臺灣彰化地方法院民事判決 98年度訴字第257號原 告 丙○○訴訟代理人 楊俊樂律師被 告 乙○○訴訟代理人 蕭博仁律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，本院於民國99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文㈠被告應給付原告新台幣壹佰零伍萬元及自民國99年3月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡確認被告持有原告簽發如附表所示知本票債權不存在。
㈢被告應將前項附表所示之本票返還予原告。
㈣原告其餘之訴駁回。
㈤訴訟費用由被告負擔百分之五十二，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：原告起訴所為訴之聲明為㈠確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段第960地號土地所設定債權額新台幣（下同）300萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將彰化縣鹿港地政事務就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段第690地號土地，登記日期為民國（下同）92年3月24日，收件字號為鹿登資字第O一七六OO號，債權額300萬元之抵押權登記予以塗銷。㈢鈞院98年度司執字第5858號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈣確認被持有原告簽發如附表所示本票債權不存在。㈤被告應將前項附表所示之本票返還予原告。嗣於訴狀送達後，重為訴之聲明：㈠確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段第960地號土地所設定債權額300萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將彰化縣○○鄉○○段第960地號土地以拍賣為原因之登記塗銷；如不能塗銷應給付原告105萬元及自變更訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢確認被告持有原告簽發如附表所示知本票債權不存在。㈣被告應將前項附表所示之本票返還予原告。所為新訴之聲明除㈠㈢㈣與原訴之聲明㈠㈣㈤相同外，因系土爭土所設定之抵押權業因土地拍賣後而消滅，原告撤回原訴之聲明㈡，並將原訴之聲明㈢變更為訴之聲明㈡，按原告以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場者，應將筆錄送達，又訴之撤回，被告於期日未到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之起未提出異議者，視為同意，民事訴訟法第262 條第2 項、第3 項規定甚明，本件被告對原告訴之撤回書狀送達之日起十內未表示異議即視為同意，有民事訴訟法第條第262 條第3 項規定適用，另被告雖對原告訴之變更不同意，惟原告因情事變更而以他項聲明代最初之聲明依民事訴訟法第255 條第1 項第5 款規定即無不合，先以敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張略以：本件被告以原告於92年3月19日向其借款150萬元並簽發如附表所示之本票15紙為憑，且於92年3月24日以原告所有之彰化縣○○鄉○○段第960地號土地設定本金最高限額300萬元之抵押權，以為上開債權之擔保，因原告屆期未付款，乃聲請分鈞院執行處分98年度司執字第5858 號拍賣抵押物事件，並於98年9月22日經由執行處拍賣後由被告作價承受，原告否認有向被告借錢，此為票據之原因關係，因借貸為要物契約，必須已交付借款，借貸契約始能生效，原告除否認被告為借款之法律關係外，認被告提出之提領款項之細目，並不足以證明該款項確有交付原告外，另主張此抵押權之設定之原因關係為原告積欠被告賭債而以借款法律關係作為清償賭債之方法，有證人甲○○之證言可稽，爰求為判決：㈠確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段第960地號土地所設定債權額300萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將彰化縣○○鄉○○段第960地號土地以拍賣為原因之登記塗銷；如不能塗銷應給付原告105萬元及自變更訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢確認被告持有原告簽發如附表所示知本票債權不存在。㈣被告應將前項附表所示之本票返還予原告等語。
二、被告抗辯主張則略以：否認系爭票據之原因關係為賭博，主張確有借款之法律關係外，並提出上海商業銀行三重分行帳戶提領現金之明細額度，共計為214 萬7 千元，嗣原告為部分清償後仍有150 萬元借款未為清償，並有原告配偶丁○○為證，求為判決駁回原告之訴等語
三、得心證之理由：㈠本件兩造爭執所在為原告積欠被告票據債務150萬元，並設定
系爭抵押權，究係借款之法律關係或賭博之債，按支票為無因證券，支票之債權人就取得支票之原因，固不負證明之責，惟執票人既主張支票係發票人向伊借款而簽發支票，因發票人抗辯其未收受借款，消費借貸未成立，則就借款之事實，依民事訴訟法第277 條前段規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，即應由主張借款之被告負舉證責任，本件被告僅提出自上海商業銀行三重分行第00000000000000帳號提領現金之明細，為原告所否認收到該款項，依經驗法則，所提領款項用途有多端，另票據之原因關係亦不只一種，且依被告主張其交付借款給原告，由原告開具系爭票據給伊，依經驗法則尚難認被告已盡舉證之責，且被告稱原告還款均已匯入其戶頭方式，為何被告自己借款予原告反以現金提領給付外，捨棄匯款係作為借款之存證方式，並不能作合理解釋，至於證人即被告配偶丁○○雖證稱目睹原告向其夫以票換錢，因其未經手係爭款項，亦無法詳細描述其經過，其證言僅能附和被告之詞，自不能作為確據，另原告傳訊之證人甲○○證稱「（被訊及你與兩造認識？）與兩造都認識很久了。（被訊及你與原告是否至被告家中賭博？）有，被告的家在三重，詳細地點不知道，我與原告一起去賭博很多次了。（被訊及賭博時，有何人在現場？）我、原告，還有其他人，但我不知道其姓名。（被訊及該處是否職業賭場？）是。（被訊及賭場是何人主持？）是在被告家中賭博，所有的籌碼都是由被告負責。（被訊及你如何確認是在被告的家中賭博？）是別人帶我去的。（被訊及你去被告家中賭博的時間起訖？）我去過至少8 次，大部分是晚上去的，8 次中我約有6 至7 次與原告一起去的，我們賭推牌
九、十三支、麻將。（被訊及你輸贏多少錢？）用籌碼賭，我不帶錢的。（被訊及原告或你的輸贏多少？）我曾經一場約輸
1 、2 百萬元，有一次原告輸2 百多萬元。（被訊及你說賭輸
1 、2 百萬元，這是何時的事？）至少有6年 了，也有在91年間。（被訊及你是否知道被告與原告有債務關係？）我知道，約有二百多萬元的債務關係，應該都是賭博欠的。（被訊及你贏錢如何處理？）如贏錢領現金，如輸錢記賬，幾天後開票，因為這場結束後才收帳。（被訊及你是否設定抵押權給被告？）有，我設定台西鄉的土地給被告，金額多少我不知道，我告訴被告我沒有錢，但協商後約1 個月還5 萬元，目前抵押權還設定中，設定的原因是賭債。（被訊及你是否知道原告欠被告的債務？）我知道，我們同時在那個地方賭錢的。（被訊及你知道原告去設定抵押權？）我知道，因為我與原告在市場每天在一起，我是果菜市場的職員，原告是蔬菜批發商。（被訊及贏錢的人直接領現金，你欠的錢如何處理？）贏錢的人直接拿現金走，如果我輸錢，我就開票直接交給被告。（被訊及原告輸贏相抵欠被告多少錢？）至少3 百萬元以上。」（見98年4月8 日言詞審理筆錄），證人已將兩造欠款原委詳以證述，所述事實均足以證明原告確欠有被告賭博之債，依民事訴訟法優勢證據原則，即依當事人所提證據，可能性大於不可能性時，即應為可能性判斷，本院認依兩造所提證據借款之法律關係被告不能舉證外，被告就賭博之債已能舉證至本院信其存在之程度，應認兩造間確屬賭債之債務，按賭博之債為不法原因之給付，民法第180 條第1 項規定給付有左列情形之一者，不得請求返還，第4 款規定因不法之原因而為給付者，但不法之原因僅因於受領人一方存在時，不在此限。其立法理由以：謹按給付有左列情形之一者，在受領人雖為不當得利，而給付人則不得請求返還，然本件為清償債務而簽發本票，係以債務承擔為給付內容之行為，債務人雖已提出給付，但尚未完成，所謂給付應採限制解釋，認為不包括上述已交付票據尚未兌現之情形，此觀最高法院44年台上字第421 號判例「賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無請求權可言，除有特別情形外，縱使經雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債務時，亦屬脫法行為，仍不能因之而取得請求權」，是本件兩造將賭債設計為借錢之法律關係，性質上雖有民法第
320 條因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅之情形，乃學說上所謂新債清償，依該規定，其新債務不履行，舊債務不消滅，本件為舊債務為賭博之債，新債務要無給付之義務可言。新債務仍不失為賭債性質，於原告未給付時，依法自得拒絕給付，被告對賭債並無債權或債權請求權存在，是原告請求㈢確認被告持有原告簽發如附表所示之本票債權不存在為有理由。另請求㈡被告應將彰化縣○○鄉○○段第960 地號土地以拍賣為原因之登記塗銷；如不能塗銷應給付原告105 萬元及自變更訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。按強制執行法上拍賣係由國家機關實施，乃國家使用公權力將債務人所有之財產強制移轉於拍定人，就程序上言為公法上強制處分權，與普通買賣有別，通說認為公法上強制處分，同時具私法上買賣之性質及效果，債務人如認有強制執行法第14條第1 項執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。第2 項執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。原告雖經由該法條規範之救濟程序提起本件債務人異議之訴，但未提供擔保請求停止執行，自不得任意指執行處之執行結果為侵權行為進而請求恢復原狀，故原告請求被告應將彰化縣○○鄉○○段第960 地號土地以拍賣為原因之登記塗銷為無理由，本件原告提起債務人異議之訴後執行程序終結，法院尚未裁判者，債務人自得以提起不當得利之聲明以代異議之訴（見最高院55年台上字第2336號判決），本件被告持借款之名卻為賭債之實之拍賣抵押物裁定執行原告所有之彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，於98年9月22日以105 萬元作價承受，原告之不動產被拍賣即受有相當於土地價金之損害，被告依據不存在債權取得拍賣抵押物裁定，於執行處執行時復作價承受，如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上原因，係指給付欠缺給付之目的（見最高法院97年度台上字第332 號判決）即合於民法第179 條「無法律上原因受有利益」之規定，原告於執行程序之給付為非出於自由意思之任意給付，自可依據不當得利之法律關係請求105 萬元及自變更訴狀送達被告翌日起即99年3 月24日至清償日止按年息百分之五計算之利息即為有理由，應准所許。
㈡至原告另提㈠確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段第
960 地號土地所設定債權額新台幣（下同）300 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。其中之150 萬元為訴之聲明㈢㈣同一款項之金額，即有違有民事訴訟法第247 條第1 項「確認法律關係之訴，非原告即受確認判決法律上之利益者，不得提起」之規定，其訴之聲明㈢㈣即可達到原告起訴確認之利益，即不應准許此部分訴訟。另民法第860 條規定稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，又我國強制執行法第98條規定存於不動產上之抵押權及其他優先受償權因拍賣而消滅，則抵押權消滅，衡以經驗法則，被告如有其他債權自不可能不一次性行使抵押權，陷自己於抵押權塗銷後債權即不能再拍賣該抵押物以清償債權之不利地位，原告亦未舉證主張被告除拍賣抵押物裁定中所主張之150 萬元外，仍另有任何債權之主張，原告提起確認之訴因為根本不存在此項不利益，縱使原告起訴，亦不能改善其法律地位，換言之即為無用之法律保護，認此部分訴訟為欠缺法律保護必要，應予駁回。
㈢綜上，原告已舉證證明兩造間屬賭博之債，核屬違背公共秩序
善良風俗而無效，該債權即屬不存在，原告請求確認該債權，及因被告實施該債權造成原告損失部分之返還為有理由，應准所許。至其餘分部或於法不合或欠缺法律保護必要應予駁回。㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
民事第二庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
書記官 詹國立附 表：丙○○本票明細┌─┬────┬──────┬──────┬─────┐│序│票據號碼│ 發票日 │ 到期日 │ 票面金額 ││號│ │ (民國) │ (民國) │ (新台幣) │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│1 │TH529961│92年3月19日 │ 93年3月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│2 │TH529962│92年3月19日 │ 93年4月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│3 │TH529963│92年3月19日 │ 93年5月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│4 │TH529964│92年3月19日 │ 93年6月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│5 │TH529965│92年3月19日 │ 93年7月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│6 │TH529966│92年3月19日 │ 93年8月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│7 │TH529967│92年3月19日 │ 93年9月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│8 │TH529968│92年3月19日 │93年10月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│9 │TH529969│92年3月19日 │93年11月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│10│TH529970│92年3月19日 │93年12月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│11│TH529971│92年3月19日 │ 94年1月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│12│TH529972│92年3月19日 │ 94年2月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│13│TH529973│92年3月19日 │ 94年3月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│14│TH529974│92年3月19日 │ 94年4月1日 │ 10萬元 │├─┼────┼──────┼──────┼─────┤│15│TH529975│92年3月19日 │ 94年5月1日 │ 10萬元 │└─┴────┴──────┴──────┴─────┘