臺灣彰化地方法院民事判決 98年度訴字第453號原 告 甲○○訴訟代理人 林世祿律師複 代理 人 乙○○被 告 丙○○訴訟代理人 胡宗智律師上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國98年9月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認原告對於被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、面積二七平方公尺土地之通行權存在。
被告應將坐落上開土地上如附圖所示編號A-B-C連線長度五點四九公尺及編號B-E-F連線長度八點八四公尺之鐵皮圍牆、編號D-E連線長度一點八二公尺之水泥板圍牆拆除。
被告應容忍原告在上開土地開設道路、通行及設置電線、水管、瓦斯管。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「下列事件，除有第406條第1項各款所定情形之一者外，於起訴前，應經法院調解：不動產所有人或地上權人或其他利用不動產之人相互間因相鄰關係發生爭執者。」、「法院認調解之聲請有下列各款情形之一者，得逕以裁定駁回之：依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者。經其他法定調解機關調解未成立者。」，民事訴訟法第403條第1項第1款、第406條第1項第1款、第2款分別定有明文。準此規定，可知民事訴訟法第403條第1項所列各款強制調解事件，如有同法第406條第1項各款情形，當事人不經調解程序逕向法院起訴，自非法所不許。經查：本件訴訟性質上屬於民事訴訟法第403條第1項第1款規定之事件，惟兩造於起訴前因原告在系爭土地上興建房屋之糾紛，相互以郵局存證信函主張權利或表明保留法律追訴權，故生嫌隙，復經彰化縣員林鎮調解委員會調解不成立，此情各有郵局存證信函及拆號郵件收件回執影本、調解通知書影本等件附卷可稽。基此，依當事人之狀況，調解顯無成立之望，復經其他法定調解機關調解未成立，則原告逕行起訴，於法即無不合，核先敘明。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：擴張或縮減應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
經查：原告擴張請求被告應拆除水泥板圍牆，並減縮（撤回）請求被告應容忍原告設置其他筒管，核與前開規定，洵無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落彰化縣○○鎮○○段144、151等地號土地為原告所有，
與被告所有同上段145、150等地號土地相毗鄰，其中150地號土地（下稱系爭土地）為道路用地。原告已在144地號土地上興建房屋（下稱系爭房屋），惟被告以原告越界建築等事由，竟在系爭土地上築起鐵皮圍牆，阻礙通行，致原告無路通行，亦無法接通水電及瓦斯等管線。兩造雖經調解，但無結果。
㈡系爭土地接連仁愛巷2弄既成道路及管線，藉由系爭土地向
外通行及設置管線，向南約4、50公尺後右轉向西通林森路，屬於損害最少之處所及方法。
㈢系爭房屋後方水利地（即員林段638之64地號土地）僅供水
利用途，隨時可能變更使用現狀，其最窄處約1公尺，僅供行人及機車通行，轎車無法進入，再加上遭鄰地停車及放置盆栽等方式占用，其上方亦未加蓋，故不符道路相當寬度、容易及安全通行等要件。依水利法第78條規定，禁止在指定通路外行駛車輛。又依水利法第78條之1規定，挖掘變更原有形態使用，需經允許。是該水利地不可能提供設置各類管線，因有礙水流通行等問題存在。
㈣民法第787條規定之公路，不限於國道等公有道路，舉凡可
供公眾通行之道路均屬之，且需有相當寬度，可容易及安全通行。另道路交通管理處罰條例第3條規定之道路，亦不限於公有道路。
㈤經由系爭土地通往仁愛巷2弄即147地號土地，距離約4公尺
，且該巷弄係鋪設柏油之既成道路，屬於損害最少之處所及方法。至於經由151、153、154等地號土地至三民東街，距離約18公尺，即非損害最少之處所及方法。
㈥依據彰化縣員林鎮公所98年6月18日函覆稱：系爭土地屬於
員東路仁愛巷2弄北端，且被告亦自承該巷弄柏油係鋪設至147地號土地，水溝施作至222地號土地，水溝為暗溝，有水溝蓋，及仁愛巷2弄至仁愛巷，再通到林森路，故仁愛巷2弄應為既成道路。㈦依據彰化縣建築管理自治條例第2條明定，計畫道路及現有
巷道均可申請建築線，故系爭房屋建築線乃指定在仁愛巷2弄，此有建照申請之地籍套繪圖影本為證。基此，不論既成道路抑或係計畫道路，其建築線通道均應以計畫道路為準。㈧爰依民法第786條（第1項）、第787條（第1項、第2項前段
）、第788條（第1項前段）等規定，請求判決如主文第一、
二、三項（瓦斯管，起訴狀誤載為煤氣管；起訴狀所載不得妨礙通行與容忍通行同義，實為贅語）所示等語。
二、被告辯稱：㈠系爭土地並非既成道路，係由被告購買取得，並依法辦理所
有權登記、繳稅，核屬私人產權，受法律保障。被告在系爭土地上架設鐵皮圍牆，阻止原告等人任意入侵通行，係為確保產權，故原告無權要求開路通行及拆除圍牆，被告亦不同意原告在系爭土地上開路通行及設置管線，否則將依法追究其侵權行為損害賠償責任。
㈡系爭土地因地質較硬難以耕作，迄今仍由被告使用管理，從
未供道路使用，雖編定為道路用地，政府迄今未徵收，亦未舖設柏油路面、興建排水溝及舖設管線，尤以仁愛巷口與三民東街交會處，封閉長達數十年。故於政府徵收前，原告無權主張在系爭土地上開路通行及安設管線。
㈢原告興建系爭房屋時，多次越界建築，侵占被告土地，被告
曾以郵局存證信函提出抗議，令其即刻停止施工，並拆除越界牆面，惟未獲原告置理。
㈣系爭房屋距離三民東街最近，原告應於該處開設道路及設置
各種管線，或以相當價額購買屋前直通三民東街之周圍地，以開設道路及通行，直接由三民東街進出。
㈤民法第787條明文規定公路，而非巷道。原告理應由屋前直
通三民東街大公路，而非由仁愛巷遶行至公路，捨近求遠，故不足採。
㈥系爭房屋後方已有既成巷道可資通行及設置管線，無須另行
築路通行他人私有土地，當地居民已通行數十年，機車亦可通行，且鄰地通行權道路寬度供1人通行，即為已足。
㈦原告興建系爭房屋時，均由三民東街通行，直至全部工程完成為止，故無通行系爭土地之必要。
㈧原告通行系爭土地，再經由窄長轉彎之仁愛巷2弄，繞行約
80公尺以上，始至西邊林森路，並非最便捷之通行方式。㈨依據民法第787條第1項、第2項規定，有通行權人主張通行
周圍地時，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行，而非袋地所有人之通行權可自行選擇通行之處所及方法。原告除可由其屋前直通三民東街外，更可藉由系爭房屋後方水利地之既成巷道，步行或乘騎機車通行至三民東街。因該水利地寬度最小約1.5公尺、最大約1.7公尺，巷內居民出入均係騎乘機車。縱原告執意以汽車為出入工具，原告亦可於該水利地溝渠上加蓋舖設溝面鐵橋，合計寬度約達4.1公尺以上，即可開車通行三民東街，長約17公尺，且於溝渠上加蓋，並不會妨礙溝渠排水功能，鄰地亦能保全其完整使用而可促進土地利用之社會整體經濟利益，所產生之損害，衡情應為最小。
㈩系爭房屋後方側邊，已有水電管線使用，原告應由該處接設水電及瓦斯管線，不應損害系爭土地之價值。
依據彰化縣員林地政事務所98年7月23日土地複丈成果圖顯
示，由三民東街至系爭房屋前面水電表約18公尺；由該水電表至222地號土地之地下水溝及安接水電管線距離約17公尺。二者相差無幾，則原告主張僅有4公尺寬，顯有錯誤。
有關申請指定建築線，依彰化縣建築管理自治條例第7條第2
項規定，建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該土地權利證明文件，即土地通行同意書。但原告尚未取得系爭土地通行同意書，亦未依法檢附系爭土地通行同意書申請指定建築線，即屬違法，故無權對於系爭土地主張通行權。
系爭土地從未開放供不特定之公眾通行使用，原告亦末取得
被告提供通行同意書，再加以原告興建系爭房屋之初，系爭土地即以鐵皮圍牆阻止通行等情事，核無公用地役權存在，足證系爭土地非既成道路或現有巷道。
依據彰化縣員林鎮公所98年6月18日員鎮建字第0980018389
號函稱，150、151等地號道路用地自58年實施擴大員林都市計畫時劃設為道路用地，上開道路用地屬於員東路仁愛巷2弄北端，目前尚未徵收開闢使用。基此，系爭土地僅係計畫道路預定地，尚非既成道路或現有巷道，仍屬私有土地，原告無權要求拆除私有鐵皮圍牆，亦無權通行使用。
原告陳報建照申請之地藉套繪圖，其建築線指定在仁愛巷2
弄，惟該巷弄之南北端並不相同。兩造土地均位於北端，尚未徵收開闢道路使用，仍屬私有土地，原告申請建築線，未取得系爭土地通行同意書，即無權通行使用。
依據彰化縣建築管理自治條例規定，原告在計畫道路雖可申
請建築線，但對含有私有土地存在狀況未據實呈報，亦未協商取得私有土地供公眾通行使用同意書，枉顧土地所有權人權益，強迫通行使用，故意侵害被告所有權，核屬侵權行為。
從而，原告之訴顯無理由，爰請求駁回原告之訴等語。
三、兩造不爭執事項：㈠144、151等地號土地為原告所有，使用分區分別為員林都市計○住○區○道路用地。
㈡145、150等地號土地（系爭土地）為被告所有，使用分區分
別為員林都市計○住○區○道路用地。其中系爭土地未舖設柏油，並經被告設置鐵皮圍牆，依現況無法接通員東路二段仁愛巷2弄。
㈢144、151等地號土地位於北邊，145、150等地號土地位於南邊，相互毗鄰。
㈣坐落系爭土地北側之152、153、154、141等地號土地為訴外
人所有，使用分區均為員林都市○○道路用地，北側毗鄰三民東街，其現況未舖設柏油，並由訴外人堆放雜物，無法接通三民東街。
㈤坐落系爭土地南側之147、222、223等地號土地為訴外人所
有，使用分區均為員林都市○○道路用地，其現況為柏油道路，編定為員東路二段仁愛巷2弄。
㈥系爭房屋坐落在144地號土地上，坐西朝東。
㈦系爭房屋後方毗鄰員林段638之63地號土地，屬於國有土地
，其現狀為南北向排水溝，溝渠兩邊並舖設水泥溝堤，東邊溝堤最窄處約1公尺，轎車無法通行。
㈧員東路二段仁愛巷2弄柏油路面僅舖設至147地號土地，排水溝施作至222地號土地。
四、兩造爭執事項：㈠原告對於系爭土地有無袋地開路通行權及管線安設權存在？㈡原告通行系爭土地，及在系爭土地上設置管線，是否為損害
最少之處所及方法？㈢原告請求被告應容忍原告在系爭土地開設道路、通行及設置
管線，有無依據？㈣原告請求被告應拆除系爭土地上之鐵皮及水泥板圍牆，有無
依據？
五、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查被告既否認原告對於系爭土地有通行權存在，再加以依卷附彰化縣員林鎮公所98年6月18日員鎮建字第0980018389號函記載：「查○○○鎮○○段150、151地號道路用地自民國58年實施擴大員林都市計畫時劃設為道路用地，上開道路用地○於○鎮○○路仁愛巷2弄北端，目前尚未由本所辦理徵收開闢使用」等語，足見原告主張通行權法律關係確有不安之狀態，必須藉確認判決加以除去，是原告有即受確認判決之法律上利益，應無疑義。
六、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」、「有通行權人於必要時，得開設道路。」、「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。」，民法第787條第1項、第788條第1項前段、第786條第1項前段分別定有明文。此等規定，即袋地開路通行權及管線安設權之規定。據此規定，可知袋地開路通行權之構成要件：第一必須通行權人必須為土地所有人或其他利用權人；第二必須土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，其中無適宜之聯絡，係指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出通路或雖有進出通路，但不適宜，致不能為通常之使用；第三必須非因土地所有人之惡意行為所致。其中公路之意義並非僅限於國道或省縣市及巷弄等公有道路，基於土地通行必要之考量，凡可供公眾通行、有相當寬度且可容易及安全通行之道路均屬之。又所謂不能為通常使用，係以土地使用現況為判斷標準，土地現狀是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。至於管線安設權之構成要件：第一必須非經過他人土地，不能設置，或雖能設置但需費過鉅；第二必須經過他人土地之上下而設置之。經查：系爭房屋坐西向東，坐落在144地號土地上，屋前為原告所有150地號計畫道路用地，除西邊為水利地溝堤外，其餘均為他人土地或房屋所圍繞，未直接毗鄰三民東街、員東路二段仁愛巷2弄等公路，東北邊並有鐵皮圍籬及雜物阻絕，東南邊在系爭土地上有被告所築如附圖所示編號A-B-C連線長度5.49公尺及編號B-E-F連線長度8. 84公尺之鐵皮圍牆、編號D-E連線長度1.82公尺之水泥板圍牆阻絕，西邊水利地溝堤狹窄，最窄處約1公尺，僅供行人及機車勉強通行，轎車無法進出，顯然未達相當寬度、容易及安全通行等標準，此情業經本院於98年7月23日會同兩造及彰化縣員林地政事務所派員履測現場屬實，分別製作勘驗筆錄、現場簡圖及土地複丈成果圖附卷可參，復有被告所提現場照片附卷可佐。再者，員東路二段仁愛巷2弄柏油路面僅舖設至系爭土地與147地號土地交界處，系爭土地固為計畫道路預定地，但未經辦理徵收開闢道路使用，復經被告搭設鐵皮等圍牆阻絕。基此，原告主張其所有144、151等地號土地均屬與公路無適宜聯絡致不能為通常使用之土地，故對於周圍地有通行權及管線安設權存在，並得開設道路及設置管線，於法有據，堪予採認。
七、按對於周圍地有通行權者，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；又對於周圍地有管線安設權者，應擇周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀民法787條第2項前段、第786條第1項但書等規定自明。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，綜合斟酌判斷之。經查：依卷附相關地籍圖及建物平面圖影本等件顯示，系爭房屋東北角即144地號土地東北界址點，距離北側三民東街最近距離為18公尺；系爭房屋東南角即144地號土地東南界址點，距離員東路仁愛巷2弄柏油路面（位於147地號土地西北界址點）最近距離為4.5公尺；151地號土地東南界址點距離南側水溝（坐落222地號土地上）最近距離為12.9公尺。基此，原告主張其在系爭土地開路通行及設置管線，經依前揭標準綜合斟酌判斷，核屬損害最少之處所及方法，即無不合，洵屬有據。
八、至於被告雖辯稱原告可經由系爭房屋後方水利地溝渠上加蓋舖設溝面鐵橋，加寬使用面積，即可開車進出三民東街。惟按「排水設施範圍內禁止下列行為：填塞排水路。毀損或變更排水設施。啟閉、移動或毀壞水閘門或其附屬設施。棄置廢土或廢棄物。飼養牲畜或其他養殖行為。其他妨礙排水之行為。排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：施設、改建、修復或拆除建造物。排注廢污水。採取或堆置土石。種植植物。挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為。」，水利法第78條之
3 定有明文。基此規定，可知該水利地溝渠專供灌溉、排水、防汛等水利使用，應保持暢通，任意堆置雜物、設置管線、開設道路及加蓋鋪設鐵橋等行為，均為法律所嚴禁。準此，被告辯稱原告通行該水利地，或在其上設置管線，或在其上加蓋通行，屬於損害最少之處所及方法乙節，於法無據，故難採認。
九、按土地所有人取得袋地開路通行權及管線安設權，周圍地所有人或其他占有人均有容忍之義務。倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人或管線安設權人自得請求予以禁止或排除。經查：原告對於系爭土地既已取得袋地開路通行權及管線安設權，被告即有容忍之義務，則被告在系爭土地上所築如附圖所示編號A-B-C連線長度5.49公尺及編號B-E-F連線長度8.84公尺之鐵皮圍牆、編號D-E連線長度1.82公尺之水泥板圍牆，已妨害原告袋地開路通行權及管線安設權之行使，原告請求被告應予拆除，於法有據。
十、綜上所述，原告本於民法第786條第1項、第787條第1項、第2項前段、第788條第1項前段等規定，即本於袋地開路通行權及管線安設權等法律關係，請求判決如主文第一、二、三項所示，為有理由，應予准許。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果並無影響，爰不再贅詞論列。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 陳正禧以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書記官 莊素美