臺灣彰化地方法院民事判決 98年度訴字第115號原 告 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 甲○○
丁○○共 同訴訟代理人 張崇哲律師共 同複 代理人 楊佳勳律師
戊○○上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國98年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟玖佰參拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但經被告同意或請求之基礎事實同一或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1款、第2款及第4 款定有明文。本件原告原起訴請求：先位聲明㈠被告甲○○及被告丁○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段680 、
681 地號土地，面積分別為22.53 平方公尺、107 平方公尺，各所有權全部自被告甲○○移轉至被告丁○○之全部塗銷。㈡被告甲○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段680 、681 地號土地，面積分別為22.53 平方公尺、107 平方公尺，各所有權全部移轉登記予原告乙○○。㈢訴訟費用由被告等負擔。備位聲明㈠被告甲○○及被告丁○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段680 、681 地號土地，面積分別為22.53 平方公尺、107 平方公尺，各所有權全部自被告甲○○移轉至被告丁○○之全部塗銷。㈡確認原告乙○○對坐落彰化縣○○鄉○○段680 、681 地號土地，面積分別為22.53 平方公尺、10
7 平方公尺各全部有事實上之處分權存在。㈢訴訟費用由被告等負擔。嗣於訴訟進行中，上開680 地號土地經分割登記為680 、680-1 地號土地，故將聲明變更、追加為：先位聲明㈠被告甲○○及被告丁○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段
680 、680-1 、681 地號土地，面積分別為3.99平方公尺、
18.54 平方公尺、107 平方公尺，各所有權全部自被告甲○○移轉至被告丁○○之全部塗銷。㈡被告甲○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680- 1、681 地號土地，面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、107 平方公尺，各所有權全部移轉登記予原告乙○○。㈢訴訟費用由被告等負擔。
備位聲明㈠被告甲○○及被告丁○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681 地號土地，面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、107 平方公尺，各所有權全部自被告甲○○移轉至被告丁○○之全部塗銷。㈡確認原告乙○○對坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681 地號土地，面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、107 平方公尺各全部有事實上之處分權存在。㈢訴訟費用由被告等負擔。
又於訴訟進行中，將聲明變更、追加為：先位聲明㈠被告甲○○及被告丁○○就坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-1、681 地號土地（面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、107 平方公尺）間之贈與契約因通謀虛偽意思表示而無效，所有權移轉登記應予塗銷。㈡被告甲○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680- 1、681 地號土地，面積分別為
3.99平方公尺、18.54 平方公尺、107 平方公尺，各所有權全部移轉登記予原告乙○○。㈢訴訟費用由被告等負擔。備位聲明：㈠被告甲○○及被告丁○○就坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681 地號土地（面積分別為3.99 平 方公尺、18.54 平方公尺、107 平方公尺）間之贈與契約因屬民法第244 條之詐害行為，所有權移轉登記應予塗銷。㈡被告甲○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681地號土地，面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、10
7 平方公尺，各所有權全部移轉登記予原告乙○○。㈢訴訟費用由被告等負擔。備位聲明：㈠確認被告甲○○就坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681 地號土地（面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、107 平方公尺）全部有事實上之處分權。㈡訴訟費用由被告等負擔。原告上開第1次訴之追加，其變更係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，第2 次訴之追加、變更，則已經被告同意，是依首揭規定，自應准許，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、先位之訴部分：
（一）被告甲○○之父吳樹中與訴外人朱炳昱（龍邦開發股份有限公司董事長）為合建房屋，曾於民國（下同）71年10月
7 日訂立「土地交換合約書」，由朱炳昱提供坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號（重測前為五汴頭段瑚璉小段207-
7 地號土地，現已登記為被告之弟吳俊龍所有），連同地上建物即門牌號碼為彰化縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之
3 層建物1 棟（現由被告之母吳邱嬸住用，尚未辦理保存登記），向吳樹中交換所得坐落彰化縣○○鄉○○段680、681 地號土地（重測前為五汴頭段瑚璉小段202-8 、202-7 地號之原本地號為202 地號土地，下稱系爭土地）。
嗣訴外人朱炳昱、吳樹中、丙○○、邱家汪、吳樹興、邱曹好等6 人，於71年10月16日訂立「共同開闢道路契約書」，而由朱炳昱提供上開202 地號土地、丙○○提供同段204-1 地號土地、邱家汪提供同段205-1 地號土地、吳樹興提供同段209-2 、210-2 地號土地、邱曹好提供同段209-1 、208 、252-1 、252-6 地號土地（重測後分別為彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681 、567 、566 、56
5 、564 、683 、685 、631 、722 、723 、724 地號土地，其中567 地號由丙○○售予原告乙○○承受權利義務而與566 地號合併分割出566-10地號供作路地外與住佺開發建設有限公司（下稱住佺公司）合建房屋；566 地號由邱家汪售予林錦標轉售予黃彩琬承受權利義務而與567 地號合併分割出566-9 地號供作路地外與住佺公司合建房屋；565 、564 地號仍為吳樹興所有但尚未分割出路地；68
3 、685 、631 、722 、723 、724 地號仍為邱曹好所有，其中683 、685 地號已分割出為路地），而將上開各人所提供土地（含系爭土地）作為道路用地，並由朱炳昱負擔全部開闢道路費用，以開闢共同道路，提供公眾通行之用而為既成道路，並供為吳樹中、朱炳昱、邱曹好等人據以申請彰化縣政府以72年1 月5 日彰建字第00086 號指定建築線及72年7 月20日彰建都字第13057 號指定建築線並均核發建造執照，得以建○○○鄉○○村○○路暨其140巷、154 巷，及多福路前段暨其13巷共8 排之參層透天樓房店舖型兼住宅數10棟房屋。
（二）詎上開房屋完成全部售罄獲利之後，吳樹中尚未將已交付並供公眾通行之系爭土地依約過戶予朱炳昱，即於82年12月29日死亡，其繼承人被告甲○○即負有移轉登記之義務，未料，被告甲○○竟於93年5 月18日，不法擅將系爭土地辦理繼承登記，惡意妨礙原告與黃彩琬及住佺公司等於94年間，以共同開闢之既成道路為建築線，申請彰化縣政府以94年12月8 日府城計字第0940238835號函指定建築線，並核發建造執照核准建造房屋，被告甲○○先前更無理向原告勒索系爭土地開闢道路之非法通路權費新臺幣（下同）2 百萬元，遭原告拒絕，被告甲○○因此憤而申請彰化縣政府撤銷上開房屋建築線之指定，未果，即向內政部訴願，遭駁回後不服，再對彰化縣政府提起撤銷建築線指定行政訴訟，於該案件中，原告與黃彩琬及住佺公司均為參加人，業經臺中高等行政法院96年度訴字第00428 號指定建築線事件判決被告甲○○敗訴，其不服上訴至最高行政法院，經以97年度裁字第9657號裁定駁回被告甲○○上訴確定在案。被告甲○○並於原告與黃彩琬及住佺公司在其等所有之同段566 、566-20～566-28地號上分別建造4層樓房透天厝9 棟完成（門牌編號為彰化縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○弄○○號～30號），取得彰化縣政府96府建管（使）字第74671 號使用執照後，於原告與黃彩琬及住佺公司在系爭土地開闢之既成道路旁，埋設自來水管及衛生排水管之際，又出面妨礙，經原告與黃彩琬訴請鈞院員林簡易庭以97年度員簡字第13號容許管線安設權事件判決原告勝訴，並依職權宣告假執行完畢，被告甲○○不服上訴，復經鈞院以97年度簡上字第74號判決駁回上訴確定在案，被告甲○○又揚言要封路，要在系爭土地道路上蓋房屋，以妨礙系爭土地既成道路供公眾通行之權利行使。為杜絕被告甲○○非法霸佔妨礙系爭土地道路之通行，並維護原告與黃彩琬及住佺公司等，及提供公眾永續通行權益之目的，朱炳昱與原告及黃彩琬遂於97年5 月16日訂立「債權讓與契約書」，兩造合意，將朱炳昱得依據「土地交換合約書」及「共同開闢道路契約書」對於被告甲○○請求移轉登記系爭土地及其事實上之處分權全部讓與原告及黃彩琬，並於契約成立之日為指示交付。
（三）而原告與黃彩琬係於97年5 月22日，以臺北73支局郵局第00208 號存證信函通知被告甲○○，限請其函到15日內與原告及黃彩琬連絡辦理移轉登記事宜，此對被告甲○○而言已生債權轉讓之效力。被告甲○○係於97年5 月31日來函，以時效抗辯拒絕移轉登記，嗣黃彩琬遂於97年12月15日與原告訂立債權讓與契約書，就朱炳昱讓與其之對被告甲○○之債權全部轉讓與原告，並以臺北北門郵局97年12月30日第7727號存證信函通知被告甲○○，限請其函到15日內與原告連絡辦理移轉登記事宜，此對被告甲○○而言亦已生債權轉讓之效力。被告甲○○再以臺北北門郵局98年1 月11日第123 號存證信函聲明以時效抗辯拒絕。查被告甲○○為毀損債權，竟於收受上開臺北北門郵局97年12月30日第7727號存證信函之後，與被告丁○○通謀串通於98年1 月3 日，訂立系爭土地贈與契約，將系爭土地於98年1 月8 日贈與移轉登記予被告丁○○而脫產，蓋被告甲○○於97年1 月間曾函詢彰化縣政府系爭土地一旦合併後之空地比問題，對系爭土地甚為關心在意，復育有子女，衡情並無將土地贈與被告丁○○而不贈與給子女之理，是被告間之贈與行為係屬通謀意思表示，因被告2 人間係通謀虛偽意思表示訂立前揭贈與契約，依民法第87 條 之規定，契約應屬無效，被告間贈與之移轉登記應予塗銷，回復原狀後，由被告甲○○將系爭土地移轉登記予原告。
（四）對被告抗辯之陳述：⒈系爭土地係於71年10月7 日簽訂「土地交換合約書」並於
71年10月16日簽訂「共同開闢道路契約書」，有上開合約書及契約書可稽。而依該契約須先辦理分割測量，再辦理分割標示登記，於分割出道路後，才可以提供不特定之多數人通行使用，及就道路部分辦理所有權移轉登記。因此，系爭土地之移轉登記請求權，並非自訂立契約後即可行使，必須地政機關依共同開闢道路契約書之規劃圖為分割登記後，始得請求，時效才開始進行（系爭契約訂立後吳樹中已將未分割之土地交付朱炳昱，僅未移轉土地所有權登記）。而被告甲○○於臺中高等行政法院96年度訴字第00428 號指定建築線事件審理中陳述：「系爭土地於93年
5 月18日始辦理分割登記。」，系爭土地既於93年5 月18日始行分割，自斯時請求權才得以行使。故而本件請求權尚未罹於時效。被告甲○○於臺中高等行政法院96年度訴字第00428 號指定建築線事件審理時、於鈞院員林簡易庭97年度員簡字第13號、97年度簡上字第74號容許管線安設權事件審理時，即一再主張，依上開合約及契約，其有建蔽率使用權，得在系爭土地上搭蓋房屋，自係就上開合約及契約所為之承認，且契約僅得全部承認或否認，不得就一部為之，故系爭土地移轉登記請求權之時效因承認而中斷。被告甲○○主張，請求權已罹於時效，乃無理由。
⒉又民法第129 條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求
權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年臺上2868號判例意旨參照）。被告甲○○明知土地交換合約書及共同開闢道路契約書均於71年間所訂立，並均已時效完成，仍於94年間請求彰化縣政府撤銷建築線之訴願程序、96年間提起撤銷建築線之行政訴訟，及97年間容許管線安設權之民事訴訟事件中，一再主張其依上開合約書及契約書對系爭土地享有建蔽率使用權，而有權在系爭土地上搭蓋房屋，即對上開合約書及契約書之承認，縱其時效已然中斷，亦因被告屬所為拋棄時效利益之默示意思表示，而恢復時效完成前之狀態，故被告辯稱承認之時間點為93年，距離72年亦已罹於時效，顯無理由。
⒊被告甲○○與丁○○間就系爭土地所為之贈與移轉登記行
為，係在訴外人朱炳昱及黃彩琬轉讓其對系爭土地之債權予原告，並經原告分別於97年5 月22日、97年12月29日以存證信函通知被告甲○○之後，足見被告甲○○知原告受讓系爭土地債權後，明知無贈與事實，仍假贈與之名以行脫產，與被告丁○○間屬通謀虛偽之意思表示。另被告等之通謀訂約行為亦構成侵權行為，使原告受有系爭土地移轉不能之損害，被告應塗銷系爭土地移轉登記及移轉系爭土地予原告，以賠償原告之損害。又系爭土地經被告甲○○移轉登記予被告丁○○，被告等因此受有利益，並使原告受無法取得所有權之損害，被告等應依不當得利之規定，返還利益予原告。
（五）先位聲明：1.被告甲○○及被告丁○○就坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681 地號土地（面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、107 平方公尺）間之贈與契約因通謀虛偽意思表示而無效，所有權移轉登記應予塗銷。2.被告甲○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-
1 、681 地號土地，面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、107 平方公尺，各所有權全部移轉登記予原告乙○○。3.訴訟費用由被告等負擔。
二、第一項備位之訴部分：
（一）被告甲○○之父吳樹中與訴外人朱炳昱為合建房屋，曾於71年10月7 日訂立「土地交換合約書」，由朱炳昱提供坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號，連同地上建物即門牌號碼為彰化縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之3 層建物1 棟，向吳樹中交換所得系爭土地。嗣訴外人朱炳昱、吳樹中、丙○○、邱家汪、吳樹興、邱曹好等6 人，於71年10月16日訂立「共同開闢道路契約書」，而由朱炳昱提供上開
202 地號土地、丙○○提供同段204-1 地號土地、邱家汪提供同段205-1 地號土地、吳樹興提供同段209-2 、210-
2 地號土地、邱曹好提供同段20 9-1、208 、252-1 、252-6 地號土地（重測後分別為彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681 、567 、566 、56 5、564 、683 、685 、
631 、722 、723 、724 地號土地，其中567 地號由丙○○售予原告乙○○承受權利義務而與566 地號合併分割出566-10地號供作路地外與住佺公司合建房屋；566 地號由邱家汪售予林錦標轉售予黃彩琬承受權利義務而與567 地號合併分割出566-9 地號供作路地外與住佺公司合建房屋；565 、564 地號仍為吳樹興所有但尚未分割出路地；68
3 、685 、631 、722 、723 、724 地號仍為邱曹好所有，其中683 、685 地號已分割出為路地），而將上開各人所提供土地（含系爭土地）作為道路用地，並由朱炳昱負擔全部開闢道路費用，以開闢共同道路，提供公眾通行之用而為既成道路，並供為吳樹中、朱炳昱、邱曹好等人據以申請彰化縣政府以72年1 月5 日彰建字第00086 號指定建築線及72年7 月20日彰建都字第13057 號指定建築線並均核發建造執照，得以建○○○鄉○○村○○路暨其140巷、154 巷，及多福路前段暨其13巷共8 排之參層透天樓房店舖型兼住宅數10棟房屋。
（二）詎上開房屋完成全部售罄獲利之後，吳樹中尚未將已交付並供公眾通行之系爭土地依約過戶予朱炳昱，即於82年12月29日死亡，其繼承人被告甲○○即負有移轉登記之義務，未料，被告甲○○竟於93年5 月18日，不法擅將系爭土地辦理繼承登記，惡意妨礙原告與黃彩琬及住佺公司等於94年間，以共同開闢之既成道路為建築線，申請彰化縣政府以94年12月8 日府城計字第0940238835號函指定建築線，並核發建造執照核准建造房屋，被告甲○○先前更無理向原告勒索系爭土地開闢道路之非法通路權費2 百萬元，遭原告拒絕，被告甲○○因此憤而申請彰化縣政府撤銷上開房屋建築線之指定，未果，即向內政部訴願，遭駁回後不服，再對彰化縣政府提起撤銷建築線指定行政訴訟，於該案件中，原告與黃彩琬及住佺公司均為參加人，業經臺中高等行政法院96年度訴字第00428 號指定建築線事件判決被告甲○○敗訴，其不服上訴至最高行政法院，經以97年度裁字第9657號裁定駁回被告甲○○上訴確定在案。被告甲○○並於原告與黃彩琬及住佺公司在其等所有之同段
566 、566-20～566-28地號上分別建造4 層樓房透天厝9棟完成（門牌編號為彰化縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○弄○○號～30號），取得彰化縣政府96府建管（使）字第74
671 號使用執照後，於原告與黃彩琬及住佺公司在系爭土地開闢之既成道路旁，埋設自來水管及衛生排水管之際，又出面妨礙，經原告與黃彩琬訴請鈞院員林簡易庭以97年度員簡字第13號容許管線安設權事件判決原告勝訴，並依職權宣告假執行完畢，被告甲○○不服上訴，復經鈞院以97年度簡上字第74號判決駁回上訴確定在案，被告甲○○又揚言要封路，要在系爭土地道路上蓋房屋，以妨礙系爭土地既成道路供公眾通行之權利行使。為杜絕被告甲○○非法霸佔妨礙系爭土地道路之通行，並維護原告與黃彩琬及住佺公司等，及提供公眾永續通行權益之目的，朱炳昱與原告及黃彩琬遂於97年5 月16日訂立「債權讓與契約書」，兩造合意，將朱炳昱得依據「土地交換合約書」及「共同開闢道路契約書」對於被告甲○○請求移轉登記系爭土地及其事實上之處分權全部讓與原告及黃彩琬，並於契約成立之日為指示交付。
（三）而原告與黃彩琬係於97年5 月22日，以臺北73支局郵局第00208 號存證信函通知被告甲○○，限請其函到15日內與原告及黃彩琬連絡辦理移轉登記事宜，此對被告甲○○而言已生債權轉讓之效力。被告甲○○係於97年5 月31日來函，以時效抗辯拒絕移轉登記，嗣黃彩琬遂於97年12月15日與原告訂立債權讓與契約書，就朱炳昱讓與其之對被告甲○○之債權全部轉讓與原告，並以臺北北門郵局97年12月30日第7727號存證信函通知被告甲○○，限請其函到15日內與原告連絡辦理移轉登記事宜，此對被告甲○○而言亦已生債權轉讓之效力。被告甲○○再以臺北北門郵局98年1 月11日第123 號存證信函聲明以時效抗辯拒絕。查被告甲○○為毀損債權，竟於收受上開臺北北門郵局97年12月30日第7727號存證信函之後，與被告丁○○基於詐害原告債權之意思表示，於98年1 月3 日，訂立系爭土地贈與契約，將系爭土地於98年1 月8 日贈與移轉登記予被告丁○○而脫產，致有侵害原告之債權，蓋被告甲○○於97年
1 月間曾函詢彰化縣政府系爭土地一旦合併後之空地比問題，對系爭土地甚為關心在意，復育有子女，衡情並無將土地贈與被告丁○○而不贈與給子女之理，是依民法第24
4 條第1 項之規定，請求撤銷該贈與行為。其後，塗銷被告間贈與之移轉登記，回復原狀，由被告甲○○將系爭土地移轉登記予原告。
（四）對被告抗辯之陳述：⒈系爭土地係於71年10月7 日簽訂「土地交換合約書」並於
71年10月16日簽訂「共同開闢道路契約書」，有上開合約書及契約書可稽。而依該契約須先辦理分割測量，再辦理分割標示登記，於分割出道路後，才可以提供不特定之多數人通行使用，及就道路部分辦理所有權移轉登記。因此，系爭土地之移轉登記請求權，並非自訂立契約後即可行使，必須地政機關依共同開闢道路契約書之規劃圖為分割登記後，始得請求，時效才開始進行（系爭契約訂立後吳樹中已將未分割之土地交付朱炳昱，僅未移轉土地所有權登記）。而被告甲○○於臺中高等行政法院96年度訴字第00428 號指定建築線事件審理中陳述：「系爭土地於93年
5 月18日始辦理分割登記。」，系爭土地既於93年5 月18日始行分割，自斯時請求權才得以行使。故而本件請求權尚未罹於時效。被告甲○○於臺中高等行政法院96年度訴字第00428 號指定建築線事件審理時、於鈞院員林簡易庭97年度員簡字第13號、97年度簡上字第74號容許管線安設權事件審理時，即一再主張，依上開合約及契約，其有建蔽率使用權，得在系爭土地上搭蓋房屋，自係就上開合約及契約所為之承認，且契約僅得全部承認或否認，不得就一部為之，故系爭土地移轉登記請求權之時效因承認而中斷。被告甲○○主張，請求權已罹於時效，乃無理由。
⒉又民法第129 條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求
權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年臺上2868號判例意旨參照）。被告甲○○明知土地交換合約書及共同開闢道路契約書均於71年間所訂立，並均已時效完成，仍於94年間請求彰化縣政府撤銷建築線之訴願程序、96年間提起撤銷建築線之行政訴訟，及97年間容許管線安設權之民事訴訟事件中，一再主張其依上開合約書及契約書對系爭土地享有建蔽率使用權，而有權在系爭土地上搭蓋房屋，即對上開合約書及契約書之承認，縱其時效已然中斷，亦因被告屬所為拋棄時效利益之默示意思表示，而恢復時效完成前之狀態，故被告辯稱承認之時間點為93年，距離72年亦已罹於時效，顯無理由。
⒊被告甲○○與丁○○間就系爭土地所為之贈與移轉登記行
為，係在訴外人朱炳昱及黃彩琬轉讓其對系爭土地之債權予原告，並經原告分別於97年5 月22日、97年12月29日以存證信函通知被告甲○○之後，足見被告甲○○知原告受讓系爭土地債權後，明知無贈與事實，仍假贈與之名以行脫產並詐害原告之債權，與被告丁○○間之訂約詐害行為亦構成侵權行為，使原告受有系爭土地移轉不能之損害，被告應塗銷系爭土地移轉登記及移轉系爭土地予原告，以賠償原告之損害。又系爭土地經被告甲○○移轉登記予被告丁○○，被告等因此受有利益，並使原告受無法取得所有權之損害，被告等應依不當得利之規定，返還利益予原告。
（五）備位聲明：1.被告甲○○及被告丁○○就坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681 地號土地（面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、107 平方公尺）間之贈與契約因屬民法第244 條之詐害行為，所有權移轉登記應予塗銷。2.被告甲○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681 地號土地，面積分別為3.99平方公尺、18.54平方公尺、10 7平方公尺，各所有權全部移轉登記予原告乙○○。3.訴訟費用由被告等負擔。
三、第二項備位之訴部分：
（一）系爭土地係訴外人朱炳昱以坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號，重測前為五汴頭段瑚璉小段207-7 地號土地，連同地上建物即現在門牌號碼為彰化縣○○鄉○○村○○路○○○ 號3 層建物1 棟，向被告甲○○之父吳樹中交換所得，於自71年10月16日訂立「共同開闢道路契約書」之日起，契約雙方即已同意系爭土地之所有權歸屬於朱炳昱，吳樹中既已簽立契約書，同意提供系爭土地為公眾通行之道路，且實際上吳樹中已提供系爭土地由朱炳昱連同丙○○、邱家汪、吳樹興、邱曹好所提供之土地開闢道路，吳樹中既將系爭土地提供予朱炳昱，而有事實上之處分權並予開闢道路，且由朱炳昱負擔全部開闢道路費用，自應認為吳樹中已喪失事實上之處分權。吳樹中縱未將系爭土地移轉登記予朱炳昱，吳樹中於82年12月29日死亡後，被告甲○○亦有移轉登記之義務，亦無從使喪失之處分權失而復得，未料，被告甲○○竟於93年5 月18日，不法擅自辦理繼承登記，侵害朱炳昱所有之權利，惟朱炳昱仍對系爭土地有事實上之處分權存在。另朱炳昱與原告乙○○及黃彩琬已於97年5 月16日，訂立「債權移讓契約書」，朱炳昱將其對被告甲○○，所得請求之移轉登記系爭土地及其事實上之處分權全部讓與原告乙○○及黃彩琬，並即時指示交付完畢，於97年5 月22日以臺北73支局郵局第00208 號存證信函通知被告甲○○，限請其於函到15日內與原告及黃彩琬連絡辦理移轉登記事宜，否則，依法訴辦，此對於被告甲○○而言已生債權轉讓之效力，被告甲○○係於97年
5 月31日以臺北北門郵局第2902號存證信函聲明異議表示拒絕，嗣黃彩琬係於97年12月15日與原告訂立債權讓與契約書，就朱炳昱讓與其之對被告甲○○之債權全部轉讓與原告，並以臺北北門郵局97年12月30日第7727號存證信函通知被告甲○○，限請其函到15日內與原告連絡辦理移轉登記事宜，否則，依法訴辦，此對被告甲○○而言已生債權移轉之效力。被告甲○○再以臺北北門郵局98年1 月11日第123 號存證信函聲明時效抗辯，惟其已對上開合約及契約承認，而時效已中斷或恢復時效完成前之狀態，已如前述。
（二）且被告甲○○之父吳樹中於簽訂共同開闢道路契約書時，即將系爭土地（即尚未分割出道路用地之土地）連同建築基地交付予訴外人朱炳昱，由其申請地政機關辦理分割丈量標示變更登記等，並負擔全部開闢道路費用，將系爭土地處分開闢成為道路，提供公眾通行，故朱炳昱於訂立契約時即受交付，而有事實上之處分權存在。被告甲○○既否認系爭土地已交付朱炳昱提供公眾通行，且否認為既成巷道，則朱炳昱對於系爭土地有事實上之處分權存在之地位，即有不安定之危險，又朱炳昱既將系爭土地權利義務轉讓予原告及黃彩琬，嗣黃彩琬再將其債權全部轉讓與原告，則被告甲○○以時效之抗辯後，如鈞院認為其抗辯有理由，原告對系爭土地有事實上處分權之地位，即有不安定之危險，而此項危險，可以確認判決除去，原告有即受判決之法律上利益。
（三）對被告抗辯之陳述：⒈被告甲○○前於另案指定建築線事件、容許管線安設權事
件中，均主張系爭土地非既成道路，惟於本案中，竟為相反之主張，認為系爭土地為既成巷道，並據以認定原告提起確認之訴，無法律上之利益，顯有違反禁反言之法則，此項抗辯顯不合法且無理由。
⒉鈞院97年度簡上字第74號容許管線安設權事件判決之事實
及理由中，提及訴外人朱炳昱已於71年10月7 日與系爭土地之前任所有人吳樹中簽訂土地交換合約書而取得系爭土地之權利，其並於97年5 月16日將其對系爭土地之事實上處分權讓與本案原告，並將債權讓與等情以存證信函通知本案被告甲○○，故本案原告對系爭土地已因受讓而取得事實上占有使用之權能，非無於系爭土地下安設管線權之權利，且本案被告甲○○亦不否認其確已收受上開存證信函之債權讓與通知，故對本案被告甲○○而言，亦生債權轉讓之效力，足證原告對系爭土地有所有權有事實上之處分權存在。
（四）備位聲明：1.確認被告甲○○就坐落彰化縣○○鄉○○段
680 、680-1 、681 地號土地（面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、107 平方公尺）全部有事實上之處分權。2.訴訟費用由被告等負擔。
參、被告之聲明及陳述：
一、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文，雖被告甲○○父親吳樹中有簽訂「土地交換合約書」及「共同開闢道路契約書」，然而系爭土地並未經所有權之移轉登記，依民法第758 條規定，其物權行為仍不生效力，訴外人朱炳昱並非當然依土地交換合約書及共同開闢道路契約書之約定，即成為系爭土地之所有人，是以系爭土地所有人仍為吳樹中，其死亡後，被告甲○○依法繼承，並辦理繼承登記，而成為系爭土地之所有人，實無原告所謂不法擅將系爭土地辦理繼承登記可言。另被告甲○○將其所有之系爭不動產贈與、登記予被告丁○○，係本於其土地所有權之正當行使，亦無不法。
二、原告之請求權業已罹於時效：
（一）請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125 條定有明文。次按「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付。請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承認該債務，或提出擔保者，亦同，民法第128 條、第144 條分別載有明文。再按民法第128 條規定，消滅時效請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院93年臺上字第1341號判決要旨參照）。
（二）經查，前開原告主張之土地交換合約書係於71年10月7 日簽訂，共同開闢道路契約書係於71年10月16日簽訂，而原告自承吳樹中提供系爭土地，交由朱炳昱開闢共同道路，顯見土地交換合約書及共同開闢道路契約書訂定後，朱炳昱係曾請求吳樹中提供系爭土地以開闢道路，故朱炳昱依土地交換合約書所得主張之請求權，斯時即得行使，惟其僅請求提供土地開闢道路，遲未請求辦理所有權移轉之登記，因此移轉所有權登記之請求權，實於86年即罹於時效，被告甲○○自得依民法第144 條規定，主張時效抗辯，拒絕給付。次查，系爭土地早於72年1 月5 日即經彰化縣政府以彰建字第86號函指定建築線，又於72年7 月20日以彰建都字第13057 號函於指定建築線後，核發建築執照，俟後陸續建造完成數10棟建物，而臺中高等行政法院96年度訴字第428 號判決書，理由欄詳載：「…系爭巷道寬達
8 米，路面由被告（即彰化縣政府）舖設柏油，並由永靖鄉公所養護，而該140 巷及154 巷兩側均築有店舖型樓房兼住宅，附近住宅店舖林立，人口密集，生活機能便捷，
154 巷兩側建築於民國72年完工後，該地居民及公眾均通行系爭巷道與外界連絡等情，業據本院於96年12月13日現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場圖，並有當場拍攝之照片附卷可按。次查，證人邱豊霖即世居該地之永靖鄉瑚璉村村長於本院現場勘驗時，具結證稱系爭巷道自72年起即係供公眾通行之巷道…。」是以，系爭土地於72年起即由朱炳昱於其上開闢為道路，供眾人通行，顯見自斯時起，系爭土地已成為道路，並經彰化縣政府認定為「現有巷道」，故朱炳昱依土地交換合約書之移轉系爭土地所有權之請求權，至遲亦於72年即處於得為行使之狀態，時效至遲於87年即以消滅，換言之，朱炳昱所得主張之請求權，迄今業已罹於時效，被告甲○○得爰依民法第144 條為時效抗辯，拒絕給付。
（三）被告甲○○並未對訴外人朱炳昱有任何表示認識其請求權存在之觀念通知，更未對原告表示認識其請求權存在之觀念通知。被告甲○○於另案容許管線安設權事件與指定建築線事件之主張，實非對訴外人朱炳昱移轉所有權登記請求權之承認，按「民法第129 條第1 項第2 款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知（最高法院26年鄂上字第32號判例參照），並非權利之行使，公同共有人之1 人，出賣其共有物，於立買賣契約之初，果已得全體共有人之同意或授權，則其嗣後本於出賣人之地位所為之承認，自應使其發生時效中斷之效力。」最高法院61年臺上字第615 號判例要旨參照。次按「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言…」最高法院51年臺上字第1216號判例要旨參照。
（四）經查，被告甲○○於鈞院97年度簡上字第74號容許管線安設權事件所為之主張：「上訴人所有系爭土地非既成道路，按司法院釋字第400 號解釋意旨，所謂不特定之公眾通行所必要，並非僅為通行之便利或省時，是以系爭土地附近既已○○○鄉○○路○○○ 巷及瑚璉路154 巷可替代供通行，不能僅因系爭土地對當地居民通行上較便利或省時，即遽認系爭土地為既成道路。又上訴人之被繼承人吳樹中與訴外人朱炳昱於71年10月7 日所定土地交換合約書第（五）點雖有提及系爭土地係提供公眾通行且不得阻塞及廢除，惟第（六）點亦明確指出吳樹中享有建蔽率使用權。換言之，上訴人之被繼承人吳樹中依據本合約書得於系爭土地上搭蓋房屋，證諸72年1 月15日彰化縣政府所核定彰建（都）字第454 號建築執照附件建築基地位置圖，系爭土地原屬私設道路，非屬既成道路。」，僅係指被告甲○○關於「其所有之系爭土地為私設道路，而非屬既成道路」之主張所為引用土地交換合約書規定內容之說明。簡言之，被告甲○○僅以大法官釋字400 號解釋與土地交換合約書規定來說明系爭土地為私設道路，而非既成道路。
（五）再者，被告於最高行政法院97年度上字第1105號指定建築線事件中亦主張：「退萬步言，該共同開闢道路契約書既屬契約當事人間私法契約，縱使不予履行，亦屬契約當事人間債務不履行之問題。本件原告雖繼承其父吳樹中於土地交換合約書以及共同開闢道路契約書之權利與義務，惟原告當然亦有選擇不予履行契約之權利，被告並非該共同開闢道路契約當事人，對於原告是否依約履行，實無置喙之空間，更無由據該契約書認定系爭巷道為公益上或實質必要應予維持供公眾通行之道路。」是被告引用土地交換合約書與共同開闢道路契約書僅在表明系爭土地非屬既成道路，實與就訴外人朱炳昱請求權之承認無關。綜上所述，原告扭曲被告甲○○於鈞院97年度簡上字第74號容許管線安設權事件與最高法院97年度上字第1105號指定建築線事件中之主張，斷章取義地認為被告甲○○對訴外人朱炳昱承認其移轉登記請求權，實非可採。被告既未曾向朱炳昱有任何意思表示或為請求權承認之觀念通知，是被告甲○○於上開訴訟所為之主張，顯非屬債務人即被告甲○○向請求權人即訴外人朱炳昱或原告表示認識其請求權存在之觀念通知。末查，縱認被告甲○○曾就系爭土地交換合約書、共同開闢道路契約書為為承認之表示，然依原告主張之被告甲○○承認時點，係於93年間，距離至遲可得行使權利之72年間，亦已逾15年，而罹於時效。
三、原告無從撤銷被告間之贈與行為：
（一）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244 條定有明文。又按民法第244 條第1 項、第2 項規定之撤銷權，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。88年5 月5 日修正公布，89年5 月5 日施行之民法債編，於同條增訂第3 項，規定債務人之行為僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2 項規定，即係明示斯旨，最高法院95年臺上字第883 號、94年臺上字第64
5 號判決要旨供參。
（二）據原告之主張，其債權為依上開「土地交換合約書」及「共同開闢道路契約書」所生之請求移轉登記系爭土地所有權及事實上之處分權，並認被告間之贈與行為侵害上揭債權，而依民法第244 條第1 項規定聲請法院撤銷該贈與行為。惟民法第244 條第3 項明定，債務人之行為僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2 項之規定。是以，本件原告主張之債權係請求移轉登記系爭土地所有權，係屬以給付特定物為標的之債權，故依民法第244 條第
3 項之規定，顯無法依民法第244 條第1 項，為聲請撤銷之據。況原告主張不當得利、共同侵權行為與通謀虛偽意思表示等，均未見提出任何證據可證其說，指摘係屬空泛，顯非可採。
四、依土地交換合約書及共同開闢道路契約書內容之記載：「編號E （即系爭土地）之建地（做為8 米私設道路使用）與8米計劃道路相臨之國有地（如斜線處），屬供公眾通行之道路，任何一方都不可將其阻塞或廢除」；及系爭土地業經最高行政法院97年度上字第1105號判決認定為：「現有巷道」而非「私設道路」，故系爭土地所有人之所有權，行使上已受有限制甚明，是以原告所提確認之訴實無法律上利益。聲明：㈠駁回原告先、備位之訴。㈡訴訟費用由原告負擔。
肆、本件不爭執事項：
一、於71年，被告甲○○之父與朱炳昱訂立土地交換契約，約定以朱炳昱之前揭721 地號土地、○○○鄉○○村○○路○○○號3 層樓房子1 棟和被告甲○○之父所有之前開680 、680-
1 、681 號土地（重測前為五𣳓頭段瑚璉小段202 地號土地，即系爭土地）交換，被告甲○○之父於82年死亡，被告甲○○於93年就系爭土地為繼承登記，於98年1 月並移轉登記贈與給被告丁○○。
二、於94年，丙○○將前揭567 號土地移轉登記給原告，於97年
5 月間朱炳昱債權移轉給原告及黃彩琬，於97年12月間，黃彩琬將上開受讓自朱炳昱之債權移轉予原告。
三○○○鄉○○村○○路○○○ 號3 層樓房子1 棟目前為被告甲○
○之母居住使用。上揭721 地號土地則已登記為被告甲○○之弟吳俊龍所有。
伍、得心證之理由：
一、本件經兩造協議簡化爭點為：
（一）原告可否依民法第87條主張被告間之贈與契約無效？或依民法第244 條主張撤銷被告間之所有權移轉登記？
（二）倘被告2 人間之贈與契約無效或被撤銷而失其效力，本件原告對被告之所有權移轉登記請求權是否己罹於時效？
（三）原告可否提起備位聲明確認就系爭土地具有事實上之處分權？前開主張是否具有確認利益？
二、茲就上揭爭點析述本院得心證之理由：
（一）原告可否依民法第87條主張被告間之贈與契約無效？或依民法第244 條主張撤銷被告間之所有權移轉登記？⒈按虛偽買賣乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條
第1 項規定，其買賣當然無效，與得撤銷之法律行為經撤銷始視為自始無效者有別，故虛偽買賣雖屬意圖避免強制執行，但非民法第244 條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為（最高法院52年臺上字第722 號判例、50年臺上字第547 號判例意旨參照）。故原告所為被告間贈與行為該當民法第87條及民法第244 條之主張，係屬二事，無法並存，先予敘明。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例意旨可參）。原告雖以被告甲○○於接受上開臺北北門郵局97年12月30日第7727號存證信函之後，即與被告丁○○訂立系爭土地贈與契約，為贈與移轉登記，及被告甲○○於97 年1月間曾函詢彰化縣政府系爭土地一旦合併後之空地比問題，對系爭土地甚為關心在意，復育有子女，衡情並無將土地贈與被告丁○○而不贈與給子女之理等節，試圖舉證被告間之贈與行為係屬通謀意思表示，惟何以被告甲○○於知悉原告受讓得請求系爭土地為移轉登記之債權後，即需特意而為贈與之移轉？蓋依原告所述，朱炳昱及黃彩琬分別於97年5 月、97年12月之前，就系爭土地言，均已立於與今日原告同一之地位，被告甲○○何以特意需於系爭土地債權移轉至原告時，始為通謀之贈與移轉行為？原告未能為詳盡合理之說明；又縱使被告甲○○於97年間曾就系爭土地相關事項函詢政府機關，對系爭土地表達過關心之意，亦無法因此推論被告甲○○日後並無將土地贈與他人之可能，甚且被告甲○○函詢及贈與系爭土地之時間相隔1 年之久，期間之變化，尚難憑空臆測；另被告甲○○是否將系爭土地贈與其子嗣，本為其自由意志下之決定選擇權，除有相當之證據足以佐證其與被告丁○○間具有通謀虛偽之意思表示，否則尚難遽為推論，況且被告丁○○係被告甲○○之弟媳，具有姻親關係，有戶口名簿1 份在卷可考（見本院卷第117 頁），贈與人、受贈人非屬全然無關、非親非故之第三人，是被告2 人間之贈與契約並無相當、具體之證據足以證明係基於通謀虛偽之意思所為，自應認屬有效成立。
⒉按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。民法第244 條第1 、3 項定有明文。而民法第244 條第1 項規定之撤銷權，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設，88年5 月5 日修正公布、89 年5 月5日施行之民法債編，於同條增訂第3 項，規定債務人之行為僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項規定，即係明示斯旨（最高法院94年度臺上字第645 號判決意旨可參）。本件原告主張被告甲○○之被繼承人吳樹中依其與訴外人朱炳昱訂立之土地交換契約，負有將系爭土地移轉予朱炳昱之義務，被告甲○○卻於吳樹中去世後，將系爭土地於93年間擅自辦理繼承登記，並另於98年1月將系爭土地移轉登記贈與給被告丁○○，其等間所為無償行為，顯有害於原告基於系爭土地交換契約，得請求將系爭土地移轉登記原告之債權，固提出土地交換契約、土地登記謄本、土地登記簿、土地異動索引等各1 份為憑，請求撤銷前開贈與行為。惟依據前述說明，縱原告主張其對系爭土地享有移轉登記請求權非虛，然原告對此以給付特定物為標的之債權，並不得主張民法第244 條第1 項之撤銷權甚明，故原告此部分請求，亦屬於法無據，不應准許。
⒊按債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無
法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，參照本院67年度第
5 次民事庭庭推總會決議，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求（最高法院69年度第7 次民事庭會議決議（三）意旨參照）。是原告倘依民法第87條第1 項之規定主張被告間之贈與契約無效時，被告2 人對於原告亦不構成共同侵權行為，故原告自不得向被告2 人主張共同侵權行為之損害賠償請求權亦明。再被告甲○○係基於繼承關係而取得系爭土地所有權、被告丁○○係基於受贈關係取得系爭土地之所有權，於繼承關係、贈與契約尚無其他證據足以證明具有法律上之瑕疵之情形下，均屬具有法律上之原因而受有利益，原告所為被告2 人不當得利之主張，乃屬無理由，附此敘明。
（二）倘被告2 人間之贈與契約無效或被撤銷而失其效力，本件原告對被告之所有權移轉登記請求權是否己罹於時效？⒈按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言
，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。次按民法第129 條第1 項第2 款所謂「承認」，為時效完成前，債務人因認識他方請求權存在，所為之觀念表示，而發生時效中斷之效力。至於時效完成後所為之承認，則係時效完成利益之拋棄，恢復時效完成前之狀態，應以債務人明知時效完成之事實為其要件（最高法院50年臺上字第2868號、51年臺上字第1216號判例意旨參照）。
⒉經查，被告甲○○之被繼承人吳樹中，與原告之前手朱炳
昱所簽訂之系爭土地交換合約書係於71年10月7 日所簽訂，共同開闢道路契約書係於71年10月16日所簽訂，而系爭土地於72年起即由朱炳昱於其上開闢道路，供眾人通行，顯見至遲自斯時起，系爭土地已成為道路，並經彰化縣政府認定為「現有巷道」，有彰化縣政府彰建字第86號指定建築線函、72年7 月20日彰建都字第13057 號核發建築執照函，及臺中高等行政法院96年度訴字第428 號判決可參，故朱炳昱依土地交換合約書之移轉系爭土地所有權之請求權，至遲於72年即處於得為行使之狀態，時效至遲於87年即以消滅，本件被告甲○○本得主張時效抗辯，依民法第144 條之規定，拒絕履行。惟被告甲○○曾於另案臺中高等行政法院96年度訴字第428 號指定建築線及本院員林簡易庭97年度員簡字第13號容許管線安設權事件中，主張「被繼承人吳樹中依據與訴外人朱炳昱於71年10月7 日訂立之土地交換合約書第⑹點，享有建蔽率使用權，並得於系爭土地上搭蓋房屋（臺中高等行政法院96年度訴字第42
8 號判決書第2-3 頁、本院員林簡易庭97年度員簡字第13號判決書第2-3 頁可參）」等情，自屬承認上開土地交換合約書之有效性，亦承認訴外人朱炳昱得依據上開合約書請求被繼承人吳樹中移轉系爭土地所有權無訛，雖原告繼受自訴外人朱炳昱就系爭土地之請求權時效，如上所述，已罹於時效而消滅，但因被告甲○○於時效完成後，仍為前開承認之行為，依前述判例之意旨，自亦屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經被告甲○○拋棄，即恢復時效完成前狀態，被告甲○○自不得再以時效業經完成拒絕給付，故被告甲○○上揭所為時效之抗辯，尚無可採。
⒊惟承前伍二（一）所述，被告2 人間之贈與契約並未因通
謀虛偽意思表示訂立而無效，亦未因符合民法第244 條第
1 項詐害行為之規定，而有遭撤銷、失其效力之事由，是縱使本件原告對被告之所有權移轉登記請求權並未罹於時效，然原告亦不得向現非系爭土地所有人之被告甲○○，主張移轉系爭土地所有權之登記予原告，蓋原告對於現時之系爭土地所有人即被告丁○○，並無基於系爭契約之履行請求權存在甚明。
（三）原告可否提起備位聲明確認就系爭土地具有事實上之處分權？前開主張是否具有確認利益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張被告甲○○於之前另案訴訟中，否認系爭土地已交付訴外人朱炳昱供公眾通行，且否認系爭土地為既成巷道，故而朱炳昱對於系爭土地事實上處分權之地位，即有不安定之危險，朱炳昱既將系爭土地權利義務轉讓予原告，則原告為除去此不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益云云。惟被告對於系爭土地為可供公眾通行之既成道路，於本案審理中並不否認（見本院第199 頁）；且系爭土地業經彰化縣政府認定為現有巷道，且經最高行政法院以97年度上字第1105號判決認同為現有巷道（見本院第46-58 頁）確定，系爭土地屬現有巷道之性質，應可認定，系爭土地既成為道路供公眾通行歷20餘年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，且公用地役關係於本質上為公法關係，是系爭土地所有人之所有權行使受有公法上之限制至明。
⒉又依98年3 月31日中午，被告甲○○所攝自系爭土地現場
之照片1 張（見本院卷第207 頁）可知，系爭土地現今確屬公眾得自由通行之巷道無誤，原告就前開照片並不爭執（見本院卷第199 、210 頁），然表示被告甲○○先前曾放話不允許原告通行，導致原告鄰近系爭土地之建物，因上開原因，而生求售上之困難，被告甲○○所提出之前揭照片並無法證明被告甲○○不具霸佔系爭土地、阻礙原告權利行使之行為，且被告甲○○阻撓系爭土地上高壓電線之遷移工程云云。惟查，系爭土地之現狀確實為公眾得自由通行之巷道，縱使被告甲○○前曾向原告表示不允他人通行之意，然究竟係非屬現時之狀態，且原告對於被告甲○○之告知，導致原告建物無法求售一情，亦未提出相關之證明，又被告甲○○對於原位於系爭土地上之高壓電線遷移工程雖曾表示反對之意見，然預計遷移後之高壓電線位置仍在系爭土地上，且高壓電線究應位於系爭土地之何處為妥，亦與本案系爭土地是否公眾得自由通行無涉，是尚難僅憑原告之單一指述，認定現今被告甲○○具有霸佔系爭土地、阻礙原告行使權利之事實。從而原告提起本件確認之訴，欠缺權利保護必要，依民事訴訟法第247 條第
1 項之規定，無即受確認判決之法律上利益存在，則原告關於此部分之訴訟，於法無據，應無理由。
陸、綜上所述，原告先位請求㈠被告甲○○及被告丁○○就坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681 地號土地（面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、107 平方公尺）間之贈與契約因通謀虛偽意思表示而無效，所有權移轉登記應予塗銷。㈡被告甲○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680- 1、681 地號土地，面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、107 平方公尺，各所有權全部移轉登記予原告乙○○。㈢訴訟費用由被告等負擔。備位請求：㈠被告甲○○及被告丁○○就坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681地號土地（面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、10
7 平方公尺）間之贈與契約因屬民法第244 條之詐害行為，所有權移轉登記應予塗銷。㈡被告甲○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681 地號土地，面積分別為3.99平方公尺、18.54 平方公尺、10 7平方公尺，各所有權全部移轉登記予原告乙○○。㈢訴訟費用由被告等負擔。又備位請求：㈠確認被告甲○○就坐落彰化縣○○鄉○○段680 、680-1 、681 地號土地（面積分別為3.99平方公尺、18.54平方公尺、107 平方公尺）全部有事實上之處分權。㈡訴訟費用由被告等負擔。均無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及事證，經本院詳加審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、本件除由原告預納裁判費7,930 元外，並無其他訴訟上費用之支出，故本件訴訟費用核為7,930 元，依法由敗訴之原告負擔。
玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
民事第二庭法 官 林秉暉以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
書記官 廖春慧