臺灣彰化地方法院民事判決 98年度訴字第321號原 告 乙○○○
戊○○丙○○丁○○上列四人共同訴 訟代理 人 張益隆律師複 代理 人 甲○○ 住台中被 告 己○○ 住彰化上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國98年6月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣叁萬零伍佰零貳元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造為兄弟姊妹關係，均為被繼承人黃陳鳳之子女，共同繼
承黃陳鳳之遺產。兩造於民國96年6月12日簽定協議書（以下簡稱系爭協議書），就黃陳鳳所遺不動產及債務協議分割如下：⑴坐落彰化縣○○鎮○○段153、154地號土地，及同上段116建號、門牌彰化縣鹿港鎮市74號建物暨貸款債務，由原告共同取得並承擔債務；⑵坐落彰化縣○○鄉○○○段1之297地號土地由原告共同取得，其上抵押債務新台幣（下同）200萬元由被告單獨承擔；⑶坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地，及其所擔保之450萬元抵押債務，由被告單獨取得並承擔債務；⑷上開200萬元之抵押債務，由被告以其所有坐落彰化縣○○鎮○○段3279之7地號土地及同段1473建號（系爭協議書誤載為41473建號）建物，設定同額抵押權予原告，並簽發同額本票乙紙予原告，供作擔保。
㈡上開遺產既經全體繼承人協議分割，自系爭協議書簽定時起
，公同共有關係即屬終止。則兩造就上開遺產按各自應繼分潛在之應有部分，因公同共有關係之消滅，即屬浮現，是公同共有關係消滅後，兩造就上開遺產變為成立分別共有之關係，其應有部分按各自應繼分計算，每一繼承人應繼分各為5分之1。故依系爭協議書約定，被告就原告分割取得不動產，負有移轉其所有權應有部分5分之1予原告之義務，即應移轉應有部分各20分之1予每位原告。
㈢兩造約定應於簽定系爭協議書1週內，將相關文件及印鑑交
由代書辦理所有權移轉及抵押權設定登記。惟被告於交付金額200萬元之本票後，竟藉故不履行設定抵押權之義務，嗣後亦拒絕按照系爭協議書第3條約定，清償被告負欠臺灣銀行450萬元之抵押債務，致鹿德段65地號土地遭強制執行，因原告同為黃陳鳳之繼承人，亦遭列為債務人。被告違反系爭協議書約定，竟寄發存證信函誣指原告施詐取得本票及抵押權設定，已違約在先，致使其無法繳付負欠銀行貸款債務，並表示否認系爭協議書之約定，要求重新分配遺產云云。原告旋即函覆被告，表示已依約將所有權移轉相關文件交付代書，並催告被告應於5日內依系爭協議書之約定，履行辦理所有權移轉登記之義務。
㈣依系爭協議書第4條約定，被告應將永安段房地設定200萬元
之抵押權予原告，惟被告已將永安段房地所有權移轉登記予訴外人，已陷於給付不能。又兩造約定被告應於3年內清償負欠鹿港信用合作社200萬元之抵押債務，該3年清償期限雖未屆至，但被告已不能履行永安段房地設定抵押權之義務，顯有到期不履行之虞，原告自有預為請求其給付200萬元之必要。
㈤爰依系爭協議書第1、2、4條等約定，請求被告應分別將如
附表所示不動產所有權應有部分各20分之1移轉登記予每位原告，並應給付原告200萬元，另陳明就200萬元請求部分願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告辯稱：㈠原告起訴之依據為系爭協議書，惟原告未依系爭協議書第3
條約定，交付必要過戶文件，已違約在先，其無權請求被告履行系爭協議書之約定。
㈡被告未曾向原告借用200萬元，其請求被告應給付200萬元，並無任何依據。
㈢前開本票僅供抵押權設定之擔保，不得挪作他用。茲因原告
不履行系爭協議書之約定，致鹿德段65地號土地無法過戶，並影響被告償還能力，此均為原告片面毀約所生之損害。
㈣從而，原告請求均無依據，爰請求駁回原告之訴及其假執行之聲請等語。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造為兄弟姊妹關係，均為黃陳鳳之子女。黃陳鳳已於95年5月29日死亡，兩造每人應繼分比例各為5分之1。
㈡被繼承人黃陳鳳尚有女兒黃玲娜，已拋棄繼承，並經本院家
事法庭以95年8月8日彰院賢家勇95繼字第807號函准予備查。
㈢兩造於96年6月12日簽定系爭協議書，就黃陳鳳所遺不動產及債務協議分割，約定內容如同前述。
㈣如附表所示不動產均為被繼承人黃陳鳳所留遺產，目前登記為兩造公同共有。
四、兩造爭執事項：㈠原告依據系爭協議書第1、2條約定，請求被告應將如附表所
示不動產所有權應有部分各20分之1移轉登記予每位原告，是否依據？㈡原告依據系爭協議書第4條約定，請求被告給付原告200萬元
，是否有據？
五、原告逕行起訴請求被告應將如附表所示不動產所有權應有部分20分之1移轉登記予每位原告，有無更正聲明之必要？原有疑義，本院遂於98年6月2日以裁定通知原告查報補正，復於98年6月17日言詞辯論期日行使闡明權，令原告確認有無更正之必要。嗣經原告各於98年6月10日具狀、98年6月17日當庭表示均無更正之必要，併此敘明。
六、按關於遺產分割之效力，在立法例上有宣示主義與移轉主義之分。前者係認遺產分割後，各繼承人溯及自繼承開始時，直接自被繼承人取得遺產單獨所有權，即遺產分割僅具宣示效力。後者係認遺產分割後，各繼承人互相移轉遺產之單獨所有權，即遺產分割係具移轉（創設）效力。日本、法國及74年6月3日修正公布前我國民法第1167條規定，即採前者立法例。而德國、瑞士及74年6月3日修正公布後之我國民法（第1168條至第1171條參照），則採後者立法例。經查：如附表所示不動產固為兩造被繼承人黃陳鳳所留遺產，並經兩造簽訂系爭協議書，分歸原告共同取得，惟被告並未拋棄繼承，故亦為黃陳鳳之合法繼承人，且該等遺產迄今仍登記為兩造公同共有，尚未依每人應繼分之比例各5分之1，辦理分別共有之登記，則原告逕行請求被告應將其所有權應有部分各20分之1移轉予每位原告，核與上述規定採移轉主義不合，洵屬無據。
七、按共有物之協議分割與裁判分割皆以消滅各共有人就共有物之共有關係為目的，故協議分割契約應由全體共有人參與協定訂立方能有效成立，並須全體共有人均依協定分割契約履行始能消滅共有人間之共有關係。是該契約所訂分割方法，性質上為不可分，共有人中之一人或數人提起請求履行協定分割契約之訴，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，應以其他共有人全體為被告，於當事人之適格始無欠缺。又共有物如為不動產時，其應受判決事項之聲明，應為命兩造互相依協定分割契約所訂分割方法協同辦理分割登記，不得僅就原告自己分得部分，命被告協同辦理分割登記（最高法院91年度台上字第987號民事判決要旨參照）。經查：依系爭協議書第3條約定，坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地分歸被告單獨取得，則原告僅請求命被告就原告分得部分辦理移轉登記，縱為其勝訴之判決，仍不能達消滅各共有人間公同共有關係之目的，自非法之所許。
八、按繼承之標的固含積極遺產及消極遺產，惟遺產分割之標的，應僅有積極遺產而言，至於消極遺產（債務）則不屬分割遺產之標的。蓋依民法第1153條第1項規定，被繼承人之債務（消極遺產）係由繼承人負連帶清償責任，尚非屬得為分割之標的。故縱全體繼承人協議某一債務由某繼承人分割承受，僅具有內部效力，性質上屬債務承擔，須另得債權人之同意，始生對外效力。次按連帶債務人對於其他連帶債務人求償權行使之前提要件，必須已為清償、代物清償、提存、抵銷或混同等致其他債務人同免責任之行為者，始足當之，此觀民法第281條規定自明。經查：依系爭協議書第2條、第4條約定，如附表編號3所示土地所擔保負欠鹿港信用合作社之200萬元抵押債務，應由被告承擔，並自立約日（即96年6月12日）起3年內清償，被告尚應另行簽發金額200萬元之本票予原告，另將上開永安段房地設定200萬元之抵押權予原告，以供擔保。惟查：兩造所約定該200萬元之抵押債務清償期即99年6月12日不僅尚未屆至，且原告未曾向鹿港信用合作社清償該200萬元之抵押債務，亦未為其他與清償同一法律效果之行為，揆諸前開規定，原告逕向被告請求給付200萬元（性質上應為求償權之行使），難謂有據。
九、從而，原告本於系爭協議書第1、2、4條等約定，請求被告應將如附表所示不動產所有權應有部分各20分之1移轉登記予每位原告，並應給付原告200萬元，為無理由，應予駁回。
十、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 98 年 7 月 3 日
民事第一庭 法 官 陳正禧上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決正本送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 7 月 6 日
書記官 蕭美鈴┌─────────────────────────────────────────────────┐│土地附表 │├──┬───────────────┬──┬────────┬────┬─────────────┤│編號│地號 │地目│面積（平方公尺）│權利範圍│所有人 │├──┼───────────────┼──┼────────┼────┼─────────────┤│1 │彰化縣○○鎮○○段○○○○號 │建 │73.25 │全部 │黃鍵章、戊○○、乙○○○、││ │ │ │ │ │丁○○、丙○○（公同共有）│├──┼───────────────┼──┼────────┼────┼─────────────┤│2 │同上段154地號 │建 │0.94 │全部 │同上 │├──┼───────────────┼──┼────────┼────┼─────────────┤│3 │彰化縣○○鄉○○○段1之297地號│田 │2,416 │全部 │同上 │└──┴───────────────┴──┴────────┴────┴─────────────┘┌────────────────────────────────────────────────────────┐│建物附表 │├──┬────────────────────────────────┬──────┬─────────────┤│編號│建號（坐落地號）、門牌、建築式樣主要建築材料及房屋層數、面積 │權利範圍 │所有人 │├──┼────────────────────────────────┼──────┼─────────────┤│1 │彰化縣○○鎮○○段116建號（同左段153、154地號）、門牌彰化縣鹿港 │全部 │黃鍵章、戊○○、乙○○○、││ │鎮市74號、第1層：47.67平方公尺、第2層59.47平方公尺、第3層59.│ │丁○○、丙○○（公同共有）││ │47平方公尺、第4層59.47平方公尺、第5層59.47平方公尺、騎樓12.99平 │ │ ││ │方公尺，鋼筋混凝造5層樓房住家用 │ │ │└──┴────────────────────────────────┴──────┴─────────────┘