臺灣彰化地方法院民事判決 98年度訴字第472號原 告 甲○○訴訟代理人 陳建良律師被 告 彰化縣彰化市公所法定代理人 邱建富訴訟代理人 尤榮福律師上列當事人間請求排除侵害返還土地事件，本院於民國99年5月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段第295之1地號內如附圖所示編號（A）部分面積31平方公尺土地上，及坐落同段第295之2地號內如附圖所示編號（C）部分面積3平方公尺土地上之瀝青鋪面刨除，並將該部分土地交還原告。
被告應給付原告新台幣壹拾陸萬伍仟玖佰元，及自民國九十八年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國九十八年六月十八日起至將前項土地交還原告之日止，按日給付原告新台幣壹佰肆拾元。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣貳佰貳拾參萬參仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第 170條之規定自明；又訴訟法第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第175條亦定有明文。查本件訴訟，被告之法定代理人原為乙○○，嗣於訴訟中變更為邱建富，有彰化縣選舉委員會公告乙份在卷可稽，經原告依同法第
175 條第2項規定具狀聲明由被告法定代理人邱建富承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求：「一、被告應將坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段第295之1地號內如附圖所示（1）部分面積約為33平方公尺（以實測為準）土地上，及坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段第295 之2地號內如附圖所示（2）部分面積約為5平方公尺（以實測為準）土地上之瀝青鋪面刨除，將該部分土地交還原告。二、被告應給付原告新台幣（下同）280,865元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，並按月給付原告4,681元。」，嗣於民國99年5月24日言詞辯論時將上開聲明減縮為如後述實體部分「原告起訴主張」欄所示之聲明，核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原告所有坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段第295之1地號、地目田、面積148平方公尺、權利範圍全部之土地（下稱第295之1地號）及坐落同段第295之2地號、地目田、面積29平方公尺、權利範圍全部之土地（下稱第295之2地號），該二筆土地均為原告於73年間所繼承之土地。繼承之始，上開土地並無鋪設瀝青路面情形。因原告居住台北市，且長年旅居美國，乃無法時時照看上開土地。詎知，於96、97年間原告至上開土地現場查看，竟發現上開土地西側鄰彰化市○○○路部分之寬度明顯縮短，原告遂委託友人代為申請地政機關鑑界、測量，得知原告所有上開土地確有遭「彰化市○○路○ 段○○○巷」道路路面占用情形，詳細面積則經鈞院函請地政機關複丈測量後，確定現遭占用部分即如彰化縣彰化地政事務所複丈日期98年7月9日土地複丈成果圖所示位於第295之1地號土地之Ａ部分、面積31平方公尺；位於第295之2地號土地Ｃ部分、面積3平方公尺（該二筆占用部分下稱系爭土地）。又原告所有上開二筆土地北側之「彰化市○○路○段○○○巷」巷道為「市區道路條例」第2條第1項第1款所定之市區道路，依「彰化縣市區道路管理規則」第3條及第4條之規定，被告即彰化縣彰化市○○○○巷道之管理機關，有修築、改善及養護之權責，其上瀝青路面應為被告所鋪設無疑。惟被告未經原告同意，亦無任何占有權源，擅自於原告所有土地上施作瀝青路面，並放任第301之89地號遭私人占用而不處理，顯為無權占有原告土地，其上瀝青路面已妨害原告所有權。則原告自得基於民法第767條第1項前段及中段之所有人物上請求權之法律關係，請求被告刨除系爭土地之瀝青，將土地返還原告。
㈡、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。被告既無任何正當權源而占用原告所有土地，顯獲得無須支付租金利益，為無法律上原因而受利益；且被告行為係侵害原告所有權之使用利益，當然致原告受有損害，自該當於民法第179條不當得利之要件，揆諸前開規定及說明，被告自當返還其所受利益。又依土地法第105條準用同法第97條之規定，建築基地之租金，按申報總價額年息百分之10計算，土地法第97條規定所謂土地價額係指法定地價而言，為土地法施行法第25條所明定，而法定地價，依同法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。經查：
１、「福安里中山路2段311巷等排水溝及路面工程」係於95年3月21日驗收通過，又被告於原告所有土地上施作工程中隱密部份之工程，即可認被告從95年3月21日起即以在土地上設置工作物之方式占用原告所有土地，爰主張被告係自95年3月21日起無權占用原告土地迄今，如以原告起訴當時即98年
6 月17日計之，則合計為1,185日。
２、又原告土地遭被告所占用部分：在系爭第295之1地號土地其於95年至99年間之申報地價均為每平方公尺15,684元；系爭第295之2地號土地於95年至99年間之申報地價均為每平方公尺8,832元。被告所占用同段第295之1地號土地之面積為31平方公尺，申報地價為486,204元；所占用第295之2地號土地之面積為3平方公尺，申報地價為26,496元，二者合計申報地價為512,700元。原告主張被告每年受有按申報地價年息百分之10計算之利益即51,270元，換算每日所受利益則為140元。原告主張被告自95年3月21日起至98年6月17日止共計1,185日所受利益為165,900元，自起訴後至將土地交還原告前每日所受利益為140元，致被告受同額之損害，應有理由。又上開土地均屬「彰化都市計畫」範圍內之土地，土地使用分區第295之1地號土地為「商業區」；第295之2地號土地為「部分商業區、部分住宅區」。僅以99年度土地公告現值觀之，第295之1地號土地每平方公尺公告現值高達63,206元；第295之2地號土地亦高達每平方公尺35,880元，均在申報地價之4倍以上，以申報地價百分之10計算被告所得利益及原告所受損害，並無過高之虞。
二、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、否認原告所有土地遭被告占用部分自日據時期即供公眾通行使用。蓋同段第301之89地號土地原即為道路用地，當然自始即供公眾通行使用無疑，然原告遭占用部分並非道路用地，其與第301之89地號土地之界線尚須經地政機關複丈後方得確定，且第301之89地號土地於68年9月6日當時並無遭第三人占用，也無遭道路占用情形，否則路口寬度應較地籍圖所示倍增，據此即難以認定上開占用部分有公用地役關係存在。
㈡、由94年間「福安里中山路2段311巷等排水溝及路面工程」全案相關資料之工程設計圖與竣工圖可知，上開工程關於原有路面ＡＣ（瀝青）之刨除與重鋪顯然涵括中山路2段311巷全部。其中竣工圖中之「路面ＡＣ鋪設範圍」及虛線箭頭等記載，並未見於原竣工圖中，顯然為被告臨訟自行填載其上，即如依此主張路面ＡＣ施工範圍僅止於該虛線所繪之處則不足採信。又被告標示ＡＣ施工範圍虛線之西北側至民生南路前之311巷路面，尚有近3分之2並非占用原告所有土地而為第301之89地號之道路用地，被告如何可能於刨除及重舖路面ＡＣ時對此路段棄之不顧，且中山路2段311巷與民生南路交界處之路面ＡＣ固有明顯為非同時施工之痕跡，然其餘中山路2段311巷ＡＣ路面並無不同時點施工之痕跡，顯然均為同時施工完成，另被告又不否認其為彰化市○○路○段○○○巷道路之管理機關，其上亦有瀝青舖面，復有道路標線，相鄰道路用地即第301之89地號土地上之瀝青亦為被告所鋪設，從而可認ＡＣ當然為被告所鋪設。且被告顯然於發包施工前後從無確定界址行為，如何知悉何處道路有占用他人私有土地而避開？再者，從全部發包、施工資料，亦未見被告對包商有施工範圍應避開原告所有土地之指示，包商對於施工範圍亦無特別閃避原告所有土地之舉。另原告始於96年底方查知所有土地有遭道路占用之事實，亦遲至97年8月方首度向被告請求排除侵害，在此之前根本不曾有向被告或其他機關提出申訴或爭執之舉，然上開工程早於94年底發包，95年3月即完工，被告又如何事先知悉道路有部分占用原告土地之實？並聲明：求為判決如主文第1項、第2項所示，並願供擔保聲請宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段第301之89地號土地、地目為道，所有權人為財政部國有財產局，惟該第301之89 地號土地並未經國有財產局撥付被告管理使用。且依市區道路條例第3條、第4條規定，被告固為系爭土地之管理機關，惟應係指未涉及私權爭執、合法規劃為市區道路者方為是，查系爭土地既已涉及私權爭執，自非合法規劃為道路之土地，非被告所能置喙管理。況依市區道路條例之規定，被告僅為規範上之管理機關，是否有侵權事實，仍應以是否有實際侵權行為為斷，原告援引上揭市區道路條例逕論被告為管理機關而為侵權行為人，恐有誤會。且原告所指稱遭占用部分土地，自日據時代即已供公眾通行，未聞所有權人有異議，況被告就該部分土地亦未敢置喙管理，遍查被告內部有關彰化市○○路○段○○○巷巷道之養護紀錄，養護施工範圍均未及於系爭土地，顯見被告實非原告主張之侵權行為人。縱原告系爭土地有遭侵占情事，惟被告實非侵占之人，原告就指為侵權行為人一節應負舉證責任。再則原告遭占用土地部分上的瀝青並非被告所鋪設，鄰接之第301之89地號土地上的瀝青也不是被告所鋪設。且系爭土地上之瀝青既非被告所鋪設又非被告所占有，故被告無拆除及返還義務。
㈡、被告雖為彰化縣彰化市○○路○段○○○巷之管理養護機關，惟係為規範上之管理養護機關，彰化地政事務所複丈日期98年7月24日複丈成果圖所示Ａ部分、Ｃ部分既屬私人土地，已非合法規劃之道路用地，規範上自亦非屬被告管理養護。至於上開部分土地實際上為道路使用，惟因涉私權爭執，被告自不敢涉入，與民爭地，被告亦未便派員施工養護，原告辯稱該部分土地之瀝青路面為被告發包鋪設，自應由其舉證，以實其說，被告則否認該瀝青鋪設為被告所為，對於其係由何人所鋪設，被告亦無從知悉。
㈢、被告前呈附「福安里中山路2段311巷等排水溝及路面工程」竣工圖之路面ＡＣ鋪設範圍之虛線箭頭固有被告自行填載，惟係為方便說明故，非有匿飾之動機，且對照相關照片，被告於原告所有之系爭土地，顯然未有於其上施工鋪設ＡＣ之作為。又被告固有施作「福安里中山路2段311巷等排水溝及路面工程」全路段之隱密工程即排水溝工程，惟既為排水溝工程，係為排放自然之流水而不得已行經系爭土地，除另有物權法上法律關係外，並無妨礙原告於土地之地表之利用，且昔日為施作隱密工程，而有使用系爭土地俾便施工之必要，然施工完畢，相關人員、機具即已撤除現場，並無侵占之行為。
㈣、退萬步言之，倘鈞院認為存於系爭土地之隱密工程亦屬占用行為，則仍應探究隱密工程所占用原告土地之面積及影響原告使用土地之程度，據以計算損害之範圍及不當得利之數額，又原告未能證明系爭土地為被告所鋪設占用前，即謂範圍及於全部，亦非被告所能接受，況隱密工程尚不影響原告土地之利用，則計算不當得利之參酌因素更應有所不同。並聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決時，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠、坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段第295之1地號、地目田、面積148平方公尺、權利範圍全部之土地，及坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段第295之2地號、地目田、面積29平方公尺、權利範圍全部之土地，均為原告所有之土地。
㈡、坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段第295之1地號內如彰化地政事務所複丈日期98年7月24日複丈成果圖所示Ａ部分面積31平方公尺土地上，及坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段第295之2地號內同上開複丈成果圖所示Ｃ部分面積3平方公尺土地上現均有瀝青鋪面，且繪有道路標線。
㈢、如附圖所示Ａ、Ｃ部分現為彰化縣彰化市○○路○段○○○巷之部分，由公眾通行使用。被告則為彰化縣彰化市○○路○段○○○ 巷之管理養護機關。
㈣、彰化縣彰化市○○路○段○○○巷之道路用地部分應為與如附圖所示Ａ、Ｃ部分北側相鄰，坐落於彰化縣彰化市○○段南郭小段第301之89地號之國有土地。
㈤、被告曾於94年12月20日就彰化縣彰化市○○路○段○○○巷之排水溝及路面工程招標發包施工。
㈥、如附圖所示Ａ、Ｃ部分於68年9月6日當時並無遭道路占用之情形。
㈦、如附圖所示Ａ、Ｃ部分遭道路占用部分之申報地價合計為512,700元（15,684×31＋8,832×3＝512,700），則申報地價年息百分之10為51,270元。
五、得心證之理由：
㈠、本件綜合兩造陳述，首應審究者為如附圖所示Ａ、Ｃ部分土地上之瀝青鋪面，是否確為被告所發包鋪設？茲敘述於後：
１、查，被告為彰化縣彰化市○○路○段○○○巷之管理養護機關，且被告曾於94年12月20日就彰化縣彰化市○○路○段○○○巷之排水溝及路面工程招標發包施工，此為被告所不否認，依被告所提出之94年間「福安里中山路2段311巷等排水溝及路面工程」全案相關資料之工程設計圖與竣工圖可知，上開工程關於原有路面ＡＣ（瀝青）之刨除與重鋪顯然涵括中山路2段311巷全部。再者，上開巷道之用地，應為與如附圖所示
Ａ、Ｃ部分北側相鄰，坐落於彰化縣彰化市○○段南郭小段第301之89地號之國有土地。而依卷附工程承包商陳威錫即威興土木包工業於95年3月6日檢送「工程竣工報告表」所附「隱密部分」相片第7、8張所示之排水溝工程又係被告無權占用原告所有系爭第259之1地號土地而施做，此亦為被告所不否認（見本院99年5月24日言詞辯論筆錄），則被告在原告系爭土地上施作公共排水溝時，不破壞系爭路段之柏油路面而在地下設置排水溝，實殊難想像。是被告既自承上開位於原告所有系爭土地下之地下排水溝為其所設置，則衡諸一般經驗法則，被告於完成上開地下排水溝工程後，定會於系爭土地上鋪設柏油路面以回復原狀，俾供公眾通行，況如附圖所示Ａ、Ｃ部分之土地上不僅均有瀝青鋪面外，其上亦繪有道路標線，再徵諸相鄰道路用地即第301之89地號土地上之瀝青亦為被告所鋪設等情觀之，顯見如附圖所示Ａ、Ｃ部分土地上之瀝青鋪面，確為被告所發包鋪設無疑，被告空言辯稱：原告遭占用土地部分上之瀝青並非被告所鋪設云云，顯屬無據，應無可採。
２、次查，如附圖所示Ａ、Ｃ部分於68年9月6日當時並無遭道路占用之情形，此為兩造所不爭執，復有原告向「林務局農林航空測量所」所申請取得之系爭土地於68年9月6日之航照圖乙份在卷可稽，以之比對系爭土地之地籍圖，明顯可見同段第301之89地號土地於當時並無遭第三人占用之情形，原告所有系爭土地亦無遭道路占用之情形，否則路口寬度應較地籍圖所示倍增，足證系爭土地現遭占用之部分，並無被告所辯自日據時代即已供公眾通行之情事，是被告辯稱：占用部分有公用地役關係存在云云，亦屬無據，不足採信。此外，被告復未主張並提出證據證明其占有系爭土地有何其他正當權源，則其屬無權占有，堪可認定。
３、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段定有明文。查系爭土地係原告所有，如附圖所示Ａ、Ｃ部分之土地目前為被告以鋪設柏油路面之方式無權占用中，已業如前述，則原告依據上開規定，請求被告將上開土地上之瀝青鋪面刨除，並將該部分土地交還原告，洵屬有據，應予准許。
㈡、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。且無權占有他人土地，可能獲得相當租金之不當得利，此為社會通常觀念，最高法院亦著有61年臺上字第1695號判例可資參照。查「福安里中山路2段311巷等排水溝及路面工程」係於95年3月21日驗收通過，又被告已自在上開工程驗收通過之前，曾在原告所有系爭土地上施作工程中隱密部份之工程（即地下排水溝工程），應可認被告從95年3月21日起即以在系爭土地下設置工作物並於其上鋪設柏油路面之方式無權占用原告所有如附圖所示Ａ、Ｃ部分之土地，自屬無法律上原因而受有相當於租金之利益，並致原告受有相當於租金之損害，是原告依據不當得利法律關係請求被告返還其自95年3月21日起至交還占用土地之日止所受利益，應屬有據。又租用土地建築房屋之土地租金以不超過土地申報總價年息百分之十為限，此觀土地法第105條、第97條第1項規定即明，無權占用他人土地設置工作物之情形，依理應同此解釋適用。查系爭第295之1地號土地其於95年至99年間之申報地價均為每平方公尺15,684元；系爭第295之2地號土地於95年至99年間之申報地價均為每平方公尺8,832元。被告所占用同段第295之1地號土地之面積為31平方公尺，申報地價為486,204元；所占用第295之2地號土地之面積為3平方公尺，申報地價為26,496元，二者合計申報地價為512,700元，此有土地登記第二類謄本可證，並為兩造所不爭。本院經審酌系爭土地係位於彰化市○○○區○○○路，確為高經濟區，租金不菲，且上開土地均屬「彰化都市計畫」範圍內之土地，土地使用分區第295之1地號土地為「商業區」；第295之2地號土地為「部分商業區、部分住宅區」，僅以99年度土地公告現值觀之，第295之1地號土地每平方公尺公告現值高達63,206元；第295之2地號土地亦高達每平方公尺35,880元，均在申報地價之4倍以上，有土地登記第二類謄本及彰化市都市計畫土地使用分區證明書可憑，則原告主張被告每年受有按申報地價年息百分之10計算之利益即51,270元，換算每日所受利益則為140元，應屬允當。
從而，原告依據民法第179條規定，請求被告自95年3月21日起至98年6月17日止共計1,185日，給付原告不當得利165,900元（1,185日×140元＝165,900元）及自起訴狀繕本送達翌日即98年6月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息；並自起訴後即98年6月18日起至交還前開占有土地予原告之日止，按日給付原告不當得利140元，誠屬有據，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，本院核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 7 日
民事第一庭 法 官 康弼周如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
以上判決係照正本作成。
中 華 民 國 99 年 6 月 7 日
書記官 吳金良