臺灣彰化地方法院民事判決 98年度訴字第285號原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 李淵源律師被 告即反訴原告 丁○○訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國99年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地，如附圖甲即彰化縣溪湖地政事務所民國九十八年六月二十五日複丈之土地複丈成果圖所示編號I（含J1）部分、面積三九四平方公尺及同段一四０地號土地，如附圖甲所示編號J部分、面積三八平方公尺之土地有通行權存在。
被告應容忍原告於第一項所示部分土地範圍內通行及鋪設柏油路之行為。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號、地目建、面積157.63平方公尺之土地（下稱系爭135地號土地），於本件起訴時，原係由丙○○、乙○○及原告（即反訴被告）所公同共有，嗣於訴訟程序進行中，丙○○、乙○○將渠等就系爭135地號土地之公同共有權利均移轉予原告1人所有，並完成移轉登記在案，此有系爭135地號土地之土地登記謄本2份可按。而丙○○、乙○○及原告之共同訴訟代理人乃於民國98年9月23日本院言詞辯論期日以言詞聲明本訴及反訴丙○○、乙○○部分均由原告承當訴訟，復經被告當庭表示同意，核與前揭規定相符，應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件被告（即反訴原告）於98年7月28日具狀提起反訴，請求原告（即反訴被告）以相當之價額購買通行地及因通行所形成之畸零地，並給付被告相當價額，核其內容與原告本訴請求確認對被告所有同段137地號、地目田、面積3,725.01平方公尺土地（下稱系爭137地號土地）及同段140地號、地目建、面積301.1平方公尺土地（下稱系爭140地號土地）上有通行權存在之標的及防禦方法有牽連關係，故被告提起反訴，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）系爭135地號土地為原告所有，且為與公路無適宜聯絡之袋地。而系爭135地號土地及被告所有系爭137地號土地、系爭140地號土地，重測前分別為彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號、180-3地號、180-2地號土地（下分稱瓦厝段180-1地號土地、瓦厝段180-3地號土地、瓦厝段180-2地號土地），且瓦厝段180-1、180-3、180-2地號土地均源自瓦厝段180-1地號土地，蓋瓦厝段180-1地號土地於35年間因分割增加瓦厝段180-2地號土地，嗣於56年9月19日再因分割增加瓦厝段180-3地號土地，是瓦厝段180-1地號土地顯然係因分割增加瓦厝段180-2、180-3地號土地，致不通公路，則依民法第789條第1項之規定，自應通行分割後之土地即系爭137地號土地、系爭140地號土地，以至南邊之彰化縣○○鄉○○路。
（二）又系爭135地號土地，應以通過系爭137地號土地、系爭140地號土地如附圖甲即彰化縣溪湖地政事務所98年6月25日複丈之土地複丈成果圖甲案所示編號I（含J1）、J部分至彰化縣○○鄉○○路（以下簡稱附圖甲所示之通行方案），為通行至最近公路之損害最少處所及方法。
（三）另系爭135地號土地地目為建，依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款規定，基地內私設通路長度大於
20 公尺者，寬度不得小於5公尺。而附圖甲所示編號I（含J1 ）、J部分之長度合計超過60公尺，故通行路寬應為5公尺，方符合系爭135地號土地之通常使用。原告爰依土地之相鄰法律關係提起本件訴訟，請求確認通行權存在，並請求被告容忍原告通行等語。並聲明：⑴確認原告對被告所有系爭137地號土地如附圖甲所示編號I（含J1）部分、面積394平方公尺，及系爭140地號土地如附圖甲所示編號J部分、面積38平方公尺之通行權存在。
⑵被告應容忍原告在前項土地為通行、鋪設柏油路面之行為。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、原告對被告抗辯之陳述：
（一）系爭135地號土地上的建物係原告及其家人居住使用，平常代步工具是汽車。
（二）依華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）所作鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），原告所主張之附圖甲所示之通行方案其通行被告所有之土地之價值為新臺幣（下同）1,894,502元；而被告所主張之通行方案即通行系爭137、140地號土地如附圖乙即彰化縣溪湖地政事務所98年6月25日複丈之土地複丈成果圖乙案所示I、J（含K1）部分土地（以下簡稱附圖乙所示之通行方案）之價值則為5,346,119元，足見附圖甲所示之通行方案，其損失較附圖乙所示之通行方案為小等語。
三、被告則以：
（一）附圖甲所示之通行方案不僅造成系爭137地號土地遭通行部分之土地無法使用，亦使系爭137、140地號土地無法合併使用，若單獨使用系爭140地號土地，因該土地寬度僅5、6公尺，屬畸零地，亦根本不利使用，故附圖甲所示之通行方案即有不當。
（二）系爭鑑定報告雖認為若採附圖甲所示之通行方案，並不影響系爭140地號土地建築使用，土地價值無減損。惟該鑑定意見實缺考量，蓋土地使用並非只有建築乙途，亦有其他選項，且因系爭140地號土地地形狹長，系爭140地號土地若與系爭137地號土地合併使用，可發揮更大效用，故系爭鑑定報告只從建築房屋之觀點考量，有偏頗之失。
（三）系爭137地號土地北側即同段119地號土地為台糖廢鐵道，而彰化縣○○鄉○○○○○道乃利用該台糖廢鐵道興築，目前自行車道已完工，有機車、汽車通行，且與自行車道相鄰之土地均設有通行自行車道之出入口，系爭135地號土地斜對面之土地即有訴外人開車進去停放，而系爭135地號土地亦有出入口，並拉起鐵鍊禁止車輛出入，足證原告往北通行系爭137地號土地至自行車道，再利用該自行車道通行至源泉路2段157巷，此為損害最少之處所及方法。
（四）通行權依民法第787條第1項之規定乃提供通常使用即可，並未規定必須如何，既然自行車道至少可供機車進出，即無必要提供如附圖甲所示較系爭135地號土地面積大2倍之土地供原告通行，況彰化縣埔心鄉公所98年10月1日心鄉建字第0980012601號函雖表示自行車道僅供自行車通行，但事實上仍有汽車通行。
（五）退步言之，若鈞院認被告所主張上開通行方式不可採，被告認原告亦應通行如附圖乙所示編號I、J（含K1）部分至彰化縣○○鄉○○路，方屬損害最少之方法，況系爭140地號土地地目原為道，且附圖乙所示之通行道路亦原即為原告通行之舊通路等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）反訴被告主張通行之土地面積高達數百平方公尺，遠多於其所有之系爭135地號土地面積，故反訴被告須依民法第788條第2項規定，以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，方能平衡雙方利益。
（二）因此若採附圖乙所示之通行方案，反訴被告須購買附圖乙所示編號I、J（不含K1）、K部分土地全部及附圖乙所示編號K1、K2部分土地之應有部份各2分之1；其中附圖乙所示編號K1、K2部分土地須保留由兩造共有，否則反訴原告所有之系爭137地號土地將無路可通行。又依系爭鑑定報告，反訴被告購買此部分土地價額為5,447, 339元。
（三）若採附圖甲所示之通行方案，反訴被告須購買附圖甲所示編號I（不含J1）部分之土地全部及附圖甲所示編號J1、J部分土地之應有部份各2分之1；其中附圖甲所示編號J1、
J 部分土地亦須保留由兩造共有，否則反訴原告所有之系爭137地號土地將無路可通行。又依系爭鑑定報告，反訴被告購買此部分土地價額為1,460,576元等語。
（四）爰聲明：⑴反訴先位聲明：①反訴被告應以5,447,339元購買附圖乙所示編號I、J（不含K1）、K部分土地及編號K1、K2部分土地之應有部份各2分之1。②反訴被告應給付反訴原告前項價額。③訴訟費用由反訴被告負擔。⑵反訴備位聲明：①反訴被告應以1,460,576元購買附圖甲所示編號I（不含J1）部分之土地及編號J1、J部分土地之應有部份各2分之1。②反訴被告應給付反訴原告前項價額。③訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴原告對反訴被告答辯之陳述：內政部98年10月2日台內地字第0980183252號函並未針對本院所詢問之問題回覆。本件似可適用農業發展條例條例第16條第1項第7款之規定，因民法所規定之通行權即為土地政策，本件系爭137地號土地若不能分割，則新修正之民法第788條第2項規定將成具文，因為農地還是占土地之多數。
三、反訴被告則以：系爭137地號土地為耕地，依農業發展條例之規定，該土地是否可以分割出售予反訴被告，顯有疑問。如果可以分割，對反訴原告主張附圖甲所示編號J1部分土地要維持共有，沒有意見等語，資為抗辯。並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
參、兩造不爭執之事項：
（一）系爭135地號土地為原告所有，且為與公路無適宜聯絡之袋地。目前有一原告及其家人居住使用之建物坐落其上。
（二）系爭137地號土地、系爭140地號土地為被告所有。
（三）系爭135、137、140地號土地於重測前分別為瓦厝段180-1、180-3、180-2地號土地，而瓦厝段180-3、180-2地號土地均分割自瓦厝段180-1地號土地而來，亦即系爭
137、14 0地號土地均自系爭135地號土地分割而來。
（四）系爭137地號土地北側即同段119地號土地為台糖廢鐵道，現改為彰化縣○○鄉○○○○○道，目前自行車道已完工。
肆、兩造爭執事項：
（一）原告往北經被告所有系爭137地號土地通行至彰化縣○○鄉○○○○○道，再利用自行車道通行至源泉路2段157巷之通行方案，是否可供系爭135地號土地通常之使用？
（二）附圖甲及附圖乙所示之通行方案，何者為通行必要範圍內損害最少之處所及方法？
（三）反訴原告得否請求反訴被告以相當之價額購買其通行系爭
137、140地號之土地及因此所形成之畸零地？
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張其對被告所有系爭137、140地號土地如附圖甲所示編號I（含J1）、J部分土地有通行權存在，惟此為被告所否認，則原告就如附圖甲所示編號I（含J1）、J部分土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態復得以本確認判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，堪認有即受確認判決之法律上利益。
（二）次按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之。」、「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」民法第787條、第789條第1項分別定有明文。查系爭137、140地號土地均自系爭135地號土地分割而來，且原告所有系爭135地號土地除東邊為同段134地號土地外，其餘均與被告所有系爭137地號土地相鄰，系爭137地號土地南邊則為系爭140地號土地；又原告所有系爭135地號土地並無適宜之通路可供聯絡公路，系爭140地號土地西南側有道路可聯接彰化縣○○鄉○○路等情，業據原告提出地籍圖謄本影本、土地登記謄本、土地登記簿影本附卷為憑，且為被告所不爭執，並經本院會同兩造及彰化縣溪湖地政事務所測量人員到場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄、現場簡圖、彰化縣溪湖地政事務所98年5月5日複丈之土地複丈成果圖在卷可稽，堪認為真實，是原告所有系爭135地號土地既屬四周均為他人所有土地，而與公路無適宜聯絡之袋地，且係因分割出系爭137、140地號土地所致，則依上開規定，原告請求通行被告所有系爭137、140地號土地，自屬有理。
（三）再按民法第788條第2項所謂「通行必要之範圍」及「周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，綜合斟酌判斷之。復按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用；通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號、85年度台上字第3141號民事判決意旨參照）。本件原告主張系爭13
5 地號之土地，地目為建，應以附圖甲所示之通行方案為符合通常之使用，且損害最少之處所及方法等語；惟被告則辯稱原告應往北經被告所有系爭137地號土地通行至彰化縣○○鄉○○○○○道，再利用自行車道通行至源泉路
2 段157巷，方屬擇通行地損害最少之處所及方法，否則亦應通行如附圖乙所示之通行方案，較符合通常之使用，且為損害最少之處所及方法等語。經查：
１、被告所主張之往北通行系爭137地號土地至彰化縣埔心鄉休閒自行車道，再通行至源泉路2段157巷之通行方案，雖可減少原告通行被告所有土地之長度及面積，惟按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而系爭135地號土地為建地，且現已有原告及其家人所居住使用之建物坐落其上，原告主張其等平常代步工具為汽車，本院復衡諸汽、機車確為現今最常用之日常生活必要代步及運輸工具，是認供通行之土地至少須可供汽、機車行駛，方符合系爭135地號土地通常使用之目的。然彰化縣○○鄉○○○○○道為自行車專用道，且依彰化縣埔心鄉公所與台彎糖業股份有限公司所訂定土地維護管理契約第6款第4目、第5目約定，於自行車道兩旁設立障礙物，以○道路區○○○於○道二旁豎立告示牌標示僅供休閒活動而非道路使用，此有彰化縣埔心鄉公所已以98年8月24日心鄉建字第0980010544號函及98年10月1日心鄉建字第0980012601號函在卷可考，足見彰化縣○○鄉○○○○○道為自行車專用道，依規定應禁止汽、機車通行，則原告自無法由該自行車道以汽、機車進出系爭135地號土地。雖被告辯稱該自行車道實際上有汽、機車通行，且與自行車道相鄰之土地均設有通行自行車道之出入口，亦有訴外人開車進入停放等語，惟被告上開所辯縱使屬實，亦屬違規使用該自行車專用道，實無從判命原告須以非法使用自行車道之方式，作為其通行至公路之方法，是被告執此抗辯，洵無足採。故堪認被告所主張由系爭137地號土地往北通行至彰化縣○○鄉○○○○○道，再利用自行車道通行至源泉路2段157巷之通行方案，並不符合系爭135地號土地通常之使用，自非可採。
２、又被告所另主張之如附圖乙所示之通行方案及原告所主張之附圖甲所示之通行方案，均可供汽、機車通行使用，且亦均可供系爭135地號建地依相關法規申請建築使用，為兩造所不爭執，堪認該兩通行方案均符合建地之袋地為通常使用之目的，是本院次應審酌者厥為：附圖甲及附圖乙所示之通行方案，何者為通行必要範圍內損害最少之處所及方法？查：
⑴附圖甲及附圖乙所示之通行方案均係往南通行系爭137地號
土地，再往西通行至西南邊之瑤鳳路，方向、長度均相差無幾，道路寬度均為5公尺，且通行之處所現均為空地，另兩方案占用被告所有系爭137、140地號土地之總面積分別為432、422平方公尺，兩者相差亦甚少。
⑵惟附圖甲所示之通行方案占用地目田之系爭137地號土地（
公告現值2,300元）面積為394平方公尺、占用地目建之系爭140地號土地（公告現值21,000元）面積為38平方公尺；而附圖乙所示之通行方案占用系爭137地號土地面積193平方公尺、占用系爭140地號土地面積為229平方公尺；又依系爭鑑定報告之鑑定結果，附圖甲所示之通行方案所占用被告土地之價值為1,894,502元，而附圖乙所示之通行方案所占用被告土地之價值卻高達5,346,119元，足見依兩方案所占用之土地價值計算，附圖甲所示之通行方案對被告所造成之損失應較小。
⑶雖被告辯稱附圖甲所示之通行方案使系爭137、140地號土
地無法合併使用，若單獨使用系爭140地號土地，因該土地寬度僅5、6公尺，屬畸零地，根本不利使用；且土地使用並非只有建築乙途，亦有其他選項，故系爭鑑定報告只從建築房屋之觀點考量，有偏頗之失等語。惟系爭鑑定報告已詳細說明因系爭140地號土地經編訂為特定農業區甲種建築用地，其建蔽率60％、容積率240％，屬可供開發建築使用之土地，雖系爭140地號土地地形不佳，然依彰化縣畸零地使用自治條例第3條規定研判，仍應具有開發興建之實益，是系爭140地號土地既為可建之土地，其效用之發揮在於土地之開發使用，其價值亦決定於其建築使用之情形；況被告亦未具體主張其欲利用系爭140地號土地之方式或該土地較供建築使用更有價值之利用方式，尚無從認系爭鑑定報告依系爭140地號土地最有價值之利用方式為基礎進行相關鑑定有何偏頗之失。故依系爭鑑定報告之鑑定：系爭140地號土地北側之137地號土地為農牧用地、南側之104地號土地為水利用地、東側之141地號土地為農牧用地、西側之139地號土地雖為建築用地，但為他人所有且已興建完繕，是系爭140地號土地四周並無適合可合併使用之土地，且四周土地使用強度皆低於系爭140地號土地，系爭140地號土地之建築使用強度應不受整合影響而提高其使用強度，故考量系爭140地號土地所有有利及不利因素分析後，認為系爭140地號土地無論是否獨立使用或與鄰地整合使用均不影響其建築強度；且依彰化縣畸零地使用自治條例第6條第1項規定，參酌系爭140地號土地之地形，系爭140地號土地無法為南北向之建築，需以東西向建築方符合最小建築寬度及深度之規範，而以東西向建築為利用方式，因系爭140地號土地上最西側已有三層樓建物，其餘土地為建築開發時，欲興建之建物需往後退縮一定之距離，其正面方具有出入性，足見系爭140地號土地依現況應退讓出相當距離，方有助於建築規劃之有效性，故附圖甲所示之通行方案所讓出之5公尺距離，並不影響系爭140地號土地建築使用，其土地價值亦無因而再減損之情形，此有系爭鑑定報告可按，益徵被告所辯附圖甲所示之通行方案使系爭137、140地號土地無法合併使用，而將使系爭140地號土地更不利使用等情，要屬無據。
⑷ 從而，綜合附圖甲及附圖乙所示之通行方案於通行道路之
方向、長度、寬度、面積均相差無幾，且通行之處所現均為空地，惟附圖乙所示之通行方案所占用被告土地之價值超出附圖甲所示之通行方案甚多等情觀諸，堪認附圖甲所示之通行方案應係損害最小之處所及方法。
３、再按基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在
2 公尺以上。基地內私設通路之長度大於20公尺者，寬度不得小於5公尺，建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款定有明文。查附圖甲所示之通行方案通行道路長度約為86公尺（附圖甲上道路長度約17.2公分，比例尺1/500），依上開規定，其道路寬度不得小於5公尺，是原告主張附圖甲所示之通行方案留供道路寬度為5公尺，尚屬通行之必要範圍。
４、綜上，附圖甲所示之通行方案既符合系爭135地號土地通常之使用，且屬通行必要之範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法，原告主張以此方案通行以至公路，自屬有據
（四）另按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段亦定有明文。查附圖甲所示通行方案之土地除部分已鋪設柏油路面供通行使用外，其餘均為土石地，此有本院勘驗筆錄附卷可稽；而參以目前國內交通道路○○○鄉○○○道路大皆已舖設柏油路面，以利行人及車輛行走，且當今車輛之使用業已成為日常生活必要之代步或運輸工具，是原告主張於附圖甲所示之通行道路舖設柏油路面，尚符合現代化道路使用之所需，況附圖甲所示通行方案之部分土地已經鋪設柏油路面供通行使用，則於其餘部分土石空地上鋪設柏油僅係將現有柏油路面予以延長，亦不甚妨害被告就剩餘土地之利用，堪認原告主張被告應容忍其於附圖甲所示通行方案之土地上通行、舖設柏油路面之行為，應符合現今社會對通行道路之所需，且並未逾越必要之範圍，應予准許。
（五）從而，原告依民法第787條、第788條第1項前段、第789條第1項規定，請求確認其對被告所有系爭137地號土地如附圖甲所示編號I（含J1）部分、面積394平方公尺，及系爭140地號土地如附圖甲所示編號J部分、面積38平方公尺土地之通行權存在，並訴請被告應容忍原告於上開土地範圍內通行、鋪設柏油路面之行為，均為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
（六）末按敗訴人之為行，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部之訴訟費用，民事訴訟法第81條第2款定有明文。
本件被告所為之訴訟行為，均係為防衛其等權利所必要，故本院認本件訴訟費用由勝訴之原告負擔，始符情理，爰命原告負擔本件訴訟費用，爰判決如主文第3項。
二、反訴部分：
（一）先位之訴部分：附圖乙所示之通行方案為本院所不採，已詳如本訴部分所述，則反訴原告請求反訴被告須購買附圖乙所示編號I、J（不含K1）、K部分土地全部，及附圖乙所示編號K1、K2部分土地之應有部份各2分之1，即屬無理由，應予駁回。
（二）備位之訴部分：反訴被告請求確認對被告所有系爭137、140地號土地如附圖甲所示通行方案之通行權存在，並依民法第788條第1項規定，請求反訴原告應容忍反訴被告於上開土地範圍內鋪設柏油開設道路等情，既均本院認為有理由，而予以准許，已詳如本訴部分所述。是反訴原告遂主張反訴被告通行之土地面積高達數百平方公尺，應依民法第788條第2項規定，以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地等語；而反訴被告則以系爭137地號土地為耕地，依農業發展條例相關規定，反訴原告似不可分割出售予反訴被告等語置辯。經查：
１、按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之，民法第788條雖定有明文。惟按每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：一、因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。二、部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共有分管之未變更部分，得為分割。三、本條例中華民國89年1月4日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所有。四、本條例中華民國89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。五、耕地三七五租約，租佃雙方協議以分割方式終止租約者，得分割為租佃雙方單獨所有。六、非農地重劃地區，變更為農水路使用者。七、其他因執行土地政策、農業政策或配合國家重大建設之需要，經中央目的事業主管機關專案核准者，得為分割。又按耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地，農業發展條例第16條第1項及第3條第11項分別定有明文。查系爭137地號土地使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，有土地登記謄本可按，核屬農業發展條例所規定之耕地，自有農業發展條例之適用；又反訴原告請求反訴被告價購系爭137地號土地如附圖甲所示I（不含J1）部分面積僅為368.9平方公尺，並未達0.25公頃，是依上開農業發展條例第16條第1項之規定，除有同條項但書之情形外，反訴原告請求反訴被告所價購之前開部分土地並不得分割登記為單獨所有，此顯核與民法第788條第2項規定係因考量通行權人開設道路，致通行地所有人損害過鉅，為求公平並維持不動產相鄰關係之和諧，方命通行權人應價購通行地及因此形成之畸零地為單獨所有之立法意旨相違。雖反訴原告主張民法第788條第2項規定應屬國家土地政策，似得依農業發展條例第16條第1項但書第七款規定專案分割，然依農業發展條例施行細則第11條第1項規定：農業發展條例第16條第1項第7款所稱執行土地政策或農業政策者，係指下列事項：一、政府辦理放租或放領。二、政府分配原住民保留地。三、地權調整。四、地籍整理。五、農○○○區○○○路改善。六、依本條例核定之集村興建農舍。七、其他經中央目的事業主管機關專案核准者。查民法第788條第2項規定並非上開規定所定第1款至第6款之情形，且經本院向中央目的事業主管機內政部關函詢，內政部亦未表明此情形可依專案核准分割，有內政部98年10月2日台內地字第0980183252號函附卷可稽，反訴原告此部分主張，即乏所據，尚難憑採，此外，反訴原告復未舉證證明系爭137地號土地有其他符合農業發展條例第16條第1項但書之情事，揆諸前揭說明，反訴原告訴請反訴被告以相當價額購買系爭137地號土地如附圖甲所示編號I（不含J1）部分土地全部，難認有據，應無理由。
２、再按民法第788條第2項之通行地及畸零地購買請求權，需通行權人依同條第1項規定開設道路，且因開設道路致通行地所有人損害過鉅為要件，通行地所有人方得行使該購買請求權。而是否損害過鉅應依社會通念定之，例如開設道路係永久使用，而通行地面積甚小於開設道路後已無餘地，或所餘土地已形成畸零地，難以利用是（參謝在全「民法物權論」98年6月修訂四版，第304頁）。足見本件反訴被告雖得於反訴原告之土地上開設道路通行，惟仍須審酌反訴原告是否因反訴被告開設道路而致損害過鉅，方得判命反訴被告應價購通行地及畸零地。本件反訴原告雖另訴請反訴被告價購系爭137地號土地如附圖甲所示J1部分土地之應有部分2分之1及系爭140地號土地如附圖甲所示J部分土地之應有部份2分之1，惟查因該部分面積僅63.1平方公尺（25.10＋38＝63.1），分別僅占系爭137地號土地總面積百分之6.73（25.10÷3725.01×100％＝6.73％）及系爭140地號土地總面積百分之12.62（38÷301.10×
100 ％＝12.62％），且通行部分均位於系爭137、140地號土地之西側，並未造成該2筆土地於開設道路後有難以利用，或因而形成畸零地之情事，況該通行部分土地現本即已鋪設柏油路面供通行使用，是揆諸上開說明，尚無從認反訴原告所有之此部分土地有因反訴被告開設道路通行而有損害過鉅之情事，則反訴原告請求反訴被告價購系爭
137 地號土地如附圖甲所示J1部分土地及系爭140地號土地如附圖甲所示J部分土地之應有部份各2分之1，亦難認有據，應無理由。
３、綜上，反訴原告請求反訴被告價購附圖甲所示編號I（不含J1）部分之土地全部，及編號J1、J部分土地之應有部份各2分之1，均屬無理由，應予駁回。
（三）從而，反訴原告本於民法第788條第2項規定提起反訴，⑴先位聲明：反訴被告應以5,447,339元購買附圖乙所示編號I、J（不含K1）、K部分土地全部，及編號K1、K2部分土地之應有部份各2分之1；⑵備位聲明：反訴被告應以1,460,576元購買附圖甲所示編號I（不含J1）部分之土地全部，及編號J1、J部分土地之應有部份各2分之1，均無理由，應予駁回，爰判決如主文第4項。
（四）末按通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付，最高法院著有86年度台上字第3265號判決。是反訴原告雖不得請求反訴被告價購附圖甲所示編號I（不含J1）部分之土地，及編號J1、J部分土地之應有部份各2分之1，惟並非不得於本件訴訟確定後，另行起訴請求支付償金，併予敘明。
陸、綜上所述：（一）本訴部分，原告本於民法第787條、第788條第1項前段、第789條第1項規定，請求確認其對被告所有系爭137地號土地如附圖甲所示編號I（含J1）部分、面積394平方公尺，及系爭140地號土地如附圖甲所示編號J部分、面積38平方公尺之土地有通行權存在，並訴請被告應容忍原告於上開土地範圍內通行、鋪設柏油路面之行為，均有理由，應予准許。（二）反訴部分，反訴原告本於民法第788條第2項規定提起反訴，⑴先位聲明：反訴被告應以5,447,339元購買附圖乙所示編號I、J（不含K1）、K部分土地全部，及編號K1、K2部分土地之應有部份各2分之1；⑵備位聲明：反訴被告應以1,460,576元購買附圖甲所示編號I（不含J1）部分土地全部，及編號J1、J部分土地之應有部份各2分之1，均無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款、第78條。中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
民事第一庭 法 官 簡璽容以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
書記官 彭月美