權移轉登記行為，並塗銷所有權移轉登記回復所有權予於被告丙○○，復於法無據，實無理由。
㈢又按債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財
產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為。再按債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第二百四十四條第一項或第二項之詐害行為（最高法院51年台上字第302號、55年台上字第2839號判例要旨參照）。本件被告丙○○因積欠被告甲○○○之借款，而將原已設定第二順位抵押權予被告甲○○○之系爭1048-11地號土地及建號1476建物，於97年11月27出賣予被告甲○○○以抵償有優先受償權之債務，並由甲○○○承受第一順位抵押權債務，雖被告丙○○之積極財產減少，但其出賣上開不動產獲得相當之對價，並清償優先債權，同時減少債務，依上開判例要旨所示難謂為詐害行為，原告依第244絛第1項、第2項規定請求撤銷被告丙○○於97年11月27日將系爭1048-11地號土地及建號1476建物出賣予被告甲○○○之買賣行為及所有權移轉登記行為，並塗銷所有權移轉登記回復所有權予於被告丙○○，自於法未合，不應准許。
六、綜上所述，原告先位之訴部分主張被告乙○○與丙○○間就系爭1046及1046-1地號土地於97年11月24日所為買賣債權行為、移轉登記物權行為，及被告甲○○○與被告丙○○間就系爭1048-1 1地號土地及建號1476建物於97年11月27所為之買賣行為、所有權移轉登記行為，均係通謀虛偽意思表示應屬無效，不足採信。從而，原告請求判決確認被告丙○○與被告乙○○間就上開1046及1046-1地號土地、被告丙○○與被告甲○○○間就上開1048-11地號土地及建號1476建物，分別於97年11月24日、97年11月27日所為之買賣關係不存在；被告乙○○、甲○○○應分別將上開不動產經彰化縣北斗地政事務所分別於97年11月28日、97年12月3日所為之所有權移轉登記予以塗銷，顯無理由，不應准許；備位之訴部分則因被告乙○○與丙○○間之買賣行為非無償行為，且難認被告乙○○於買賣契約成立時明知有害於嗣後才發生之原告債權，及被告甲○○○與被告丙○○間所為之買賣行為及所有權移轉登記行為，與民法第244條第1、2項所規定之詐害行為不相當，因此原告依民法第244條第1、2項規定請求撤銷被告乙○○與丙○○間、被告甲○○○與被告丙○○之債權買賣行為及物權移轉行為，並塗銷所有權移轉登記回復所有權予被告丙○○，亦無所據，不應准許。從而，本件原告先位之訴及備位之訴，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
民事第一庭 法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
書記官 黃幼華